La privación perpetua de libertad. Valoración doctrinal y legislativa

SINTESIS:

El trabajo aborda la sanción de privación perpetua de libertad de formulación relativamente reciente en el ordenamiento penal cubano, valorando la naturaleza de esta sanción, sus fines y principios, enfatizando en sus peculiaridades a partir de la regulación jurídica que posee en el Código Penal cubano.

INTRODUCCION

El ius puniendi es una de las facultades que posee el Estado. Para su ejercicio es preciso cumplir con determinadas exigencias legales contentivas de un largo devenir doctrinal, lo cual permite la creación de un elenco de sanciones penales, y posibilita a quienes poseen prerrogativas para ello la determinación e imposición de las penas, y en último lugar su ejecución, con lo cual se ejerce una de las funciones más trascendentes del Derecho Penal.

No es pacífica la posición de la doctrina, ni homogéneo el tratamiento de los ordenamientos jurídicos, incluyendo el cubano, acerca del fundamento y la finalidad de las penas. Distintas escuelas y posiciones doctrinales mantienen sobre el particular posiciones diversas, en razón de las diferentes concepciones filosóficas –jurídicas y de política criminal que las mismas defienden.

En este sentido la pena ha evolucionado desde los castigos corporales, hasta las diversas variantes existentes hoy, siendo la privación de libertad de no tan antigua existencia, si bien goza de un uso extendido, aunque no es el concepto de encierro el que prima como era en los tiempos en que la prisión procuraba además de impedir el deambular, hacer sufrir. A pesar de ello en la actualidad la sanción de privación de libertad es regulada en dos variantes: temporal y perpetua, lo cual se hace evidente en diferentes ordenamientos jurídicos.

En Cuba hasta el año 1999 se preveía en la variante temporal, no existiendo antecedentes legislativos de la perpetua, sin embargo motivos de incremento de la criminalidad y otros que se evaluarán dieron lugar, en esta fecha, a la implementación de la modalidad perpetua, hecho que motivó la intención de realizar esta investigación, a fin de explorar a partir del análisis legislativo y doctrinal la necesidad y valor de esta sanción.

En el ámbito de los estudiosos del derecho en Cuba, no hemos encontrado trabajos que hayan abordado el estudio e investigación del tema de la Privación perpetua de libertad en el contexto jurídico cubano. Si bien existen algunos trabajos sobre la pena de privación de libertad y su tratamiento criminológico, que han servido de válidos antecedentes, para el presente trabajo, por lo cual resulta novedosa la presente investigación.

El PROBLEMA CIENTIFICO a resolver es el siguiente: ¿Existe una adecuada correspondencia entre la instrumentación jurídica de la sanción de privación perpetua de libertad y los presupuestos que fundamentan los fines de la pena en el Código Penal cubano?

El OBJETIVO GENERAL es: establecer los criterios teóricos y normativos que justifican la inserción de la sanción de privación perpetua de libertad en la sistemática del Código Penal cubano.

LOS OBJETIVOS ESPECÍFICOS a valorar son:

1-Sistematizar teóricamente los fines de la pena a los efectos de su aplicación a la sanción de privación de libertad.

2- Caracterizar doctrinal y legislativamente la sanción de privación de libertad

3- Evaluar la sanción de privación perpetua de libertad en cuanto a: razones de su instauración, sus fines y adecuada regulación.

LOS METODOS empleados son los siguientes:

Análisis bibliográfico: Con el uso de este método investigativo analicé un grupo de documentos que me permitió realizar estudios doctrinales para enriquecer la información científica, se utilizó literatura especializada nacional y foránea.

Análisis y síntesis: A través de este método pude delimitar los principales elementos teóricos del tema y valorar su integración con el objetivo planteado.

Exegético- analítico: Mediante el se verificó la correspondencia existente entre la norma jurídica analizada y el supuesto fáctico objeto de estudio. Fue útil para determinar el sentido y alcance de la norma jurídica.

Consulta a expertos: A través de entrevistas sostenidas con especialistas del sector jurídico, actores de la política penal, a fin de obtener criterios prácticos sobre la aplicación de la sanción de privación de libertad.

En consonancia con los objetivos trazados el trabajo se estructura en tres capítulos. Con el primero titulado "Presupuestos teóricos de los fines de la pena", se cumple con el objetivo específico primero. En el se analiza conceptualmente la pena, los principios que la informan, los fines presentes en esta y sus características. Para ello se utilizaron diversas fuentes bibliográficas y las normas vigentes en el ordenamiento cubano.

El capítulo dos, "La pena de privación de libertad. Conceptualización y evolución histórica ", en función del objetivo segundo. Para estudiar los diferentes elementos de la sanción de privación de libertad, se delimitan sus presupuestos configurativos, y el tratamiento evolutivo de esta pena. En su desarrollo se tuvo en cuenta la literatura nacional y extranjera y el dispositivo legal vigente.

En el capítulo tres, denominado "Los fines de la sanción en el Código Penal cubano", se aborda el tema desde el punto de vista normativo, dando cumplimiento al objetivo específico, a partir del estudio del Código Penal.

I. PRESUPUESTOS TEÓRICOS DE LOS FINES DE LA PENA

I.1 Generalidades

En el vocabulario jurídico penal, las denominaciones SANCIÓN Y PENA, simultanean sus nombres cuando se trata de definir la respuesta que el Estado en nombre de la sociedad, da a la comisión de actos que la ley presupone como delitos.

Así encontramos que etimológicamente la voz PENA, procede del latín poena, derivación del griego poine, que significa dolor, en relación con trabajo, fatiga, sufrimiento y con el sánscrito punya, que equivale a purificación, lo que debemos entender como dolor, fatiga o sufrimiento que purifica de una mala acción.

La sanción o la pena es el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia, es un mal previsto por la Ley que se impone al responsable de un hecho delictivo por medio de los órganos jurisdiccionales competentes.

La penología "es la ciencia que estudia la tipificación histórica de diversos delitos y las penas y los medios de represión que contra el delito se han utilizado[1]

Es decir, es la ciencia que estudia las penas , también las medidas de seguridad y las formas de manifestarse la lucha contra el delito.

BETANCOURT define: "La palabra pena" (del latín poema y del griego poiné), denota el dolor físico y moral que se impone al trasgresor de una Ley." Para ese autor lo más importante de la pena es la sanción y esta es la consecuencia inevitable del cumplimiento o incumplimiento de la Ley entendiéndola como el mal con que amenaza o el bien que promete el ordenamiento jurídico en el caso de la ejecución o de la violación de una norma. [2]

CONSTANCIO BERNARDO BERNARDO DE QUIROZ, la concibe como la reacción jurídica típica contra el delito según la culpabilidad y la peligrosidad del culpable[3]

LOPEZ BETANCOURT toma partido en cuanto a su definición, al concebirla como una retribución jurídica mediante la cual se alcanza la reivindicación de los valores individuales y sociales.

I.2. Los Principios delimitadores de la pena

Estos principios han sido diseñados por la doctrina, con pleno reconocimiento legislativo para definir los criterios valorativos en la imposición de la pena y para limitar el poder punitivo del estado en su apreciación, imposición y regulación, de ahí que se considere necesario su análisis, para establecer si existe coherencia entre la institución que se analiza y los mismos en el contexto penal cubano.

El principio de legalidad

Este principio significa que la sanción penal debe aparecer previamente concebida a nivel normativo desde la ley con rango constitucional, hasta la ley penal, sin ello resulta ilegítima la imposición de la pena, responde ello al principio de nullum crimen sine previa lege penale.

FEUERBACH dio fundamentación científica al principio de legalidad, o de intervención legalizada y desarrolló los conceptos de "nulla poena sine lege", "nulla poena sine crimen" y "nullum crimen sine poena legali", que tiene su expresión en las siguientes máximas:

1. La existencia de una pena está condicionada por la existencia de una acción amenazada, "nulla pena sine crimine", pues la pena conminada está ligada por la ley al acto como supuesto jurídicamente necesario.

2. El acto legalmente amenazado, el supuesto legal, está condicionado por la pena legal "nullum crimen sine poena legali" que exige que la ley debe ser previa al hecho como garantía para la seguridad de los ciudadanos.[4]

Al respecto MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN sobre este tema afirman "La pena, ejerce una coacción psicológica en los ciudadanos que les hace abstenerse de la comisión de delitos. Pero, para que pueda desempeñar esta función, es necesario que se describan previamente en la ley las conductas prohibidas y las penas con que se conminan. Sin esa previa descripción legislativa, el potencial delincuente no podría saber si su conducta estaba previamente prohibida y castigada y, por consiguiente, no significaría la pena una coacción psicológica para nadie" [5]

Al abordar el tema de los efectos del principio de legalidad o de sujeción a la ley, como lo denomina JAKOBS, [6]este autor describe los siguientes aspectos:

1) La determinación de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante ley (lex scripta).

2) La ley tiene que determinar la punibilidad (lex certa), debiéndose entender por punibilidad el estar un hecho conminado o no con pena, y la medida de ésta; el intérprete está sujeto a la determinación (lex stricta).

3) La determinación ha de realizarse antes del hecho (lex previa), la exposición de esta prohibición de retroactividad tiene lugar en relación con la validez temporal.

A manera de síntesis Medina Cuenca[7]resume que en nuestros días, el principio de legalidad, como garantía de los ciudadanos ante el poder punitivo del Estado, se afianza en los supuestos siguientes:

§ No hay delito sin ley previa, escrita y precisa, "garantía criminal"

§ La pena tiene que estar determinada en la propia ley penal "garantía penal"

§ La sanción penal solo puede ser ejecutada en virtud de sentencia firme, dictada por el juez o tribunal competente, en un juicio justo y de conformidad con el procedimiento establecido por la ley "garantía jurisdiccional"

§ Y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y los reglamentos que la desarrollan "garantía de ejecución"

El Código Penal cubano acoge este principio a los efectos de la pena cuando en el artículo 2 proscribe la imposición de penas que no se encuentran establecidas en ley anterior al acto punible (nullum poena sine previa lege).

Principio de subsidiariedad

Este principio también denominado de intervención mínima plantea la necesidad de que el derecho penal lo sea de ultima ratio , que constituya el último recurso al que haya que acudir ante la agresión de bienes jurídicos fundamentales, cuando se transgreda un interés social y no hayan surtido efecto las otras alternativas de respuesta pública ante su producción, cuando no den adecuada tutela a estos valores el derecho civil, el derecho administrativo y otros de carácter punitivo pero de menor rigor que el derecho penal.

Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad JAKOBS[8]afirma que: "Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la pueden asumir otros instrumentos de regulación del contacto social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social u otras (…)" y añade que; "el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas.

"Se habla así del principio de intervención mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar tan sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción de tales hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos onerosas"[9]

La intervención del Derecho penal, debe quedar reservada para las conductas más graves y perturbadoras de la convivencia, que ataquen a los bienes jurídicos más importantes y sólo cuando la protección que le brindan otras ramas del ordenamiento jurídico haya fracasado.

Principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso.

Este principio define que las penas han de estar en correspondencia con la gravedad del delito, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, señala que la ley no debe establecer más penas que las estrictamente necesarias y que estas deben ser proporcionales al delito.

BECCARIA[10]entre otras concepciones en relación con la proporcionalidad de las penas, establece que debe haber una proporción entre los delitos y las penas, y al respecto precisa que si se destina una pena igual a dos delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un obstáculo más fuerte para cometer el mayor cuando éste les acarree mayores ventajas y concluye afirmando que uno de los mayores frenos del delito no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad.

De las concepciones de BECCARIA sobre la proporcionalidad se aprecian dos vertientes: que la pena ha de ser necesaria, que se materializa en la idea de que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin, y por otra parte, la pena ha de ser infalible, referida a la necesidad de que en la fase de ejecución hay que garantizar su cumplimiento efectivo.

Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de proporcionalidad de las penas, o de prohibición de exceso, se fue introduciendo como tal, paulatinamente en los Códigos Penales a partir de la Revolución Francesa de 1789, pero no fue hasta finalizada la II Guerra Mundial y las declaraciones internacionales que le sucedieron como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones bien precisas, la eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes[11]

El Código penal cubano no está tampoco exento de la utilización inadecuada del principio de proporcionalidad, pues existen sanciones cuyo límite mínimo es excesivamente alto, lo que en la práctica de su aplicación limita el arbitrio judicial, como ocurre por ejemplo con la formulación de los artículos 327 y 328, del citado cuerpo legal.

Esta situación específica se corresponde con las modificaciones introducidas por la Ley 87 de 1999, que elevó los marcos penales sancionadores de las modalidades agravadas de determinadas figuras delictivas debido al nivel de incidencia y obedeciendo a razones de política criminal.

Al entrar en vigor estas modificaciones, la práctica judicial enfrentó la problemática, de la ocurrencia de hechos de esta naturaleza, en los que reuniéndose los elementos de tipicidad de las figuras agravadas, la magnitud de los hechos cometidos, las circunstancias concretas en que se realizaron y las características personales de sus autores, no ameritaban la elevada severidad de las sanciones previstas, aun considerándolas en sus límites mínimos, por lo que, en los primeros meses de su aplicación, los Tribunales adoptaron decisiones que si bien se encontraban establecidas en los marcos legales, no se correspondían con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que debe predominar en una adecuada administración de justicia.

A todo lo anterior se unió el hecho, de que la Ley de Procedimiento Penal vigente, tal y como quedó modificada por el Decreto-Ley 87 de 1985, autoriza al Tribunal que conoce de un proceso de Revisión para, en caso de haberse calificado la modalidad agravada de un delito, si aún la sanción mínima correspondiente a ésta resulta excesivamente severa, sustituirla por otra, partiendo del marco previsto para la modalidad básica del referido delito.

Ante ésta nueva situación el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, adoptó el Acuerdo No 239 de 8 de octubre de 1999, mediante el cual se faculta a los Tribunales, de forma excepcional, a adecuar la sanción partiendo del marco penal correspondiente a la modalidad básica del delito de que se trate si estiman que aún el límite mínimo previsto para la figura agravada por la que procede, resulta excesivamente severo de acuerdo con la peligrosidad social del hecho, la entidad de sus consecuencias y la personalidad del comisor.

El carácter excepcional de esta facultad atribuida a los tribunales por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por una parte le da la posibilidad de aplicar una mayor racionalidad en el momento de determinar la sanción que corresponde imponer al caso concreto, y por la otra evita la evidente contradicción existente entre la causal de revisión que autoriza al Tribunal que conoce de este proceso a adecuar la sanción por el tipo básico y la no previsión en la parte general del Código penal de una norma similar.

Esta solución, aunque justa y en correspondencia con la situación descrita anteriormente, en nuestra opinión esta requerida de que en una posterior modificación del Código penal se incorpore al contenido del artículo 47, porque de la forma en que se esta aplicando actualmente, aunque a favor del encausado, lo cual apreciamos como positivo, entra en contradicción con la aplicación consecuente del principio de legalidad.

Principio de igualdad

El principio de igualdad ante la ley, constituye una garantía para el inculpado, y a la vez una limitación al poder punitivo del Estado, las leyes penales deben tener un carácter general y estar dirigidas a todos los ciudadanos, entendido como el tratamiento jurídico-penal igual para los iguales y diferente a los desiguales.

La aplicación consecuente y racional del principio de igualdad no supone otorgar a todos un trato uniforme, sino no discriminatorio, que no es otra cosa que la justificación del trato desigual.

La Constitución de la República de Cuba de 1976, establece en el artículo 41, que todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y el 42 prohíbe la discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otro tipo de tratamiento discriminatorio que resulte lesivo a la dignidad humana.

El Código Penal cubano, reconoce el principio de igualdad ante la ley en el Capítulo VIII del Título IX, destinado a los delitos contra los derechos individuales, al establecer en su artículo 295, la aplicación de sanción privativa de libertad, de 6 meses a 2 años, o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas, al que discrimine a otra persona, promueva o incite a la discriminación del sexo, raza, color, u origen nacional, o coaccione para obstaculizarle o impedirle por estos mismos motivos el ejercicio o disfrute de los derechos de igualdad establecidos en la Constitución.

Ello no contraria la existencia en el Código Penal de conductas, que solo se tipifican cuando son cometidas por un determinado grupo de personas, que ostentan una condición muy particular, como la de ser funcionario público, en los delitos de desobediencia, denegación de auxilio, infidelidad en la custodia de documentos, el cohecho y otras figuras delictivas, o la de Juez o Magistrado, en el delito de prevaricación, que solo son punibles para los que ostenten esa condición, lo que se fundamenta en el hecho de que solamente las personas que ocupen estos cargos o ejerzan determinada profesión, como la del médico, pueden causar, al incurrir en éstas conductas delictivas un perjuicio concreto a la comunidad o a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.

De igual forma, también resulta necesaria la protección de determinados valores que sólo afectan a unas pocas personas, atendiendo a la función que desempeñan en la sociedad, lo cual también va a resultar comprensible debido a la naturaleza de la función que realizan.

E igualmente a partir de la necesaria diferenciación y ponderación en el momento de imponer la pena se puede disponer para dos sujetos comisores de un mismo delito, penas diferentes a partir de la disímiles circunstancias personales y de otra índole, que permiten establecer la correspondiente distinción entre sujetos, con lo cual no se vulnera el principio de igualdad

Principio de humanidad de las penas

Este es el principio que caracteriza el origen y la evolución del contenido del sistema penal contemporáneo. La evolución del Derecho penal, ha pasado de la venganza privada, a la venganza divina, de ésta a la venganza pública y al denominado período humanitario.

Para el proceso renovador del Derecho penal y para la humanización de las penas, resultó de especial significación la Revolución francesa que como ya hemos apuntado, acogió muchos de los postulados de Beccaria, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que posteriormente se desarrollaron en los Códigos penales de 1791, el del 3er Brumario del año IV, y en el de 1810, de gran influencia en el Derecho penal en Europa, Iberoamérica y en el resto del mundo.

Como resultado de estas reformas, en los años posteriores, se reforzaron las garantías de los acusados, se construyeron cárceles más adecuadas para el tratamiento humano de los presos, desaparecieron en la mayoría de los países las penas infamantes y corporales, en algunos países se abolió la pena de muerte y en otros se redujo significativamente su aplicación.

El movimiento de reformas del Derecho penal erigió a la pena de prisión en la base del sistema penal, prácticamente en la única penalidad, lo que le impidió tener en cuenta la variedad existente en la naturaleza humana, y lo que hoy conocemos como las características individuales de los encausados o sancionados.

Concluida la II Guerra Mundial, se afianzan y desarrollan con rango constitucional, los principios limitadores de la facultad punitiva del Estado, como una reacción lógica, ante los innumerables abusos que se habían cometido en el pasado reciente, y en particular el principio de humanidad de las penas, que de forma muy similar, ha sido consagrado por las leyes fundamentales y los instrumentos internacionales de protección de los Derechos Humanos.

En consecuencia con los nuevos tiempos y aunque con un enfoque realista del nivel de organización y complejidad que ha alcanzado la delincuencia, no parecen posibles a corto plazo, las tendencias a la humanización de la sanción que debe pasar por la abolición de la pena de muerte y la privación perpetua de libertad, a nivel mundial, por la eliminación de las sanciones privativas de libertad de muy corta duración de los Códigos penales, el establecimiento de un límite superior de 15 años para la pena privativa de libertad, la aplicación eficaz en la totalidad de los establecimientos penitenciarios de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por las Naciones Unidas en 1957 y que hoy cuando estas ya están próximas a cumplir sus primeros 50 años de vigencia, la realidad de las prisiones continúa siendo muy diferente a las exigencias recogidas en su articulado.

La sensibilidad de los ciudadanos, por el daño que se le causa a los que son sancionados con penas privativas de libertad, junto a la acción de la sociedad civil y la toma de conciencia de los encargados de aprobar las leyes y de los operadores del sistema penal, se expresará en la búsqueda de nuevas alternativas a la prisión y lo que es más importante, la acción de todos para que esas alternativas no fracasen y provoquen con ello los reiterados retrocesos que han caracterizado, como si fuera parte de su "contenido esencial", a las reformas penales que se han realizado hasta el presente.

Principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad tiene en el Derecho penal una triple significación:

· La culpabilidad como fundamento de la pena (nullum crimen nulla poena sine culpa), referido a la cuestión de si procede imponer una sanción al autor de un hecho típico y antijurídico, para lo cual deben concurrir los requisitos de capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad y exigibilidad de otra conducta.

· Como elemento de la determinación o medición de la pena. Aquí ya no se trata de fundamentar en sí, sino de determinar en el caso concreto, la magnitud exacta que debe tener la pena, cuya imposición ya ha sido fundamentada, asignándole a la culpabilidad una función limitadora, que impida que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de los límites que vienen impuestos por la idea misma de la culpabilidad, además de por otros criterios como la importancia del bien jurídico protegido, los fines preventivos, etc.

· Como responsabilidad objetiva, que proscribe la responsabilidad por el resultado, al impedir la atribución al autor de un resultado imprevisible, reduciendo las formas de imputación de un resultado al dolo y a la imprudencia.

A diferencia de otros principios limitadores de la facultad punitiva del Estado, el de culpabilidad, representa la síntesis de varias finalidades del Derecho penal, lo que supone notables garantías para los ciudadanos y límites estrictos para la facultad punitiva del Estado.

Quintero Olivares, vincula el principio de culpabilidad al de proporcionalidad y necesidad de la pena, al precisar que significa "tratar diversamente lo doloso y lo culposo, no castigar lo fortuito, perseguir el equilibrio entre el hecho y la pena, impedir que el modo de ser, o de vivir, o el carácter del sujeto, puedan influir en la reacción penal, intentar valorar cual ha sido su vida y que opciones le ofrecieron, para entender cual es su concepción de la realidad, aunque todo ello se haga de acuerdo con parámetros discutibles, pero en todo caso es mejor eso que renunciar a intentarlos.[12]

La aplicación consecuente del principio de culpabilidad significa que la pena solo puede basarse en la constatación de que al autor de la conducta típica y antijurídica se le puede reprochar personalmente la misma –la pena presupone culpabilidad- y que, además, la respuesta sancionadora no puede superar la medida de la culpabilidad.

En consecuencia, no abordaremos lo que Muñoz Conde y García Arán han señalado como la primera significación del principio de culpabilidad, ya referido anteriormente, sino en su consideración como elemento de la determinación de la pena.

Roxin ha señalado que hasta bien entrados los años setenta dominaba en Alemania la teoría de la retribución, según la cual la pena supone, por un lado, la culpabilidad, pero por otro lado, ésta, a su vez, también debe ser compensada (retribuida) por la pena.[13]

Esta concepción bilateral del principio de culpabilidad, ha sido sustituida por la que sostiene que la función del principio de culpabilidad es unilateral, la que continúa manteniendo que la pena supone culpabilidad y que también es limitada en su magnitud por ella, pero no acepta ya que un comportamiento culpable exija siempre una pena, sino que sólo debe ser castigado, cuando las razones preventivas, o sea, la misión del Estado de asegurar la convivencia en paz y libertad, hacen indispensable el castigo.

Al desarrollar la concepción unilateral de la culpabilidad Roxin afirma que la pena estatal es exclusivamente una institución humana creada con el fin de proteger a la sociedad y no puede, por consiguiente, ser impuesta sino es necesaria por razones preventivas.[14]

En consecuencia con esta concepción unilateral de la culpabilidad, se justifica la despenalización de aquellas conductas, que siendo consideradas por diferentes sectores de la población como inmorales y culpables, no lo son para el Derecho penal, al considerarse que no lesionan a nadie en su libertad y tampoco la comunidad es perjudicada, como ocurre con la homosexualidad, la sodomía y otras conductas similares, que mientras sean realizadas voluntariamente y en privado, no perjudican a la paz social y deben permanecer impunes, por lo que desde la década de los setenta estas figuras delictivas, han ido desapareciendo de los Códigos penales de la mayoría de los países.

Atendiendo a las razones explicadas anteriormente, que hacen innecesaria la pena, en determinadas situaciones como ya hemos apuntado, se ha considerado como un supuesto de ausencia de culpabilidad el denominado estado de necesidad disculpante, con lo cual Roxin discrepa desde el punto de vista terminológico, atendiendo a que en realidad en el estado de necesidad no se actúa sin culpabilidad, sino que, por falta de necesidad preventiva de una pena, no se hace responsable a quién actúe en dicha situación, a lo que añade su propuesta de que la culpabilidad pase a denominarse responsabilidad.

Mir Puig al abordar el estudio de la culpabilidad, explica que "todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del individuo. Este Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena comportándose según el Derecho. Ello guarda también relación con cierta seguridad jurídica: el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas no va a ser castigado[15]

Principio de resocialización

La aplicación de la pena privativa de libertad, determina la necesidad de la ejecución de una política penitenciaria, que sitúe al sancionado en el centro de su contenido, adoptando las medidas imprescindibles para evitar la desocialización de los reclusos, facilitarles la comunicación con el exterior y siempre contando con su anuencia, propiciarles una adecuada preparación para su futura reincorporación a la vida en libertad, mediante la concesión de permisos de salida de los establecimientos penitenciarios por períodos cortos de tiempo, la aplicación de un tratamiento progresivo, que le permita cambiar de régimen penitenciario, y pasar a condiciones carcelarias de semilibertad, que le posibiliten obtener la libertad condicional, en el menor tiempo posible, y reincorporarse a la sociedad.

Para Mir Puig [16]el principio de resocialización en un Estado democrático, debe entenderse en el sentido que hemos explicado anteriormente, y no, como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal.

El principio de resocialización se vincula al de humanidad en materia de ejecución penitenciaria, porque como hemos afirmado anteriormente, el principio de humanidad obliga a tratar a los reclusos con el debido respeto y a facilitar su resocialización y la reincorporación plena a la sociedad.

Esta loable aspiración, a pesar de los grandes esfuerzos de la comunidad internacional y de los Estados nacionales por perfeccionar los sistemas penitenciarios, es bien distinta de la realidad existente en la gran mayoría de los países, incluidos muchos de los desarrollados, como consecuencia de que la política aplicada hasta nuestros días, ha sido y continúa siendo la de destinar más recursos, aunque también escasos, al Sistema Judicial, que a los establecimientos penitenciarios, que son los que reciben al sancionado y están obligados por la ley a garantizarles un tratamiento resocializador, conducente a prepararlos para retornar a la vida en libertad, entre otras causas, por el alto costo que significa para el presupuesto del Estado el mantenimiento de las instituciones carcelarias y por existir otras prioridades.

Esta situación, con relativa frecuencia en los últimos años, lejos de mejorar tiende a agravarse por los efectos negativos de la globalización neoliberal, las crisis económicas, y las políticas de ajustes estructurales que vienen obligadas a aplicar los Estados, conforme a las fórmulas del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, que con muy pocas excepciones, para nada favorecen las reformas penitenciarias, que con muchos esfuerzos han emprendido algunos Estados, pues los costos que ocasiona el sistema carcelario están precisamente enmarcados entre los que es necesario ajustar para disminuir el gasto público[17]

I.3. Caracteres de la sanción [18]

La sanción es personal, por imponerlo así el principio de culpabilidad, se impone al autor culpable. La responsabilidad penal es de carácter personal, se impone al responsable de un hecho delictivo. La imposición de la pena, requiere que el juzgador compruebe la presencia en el hecho todos y cada uno de los elementos del delito y habrá de valorar que en la persona que ha realizado ese comportamiento concurren todas las características que hacen necesario imponerle la pena, es decir, que estén presentes las condiciones de edad y salud mental que le hacen imputables. Así se puede caracterizar la pena de la siguiente forma:

1- Necesaria y suficiente

" … La pena más cruel no es la más grave, sino la más inútil….En este sentido la pena no es necesaria frente a los sujetos de escasa peligrosidad social, para los cuales la ley penal establece otros sustitutivos de la privación de libertad. No se puede pasar por penas que por su contenido o duración se opongan a la dignidad de las personas, por lo que se excluyen de las penas, las corporales o penas perpetuas debe existir además, correspondencia entre la amenaza penal y la gravedad del delito y con la sanción a imponer por el Juez.

Pero la pena no solo ha de ser necesaria. Se requiere que sea suficiente, tiene que aparecer en las diferentes fases por las que atraviesa (conminación penal, imposición jurisdiccional, ejecución) como idónea para los fines que se pretendan "…. La pena no intimidante, por escasa, no puede cumplir con su función preventiva ". [19]

2- Pronta ineludible

Una de las exigencias de la finalidad de la sanción es que sea pronta e ineludible, para que cumpla su función de prevención general. Beccaria afirmaba que lo más intimidante no es la gravedad, sino la certeza y Robespierre decía que la lentitud de los juicios equivale a la impunidad y la incertidumbre de la pena estimula a los delincuentes[20]

Una Justicia lenta e ineficaz hace que el poder intimidatorio de la pena desaparezca. La conciencia social perturbada por el crimen quedará insatisfecha al ver que los culpables siguen sin ser reprimidos y la ejemplaridad de castigo desaparece con el paso del tiempo. Desde el punto de vista de la prevención especial, la pena tardíamente aplicada no solo se revela como inútil sino como contraproducente.

3- Proporcionada

La pena ha de ser proporcionada, adecuada a la gravedad del hecho, emplear la retribución como medida de la sanción.

4- Individualizada

La Ley penal, como toda norma responde a los principios de generalidad. El legislador tipifica hechos, no así personalidades concretas, pero es así que la sanción se impone a individuos concretos y por tanto se exige su individualización.[21]

5- Está dirigida hacia la prevención del delito

Las finalidades preventivas de la sanción pueden ser de:

6- Prevención general:

Al dirigir la amenaza penal a los miembros de una colectividad para que en el futuro se abstengan de delinquir.

La prevención general tiene dos aspectos: la intimidación general de los ciudadanos para que se abstengan de delinquir y el prevalecimiento del orden jurídico, es decir, el hecho de qué este se afirma, se impone frente al delito con al consiguiente confianza de los ciudadanos en el Derecho y la sensación de seguridad y paz pública que ello significa. Y ambos aspectos sirven en definitiva al fin más amplio de la protección de bienes jurídicos.[22]

7- prevención especial:

Al buscar que aquel que ha quebrantado la Ley, no vuelva a delinquir.

I.4. Teorías sobre los fines de la sanción:

a. Teorías absolutas:

Así nos encontramos con las formulaciones de Kant y Hegel de una manera clásica. El primero dice "…. La pena no puede jamás ser considerada simplemente como medio para realizar otro bien, sea para el propio infractor o para la sociedad civil, sino que debe serle infligida solamente por el haber cometido un crimen…. Kant considera la ley penal como "imperativo categórico", cuyas exigencias no pueden desconocerse y donde ésta queda libre de toda consideración utilitaria, la pena se ha de ejecutar a toda costa y a de ser igual a la ofensa ( es decir, aplica la ley del Talion"….. la pena justa será aquella que produzca un mal sensible al acusado por el delito…"[23]

Hegel por su parte concibe la pena como una necesidad lógica, negación del delito y afirmación del Derecho, aunque dentro del marco de las teorías absolutas su posición difiere de la de Kant. Para Hegel, la consideración del delito y de la pena como dos males sensibles es puramente superficial y esa consideración del mal en que la pena consiste y del bien que se pretende alcanzar con ella es improcedente pues no se trata ni de mal ni de este o aquel bien, sino claramente de lo injusto y de la justicia.[24]

Con la entrada del Positivismo, la concepción sobre los fines de la pena cambian, al respecto refiere Pavarini " colocando como fundamento de su saber la naturaleza determinada del obrar humano la Criminología positivista cree en la posibilidad de una resolución racional, científica, de la cuestión criminal…… por estas razones el interés originado por la naturaleza retributiva de la pena ( un sufrimiento equivalente a la gravedad de la acción criminal) se sustituye por un juicio sobre la peligrosidad del autor del delito, esto es por un juicio pronóstico sobre la predisposición a cometer nuevos delitos ". [25]

b. Teorías relativas:

Con la llegada del positivismo los fines de la pena pasan a su utilidad, su necesidad, para la subsistencia de la sociedad. La pena no tiene a la retribución del hecho pasado, sino a la prevención de futuros delitos. Estas teorías se dividen en dos modalidades: Prevención General y Prevención Especial.

LA PREVENCIÓN GENERAL: Plantea que la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la Ley, para evitar que delincan. Esto es, opera según Feuerbach como coacción sicológica en el momento abstracto de la tipificación legal.

LA PREVENCIÓN ESPECIAL: Consiste pues en impedir u obstaculizar la repetición del delito por parte de quien ya lo cometió y respecto al que por lo tanto no fueron suficientes los mecanismos preventivos generales. Tal clase de prevención se halla fundamentalmente ligada a la fase ejecutiva de la pena y tiene lugar a través de la reeducación, rehabilitación o corrección del delincuente para adaptarse a una vida social donde respete el ordenamiento jurídico, y por último cuando resulta fallido este objetivo tiene lugar entonces mediante el aseguramiento o inocuización del delincuente, por tiempo más o menos largo.

A diferencia de la Prevención General, la Especial se origina mediante la declaración jurisdiccional de la responsabilidad penal y la consecuente individualización de la sanción (personal y concreta), autorizada legalmente, según el delito cometido.

Al absolutizar este fin, las tendencias más reaccionarias de la burguesía en el Fascismo, con el fin de prevenir justificaban los desmanes más insospechados contra esencialmente de sus enemigos políticos, con vistas a prevenir "defender" la sociedad de un posible delito, se justificaba, incluso la desaparición física del posible delincuente.

c. Teorías mixtas: