Potestad Reglamentaria en Costa Rica

Introducción

La recepción del Derecho Romano Imperial en Europa, impulsó a los monarcas medievales a acaparar la totalidad del poder normativo, excluyendo cualquier tipo de Asamblea en el proceso, dejando la decisión, exclusivamente, en sus manos y con ello el establecimiento del absolutismo, que se ve reflejado en su máxima expresión bajo el reinado de Luis XIV en Francia, y su famosa frase El Estado soy yo, aunque se duda de tal afirmación, al parecer creada por sus enemigos. Paralelamente, lo contrario sucedía en Inglaterra, que seguiría un camino distinto, convirtiéndose así en una auténtica excepción. Por cuanto el Parlamento conseguiría imponerse sobre la figura del Rey, llegando a consagrar, en 1689, la supremacía de la norma parlamentaria sobre el monarca, mediante la promulgación del Bill of Rights o Declaración de derechos, que constituye uno de los precedentes inmediatos de las modernas Declaraciones de Derechos contemporáneas. Ahora bien, con la Revolución liberal y la consolidación de su ideología, el modelo instaurado mayoritariamente en Europa (el absolutista) entrará en crisis. De modo tal que el  dominio monárquico total de la potestad normativa, comienza a ceder ante un modelo teórico inspirado en los principios opuestos, es decir, en el traslado de la potestad normativa al Parlamento, de manera excluyente. Así es como con el hecho histórico de la Revolución Francesa, se sustrae todo el poder de decisión y la potestad de creación de leyes en manos del monarca. No obstante se mantuvo la denominada Potestad Reglamentaria, bajo ciertos límites, como la subordinación a las leyes creadas por el Parlamento.

En efecto se considero la necesidad de una potestad reglamentaria atribuida al ejecutivo, ante la incapacidad que un Parlamento tiene para desarrollar la tarea de emitir la inmensa cantidad de normas necesarias, de una manera mínimamente eficiente, en aras de conseguir el fin publico.

La potestad reglamentaria en general

A pesar de la fuerte reacción y desconfianza de los revolucionarios Franceses, acerca de dotar  a la Administración Publica de la potestad de creación de normas jurídicas, como ya se expuso, lo cierto es que hoy día la normativa reglamentaria, se constituye como la fuente principal del Derecho Administrativo, tanto por razones técnicas y políticas. Según el doctor Ernesto Jinesta Lobo "la producción reglamentaria tiene la virtud frente a la legislación, puesto que, es habitual, rápida, continua, y enfrenta los problemas cotidianos con mayor eficacia. Otra ventaja significativa es el rango formal del reglamento que permite su derogación conforme con las exigencias del momento, sin necesidad de acudir al engorroso y prolongado procedimiento legislativo."[1]

De modo tal que la potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, y que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico mediante la creación de normas escritas (artículo 140, incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria de la ley, cuya esencia es su carácter soberano (solo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja. No puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta (…). Para la doctora Magda Inés Rojas "La potestad reglamentaria es el poder en virtud del cual el Poder Ejecutivo dicta reglamentos lo que le permite intervenir activamente en la formación del ordenamiento jurídico, aunque con eficacia jurídica inferior a la ley. Por lo que el Poder Ejecutivo es no solo sujeto pasivo del ordenamiento sino órgano parcialmente formador de su propio ordenamiento."[2], no obstante las anteriores exposiciones, parecen referirse únicamente a un tipo de reglamento, el ejecutivo, obviando, la existencia del denominado reglamento autónomo y la posibilidad de otros entes de crear su propia reglamentación, aunque se destaca esto ultimo, de una manera excepcional.  La Administración Pública, de conformidad con el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, se encuentra sometida al bloque de legalidad en todas sus actuaciones – realización de actos o prestación de servicios -. Dentro de sus facultades, se encuentra la emisión de actos de carácter general y cuando tengan alcance normativo, son conocidos como reglamentos o decretos reglamentarios – artículo 121.2 ibídem. Cuando se habla del sometimiento a la ley, se está haciendo referencia a los límites que deben existir sobre dicha potestad. De forma tal que pueden señalarse el principio de interdicción de la arbitrariedad y el principio de la separación de funciones, a los que se hace referencia seguidamente.

• i. Principio de interdicción de la arbitrariedad. Conforme a este principio el ejercicio de dicha potestad, no puede ser el reflejo de un mero capricho o voluntad del agente publico, absurda, desproporcionada o irracional. De esta forma se establece como una técnica o mecanismo de control que condena la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa, lo que a su vez provoca la infracción del orden material de los principios y valores del Estado de Derecho.  Este principio sobretodo es celoso ante las actuaciones discrecionales de la Administración Publica, por lo que en aras de su control, impera el sometimiento a la ley que se pretende desarrollar o ejecutar. (al menos tratándose del reglamento ejecutivo). En cuanto a su regulación, el principio de interdicción de la arbitrariedad, surge de lo establecido en la primera parte del numeral 11 Constitucional, que preceptúa "Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (…)." 

• ii. Principio de separación de funciones. Este límite aboga, que el reglamento debe respetar el principio de separación de funciones, de modo que como producto de la Administración, debe limitarse a su propio campo, es decir a la función administrativa y no invadir esferas ajenas como seria el suplir leyes en una regulación propia. Siendo este principio junto al sometimiento o sujeción a la ley, los que nutren y justifican la existencia del también principio de reserva legal, desarrollado sobretodo, en materia sancionadora o impositiva, en el sentido de que vía administrativa, no pueden crearse sanciones, penas ni tributos, y que a nivel legal lo podemos encontrar en el numeral 124 de La Ley General de la Administración Publica que establece " Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares " (…)

Potestad reglamentaria de los otros poderes de la republica

Respecto del Poder Legislativo, el ordinal 121. 22 de la Constitución Política de Costa Rica, confiere a está el darse el Reglamento para su régimen interior, el cual, una vez adoptado, no se podrá modificar sino por votación no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros. Es decir no se trata de un simple Reglamento Administrativo, sino de uno con refuerzo constitucional, denominado REGLAMENTO INTERIOR DE ORDEN Y DISCIPLINA, por cuanto por medio de él se regula la formación de la ley, y por ende, constituye un parámetro de Constitucionalidad, fiscalizable por la Sala Constitucional. Por lo que no es un reglamento común, ni es un acto administrativo.

En cuanto al Poder Judicial, no existe una disposición Constitucional expresa en ese sentido, sin embargo, por vía doctrinaria y jurisprudencial, se ha entendido como una potestad implícita, que se refuerza con el numeral 6 inciso d de la Ley General de la Administración Publica de Costa Rica, que indica "y los demás supremos poderes", agregamos cuando excepcionalmente realicen función administrativa.

Potestad reglamentaria de entes autónomos o menores

Esta potestad encuentra su sustento en el artículo 188 de la Constitución Política de Costa Rica, interpretado ampliamente, el cual reza "Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. (…). Y a nivel legal, se fundamenta en el ordinal 6 apartado 1 de la Ley General de la Administración Publica, acerca del orden jerárquico de las fuentes del derecho administrativo, que enumera en su inciso e, a los (…) estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados. Igualmente se debe relacionar del mismo artículo, su apartado 2, que establece "Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia", y concordarlo con el 103 apartado 1 del mismo cuerpo normativo, que preceptúa "El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado." Por ultimo destacamos el acápite e) del párrafo 2 del ordinal 367 de la ley en comentario, que hace referencia al Reglamento Interior de Trabajo y al Reglamento Autónomo de Trabajo. Aclarándose que el Reglamento interior de trabajo, es aquel que se emite bajo el régimen jurídico del derecho laboral, con la participación de las organizaciones laborales, y la posterior inscripción en el Ministerio de Trabajo, por ende no se le aplica el procedimiento administrativo en cuanto a su formación.

Por su parte el Reglamento Autónomo de Trabajo, es un reglamento de empleo público emitido dentro de la potestad de imperio administrativo, y por ende es un acto unilateral, normalmente dentro de un régimen estatutario, que si bien requiere del procedimiento administrativo para su formación, no requiere de homologación alguna, siendo por excelencia aquellos dados dentro del servicio público.

Sobre la Potestad Reglamentaria Municipal, Existe una potestad exclusiva en el rango reglamentario, para regular algunos aspectos relacionados con el cantón. Tanto así, que la misma Sala constitucional, ha permitido por esa vía, la afectación de derechos fundamentales como la propiedad privada, como claramente lo establecen por ejemplo Los reglamentos de zonificación, el de vivienda y urbanismo, y de caminos públicos. La potestad Reglamentaria encuentra su fundamento Constitucional en el articulo 169 "La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley." A nivel legal se fundamenta en el artículo 43 del Código Municipal, el cual reza. "Toda iniciativa tendiente a adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias, deberá ser presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores. Salvo el caso de los reglamentos internos, el Concejo mandará publicar el proyecto en La Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, luego del cual se pronunciará sobre el fondo del asunto." De lo anterior se concluye que la potestad reglamentaria reside en el Concejo Municipal. Por su parte la Sala Constitucional ha dicho que en razón de la autonomía política municipal éstas pueden dictar sus propios reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios públicos municipales. No así el establecimiento de penas, multas, tributos o cargas, cuya reserva es exclusiva de la ley.

El reglamento. Concepto

El reglamento procede de la potestad reglamentaria, atribuida por excelencia a la Administración Pública.  El doctor Eduardo García de Enterria, lo define como "toda norma escrita o disposición jurídica de carácter general procedente de la Administración, en virtud de su competencia propia y con carácter subordinado a la ley".[3] Para Agustín Gordillo se trata de "una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa." [4] Por su parte Roberto Dromi "Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa" [5]. En nuestro país el Doctor Jorge Enrique Romero, lo define como "norma escrita de carácter general producto del ejercicio de la potestad reglamentaria propia de la función administrativa" [6].

Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de los reglamentos,  plantea la controversia, de si se trata o no de un acto administrativo en un sentido estricto. Para una parte de la doctrina Ius publicista, el reglamento, al emanar de la Administración Pública y por ende regulado por el Derecho Administrativo, es un verdadero acto administrativo de tipo general, por lo que se distingue de aquellos denominados singulares.

Otra parte de la doctrina acepta, que si bien procede de la Administración, el reglamento no es un acto administrativo, sino una fuente del derecho administrativo. Surgiendo de ahí como consecuencia que para un sector de la doctrina el procedimiento para su elaboración, órgano del cual emana, comienzo de su eficacia y legitimación para su impugnación, difiere de la del acto administrativo. En Costa Rica el doctor Rubén Hernández Valle afirma que "el reglamento es simultáneamente un acto administrativo y una norma, como acto administrativo está regulado por la Constitución y la ley en cuanto a sus elementos formales y materiales: autor, fin, motivo, límites de contenido, forma y procedimiento de creación, etc. Como norma, el reglamento es susceptible de crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones. En suma, tiene eficacia erga omnes."[7] Por su parte el doctor Ernesto Jinesta Lobo expone "En el ordenamiento jurídico Costarricense,  el concepto jurídico-positivo de acto administrativo a la luz de la Ley General de la Administración Publica de 1978, comprende a los Reglamentos, por cuanto a tenor del articulo 120 de ese cuerpo normativo los actos administrativos se clasifican en externos e internos y en concretos o generales según que tenga como destinatario un sujeto identificado. Por su parte el articulo 121, párrafos 1 y 2, preceptúa que el acto administrativo se denominara decreto cuando sea de alcance general  y reglamento o decreto reglamentario cuando posee efecto normativo".[8]  Se agrega que es la parte general de la ley citada, donde al tratar las fuentes del Derecho Administrativo, se incluye al Reglamento, pero a su vez, continua expresando el mismo cuerpo normativo, que en lo no dispuesto expresamente para el reglamento, se deberá remitir al capitulo de los actos administrativos, en cuanto a sus principios y reglas. Por lo que se concluye que el Reglamento es simultáneamente un acto Administrativo y una norma jurídica, esto ultimo al poder crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones con eficacia " erga omnnes".  

Límites del reglamento

El tema hace referencia a los requisitos de validez que deben observar los reglamentos; y que se establecen como limites a la potestad discrecional de la Administración a la hora de elaborarlos, así, se pueden distinguir, entre Los Formales que están compuestos por A) La competencia para emitir reglamentos, bajo la premisa que no toda administración pública esta facultada para ello, sino solo aquellas que Constitucional o legalmente estén autorizadas. De modo que en el supuesto que su dictado sea por parte de una administración incompetente la disposición será absolutamente nula, por vicio en el sujeto del cual emana. No esta de mas recordar que la potestad para dictar reglamentos por parte del Poder ejecutivo, se encuentran en los numerales 140, inciso 3 y 18 de la Constitución Política, del legislativo en el 121, inciso 22, del judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, por tesis doctrinal y jurisprudencial, que abarca su régimen interno y actividades administrativas externas. Por su parte las administraciones descentralizadas en la Ley General de la Administración Publica, el ordinal 6 inciso e) y del mismo articulo el párrafo segundo. B) Jerarquía normativa. Conforme a este extremo, la formación de reglamentos debe estar autorizada por una norma de rango superior según la pirámide jerárquica del ordenamiento jurídico, como seria la Ley en sentido estricto y la Constitución Política en orden ascendente. C) Procedimiento para emanar reglamentos. Los reglamentos son disposiciones generales de carácter normativo, por ende, bajo pena de nulidad absoluta, deben observar en su etapa de formación, una serie de requisitos establecidos previamente por el legislador, ya sea en la Ley General de la Administración Publica, o en leyes especiales sectoriales. Acerca de este tema se profundizará en un apartado posterior.

Por su parte el límite sustancial, está compuesto por el respeto a los principios Generales del Derecho, dentro de los que se indican el ya expuesto de interdicción de la arbitrariedad, el de reserva legal, irretroactividad y el de inderogabilidad singular del reglamento, este ultimo conforme al numeral 13. 1 de la ley General de la Administración Publica, según el cual: "La Administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos (…). 

Tipos de reglamentos

• Ejecutivos.

• Autónomos.

• Delegados.

Reglamentos ejecutivos ( secundum legem –de acuerdo con la ley -), son aquellos que desarrollan ( aclaran o precisan ), complementan y ejecutan la ley dentro de los parámetros y límites fijados por ésta. Se justifica su existencia por cuanto el legislador no puede regular todas las materias detalladamente, por lo que la ley puede dejar muchos o algunos aspectos de su aplicación en blanco, lo cual puede ser complementado mediante reglamento ejecutivo. Este tipo de reglamentación, norma las relaciones entre los administrados y la Administración Pública para posibilitar la ejecución de la ley dentro de los presupuestos y condiciones que ella fija. Dado que el Reglamento ejecutivo desarrolla los términos de la ley, de allí derivan límites precisos al ámbito de su regulación. Por mayoría de razón, tampoco puede esta clase de Reglamento innovar el ordenamiento jurídico, reformando o derogando normas de rango superior, o interpretar auténticamente normas legales. Tampoco puede violar lo que la ley dispone o permitir lo que ella prohíbe. Dentro de este orden de ideas, el Reglamento ejecutivo no puede crear nuevas obligaciones ni suprimir derechos contenidos en la ley que regula. Relativo a su objeto, el Profesor Eduardo Ortiz Ortiz expresa que debe ser "una complementación de la ley, para hacer posible su exacta observancia."[9]. La emisión de los reglamentos ejecutivos encuentra su fundamentación jurídica en lo dispuesto en el numeral 140, incisos 3 y 18 de la Constitución Política, como un deber y atribución que corresponde conjuntamente al Presidente de la República y al respectivo Ministro de Gobierno. De este modo se atribuye al Poder Ejecutivo la facultad constitucional de "sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento" (inciso 3 del citado artículo 140), y particularmente "expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes" (inciso 18 ibidem).

 De lo anterior puede asegurarse que el Reglamento es fuente de formación del ordenamiento jurídico administrativo, e incluso se asegura que es la norma de mayor importancia momentánea, no obstante se le considera como la fuente de más ilegalidad, arbitrariedad, autocontradicción, improvisación e imprevisión permanente. en el campo de la administración lo que exige un mayor control, en su formación, contenido y ejecución.

Reglamentos autónomos, son aquellos que no necesitan una ley previa para ser dictados y promulgados ( praetern legem ). De ahí, su denominación de autónomos o independientes. Estos tienen dos ámbitos de regulación: la organización interna y de prestación de servicios. Los primeros –de organización – son aquellos referidos a la organización interna de los despachos, oficinas y la distribución de las competencias entre los diversos órganos que conforman el ente. Específicamente, se ocupan de la creación de órganos internos, sin potestades de imperio. Por regla, su destinatario es un órgano interno sin relación directa con los administrados en general o, en particular, con los usuarios de los servicios, pues en caso contrario existe reserva legal. En suma, se trata de normas de carácter interno sin incidencia fuera del ámbito en que fueron dictadas. Que encuentran su fundamento en la potestad de auto-organización de la propia administración Por su parte , los segundos –de servicio – se refieren a dos aspectos : i ) el servicio público prestado por la administración pública respectiva (competencia del jerarca para regular la organización en la prestación del servicio público a su cargo, aún sin necesidad de ley previa ) y ii) la relación de servicio o estatutaria entre la administración pública respectiva y sus funcionarios o servidores (puede regular diversos aspectos, v.gr., régimen disciplinario, permisos, vacaciones, licencias, becas, capacitación, entre otros ) y tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a su cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia.

Reglamentos delegados. Son aquellos que, por autorización expresa de ley, se refieren a la materia reservada a la ley formal, o la derogan o modifican, como si fueran leyes emitidas por el Poder Legislativo. Pueden ser de dos clases: 1) los que cubren o tratan materias reservadas a ley ; 2) los que dejan sin efecto y sustituyen una ley. En ambos casos, se requiere siempre de la autorización legal concreta, expresa y manifiesta. No obstante en el ordenamiento jurídico costarricense no están permitidos, en virtud del artículo 9 de la Constitución Política, referido al principio de separación de funciones del Estado.

Procedimiento de elaboración

En el titulo noveno, articulo 361 de la Ley General de la Administración Publica, se regula el procedimiento especial, el cual ha sido establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general, y que, básicamente menciona la exigencia previa del trámite de audiencia a las entidades determinadas por el numeral antes citado y que en su tenor reza: "articulo 361-1. Se concederá audiencia a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas. 2.- Se concederá a las entidades representativas de intereses de carácter general o corporativo afectados por la disposición la oportunidad de exponer su parecer, dentro del plazo de diez días, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia debidamente consignadas en el anteproyecto. 3.- Cuando a juicio del poder ejecutivo o del Ministerio, la naturaleza de la disposición lo aconseje, el anteproyecto será sometido a la información publica, durante el plazo que en cada caso se señale."

De la redacción del ordinal expuesto se pueden hacer las siguientes observaciones: El trámite de audiencia es un requisito formal o ad solemnitaten, de modo tal, que su omisión se sanciona con la nulidad absoluta, por vicio de legalidad, conforme al artículo 223, el cual señala: "1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión." No cabe duda que conferir la audiencia es una formalidad sustancial, porque de tal actuación puede surgir una modificación del acto final. Precisamente, la audiencia tiene por objeto brindar la oportunidad a la entidad de influir en la voluntad de la Administración, antes que ésta actúe conforme con sus potestades reglamentarias. Para Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, "(…) En lo que se refiere a la elaboración de las disposiciones reglamentarias, la observación del procedimiento, (…) tiene, por el contrario, un carácter formal ad solemnitaten, de modo que la omisión y defectuoso cumplimiento del mismo arrastra la nulidad de la disposición que se dicte.(…) [10] a diferencia de los actos administrativos no reglamentarios, que, por regla general, (salvo excepciones, que se encuentran en los artículos 158, 166, 167 y 223 del mismo cuerpo normativo, y están reservadas, a las formalidades sustanciales, que cambien o impidan la decisión final o bien, cuando provoquen. ) producen nulidad relativa.

Ahora bien debe quedar claro que el trámite de audiencia previa previsto en el numeral 361 de la LGAP solo se impone para disposiciones de carácter general emitidas por el Poder Ejecutivo, o sea reglamentos ejecutivos, no siendo necesario en el caso de los reglamentos autónomos de organización o de servicio, por cuanto si bien son actos administrativos generales, carecen de alcance normativo. En este sentido la Sala Constitucional "… dentro del diseño del procedimiento especial para la elaboración de disposiciones de carácter general, establece la obligación de conceder audiencia, a las entidades descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones generales que puedan afectarlas, así como a las entidades representativas de intereses generales o corporativos, para exponer su parecer, salvo cuando se opongan a ello razones de interés público o de urgencia, las cuales necesariamente deben ser consignadas en el anteproyecto. Incluso, a criterio del Poder Ejecutivo o del Ministerio respectivo, los anteproyectos pueden ser sometidos a la información pública. La idea que subyace en esta normativa, tiene tres objetivos: a.- promover la mejor realización de los intereses públicos, b.- que se ejerza la actividad administrativa en forma legal, acertada, oportuna y eficaz, y c.- se posibilite el derecho fundamental de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, basado en el concepto de que la soberanía reside en la Nación ( artículo 2 de la Constitución Política)". El ordinal 361, de la Ley General de la Administración Pública establece que dicho trámite se impone para disposiciones de carácter general emitidas por el Poder Ejecutivo, o sea en los reglamentos ejecutivos, no siendo necesario en el caso de los reglamentos autónomos, (…). En este sentido el Tribunal Constitucional en el voto no. 2856 de 15 horas 48 minutos del 29 de marzo del 2000, dijo: "En virtud de la naturaleza jurídica del reglamento impugnado – autónomo de organización y funcionamiento-, no son aplicables las disposiciones contenidas en el inciso 2) del artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública, que establece la obligación de conferir audiencia por diez días a las entidades representativas de carácter general o corporativo afectados por la disposición, a efectos de poder exponer su parecer". El artículo 28.1 ibídem, establece que el Ministro es el superior jerárquico del respectivo Ministerio. Es a éste a quien corresponde entre otras cosas el dictado de las reglamentaciones de organización y de servicio internos (norma 103. 1 ibídem). Como se ha venido señalando, en la especie se está ante un reglamento de servicios -praetern legem-, dictado y promulgado por el Ministro titular de la Cartera (…). O sea, no se requería de una ley previa para ser decretado por el jerarca de la institución, de ahí su independencia. Así, en todo momento se cumplió con el procedimiento para dictarlo -"ad solemnitatem"-. Por ende, no le es aplicable el precepto 361 de la Ley General de la Administración Pública, el cual se refiere a los reglamentos ejecutivos. La audiencia previa no se requería, y dictado como lo fue, es absolutamente válido. Es claro que se trata de uno de servicio que regula aspectos propios de las relaciones estatutarias, o sea, de la Administración (Ministerio respectivo) con sus funcionarios".

Por lo anterior y a efectos de determinar si un reglamento debe o no cumplir con la exigencia previa del trámite de audiencia, se debe estar al contenido que el mismo pretende regular. La Sala Constitucional referente al punto de análisis ha señalado: "… claramente se puede diferenciar el contenido de los reglamentos independientes o reglamentos autónomos de los ejecutivos, ya que se caracterizan por regular la competencia propia de su autor –Administración- y de las autoridades inferiores, en tanto tienen por organizar y regular la actividad de su autor e inferior, para lograr un mejor cumplimiento del fin público asignado. Son de dos tipos; los reglamentos autónomos de organización y los reglamentos autónomos de servicio. Los primeros encuentran su fundamento en la potestad de auto-organización de la propia administración, y los segundos tienen su sustento en la competencia del jerarca administrativo para regular la prestación del servicio que está a su cargo, sin necesidad de la existencia de una ley previa en la materia. Se trata de reglamentos que crean regímenes de sujeción especial y que vienen a limitar los derechos de los administrativos de los ciudadanos que han entrado en relación con la Administración". no. 2856 de 15 horas con 48 minutos del 29 de marzo del 2000. Así un reglamento que pretenda regir deberes, obligaciones y/o prohibiciones de los servidores (as). El descanso semanal, días feriados y asuetos. Registro y control de asistencia al trabajo, de las llegadas tardías, de las ausencias, de las vacaciones, de las licencias, de los subsidios por enfermedad y maternidad, de los movimientos de personal. Los salarios y otras compensaciones económicas. El expediente personal. La evaluación del desempeño. Los funcionarios y funcionarias con discapacidad. Las manifestaciones del hostigamiento sexual.  Condiciones de seguridad e higiene. Del régimen disciplinario y del procedimiento de aplicación, de la terminación de la relación de servicios. Todos los aspectos que regula, como se observa, son propios de un reglamento interno o autónomo de servicios, a saber  la relación estatutaria entre la Administración y sus funcionarios y no de uno ejecutivo, pues no están dando contenido a ley alguna. Ahora bien y en concreto debemos analizar el contenido y alcance de los numerales 361, 362 y 363, que regulan como se ha indicado el procedimiento especial de la formación de las disposiciones especiales, que como se ha manifestado, únicamente se refieren a la formación del Reglamento ejecutivo. Articulo 361. Dividido en 3 incisos. 1. hace referencia al derecho de audiencia (por diez días hábiles se entiende), que se extiende a los entes descentralizados, junto a las organizaciones o entes representativos de intereses generales o corporativos, dejando por fuera a la participación ciudadana, en forma directa o personal, lo que resulta violatorio al derecho de la Constitución, por cuanto de forma indirecta, está exigiendo a los ciudadanos, que, para ejercer su eventual derecho participativo, deben obligatoriamente asociarse, lo cual es inconstitucional, por cuanto a nadie se puede obligar a formar parte de organización alguna. Por su parte el inciso 2, dispone, que el trámite de audiencia puede prescindirse, en caso de que así lo exijan, el interés público o la urgencia, ambos debidamente motivados o justificados en el anteproyecto del reglamento. Ahora bien también es de interés publico el cumplimiento del tramite de audiencia, siendo que la omisión a ella únicamente se justificaría en aras del interés superior dentro de los contextos de la seguridad y la justicia, en el plano individual y comunitario, sin que la conveniencia ocupe un lugar privilegiado. Debiendo quedar claro conforme al ordinal 113 de la Ley General de la Administración Publica, que el interés público es la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados, y nunca los propios de las administraciones. Por ultimo el inciso 3 hace referencia a la información popular del reglamento, tanto a personas físicas como jurídicas. Se establece una discrecionalidad pública para determinar si se concede o no la audiencia informativa del proyecto reglamentario. Discrecionalidad que muchas veces podría ser más política que publica. Siendo que de no otorgarse no requiere de motivación expresa, a diferencia de los anteriores 2 incisos. Ahora bien, el resultado de las consultas no son vinculantes, sin que las administraciones tengan que justificar sus pareceres opuestos. Por lo que la audiencia en verdad no tiene mayor sentido, sobretodo cuando de manera ya predeterminada la Administración tiene otro parecer, lo que impide tomar en cuenta otros criterios, o aportes valiosos, y con ello, como lo expone el doctor Jiménez Meza "Quedaría, pues, en manos del juez, determinar si el uso de la discrecionalidad administrativa se ampara o no a los criterios de la técnica, la lógica, la justicia o la conveniencia en estricta relación con la circunstancialidad objetiva (artículos 15,2 y 160 LGAP)." [11]. Por su parte el ordinal 362 reza. "En la disposición general se han de consignar expresamente las anteriores que quedan total o parcialmente reformadas o derogadas".

Por su parte el artículo 363.- "1. Los proyectos que deban someterse a la aprobación del Consejo de Gobierno, se remitirán con ocho días de antelación a los demás Ministros convocados, con el objeto de que formulen las observaciones pertinentes. 2. En casos de urgencia, apreciada por el propio Consejo, podrá abreviarse u omitirse el trámite del párrafo anterior."

La eficacia reglamentaria

El reglamento requiere como requisito de eficacia, (no de validez) la comunicación del mismo. En efecto el artículo 140 de la Ley General de la Administración Publica establece que éstos sólo producirán efectos en perjuicio del administrado, después de su comunicación. Por su parte, el artículo 240 del mismo cuerpo normativo dispone que los actos de alcance general se comunicarán mediante publicación, lo cual debe complementarse con la norma del artículo 361 de dicha Ley, en tanto prevé la posibilidad de comunicación previa en el proceso de elaboración de las normas de alcance general. Todo lo anterior, a fin de dar seguridad a todos los sujetos que potencialmente podrían ser afectados por sus alcances. La publicación como mecanismo legal para asegurar su comunicación y por ende su eficacia, parte del principio de publicidad que da origen al artículo 129 de la Constitución Política, al disponer: "ARTÍCULO 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial…." En el mismo sentido, podemos determinar lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil, que señala lo siguiente: "ARTÍCULO 7º- Las leyes entrarán en vigor diez días después de su completa y correcta publicación en el diario oficial "La Gaceta", si en ellas no se dispone otra cosa. Sin embargo, si el error comprendiere sólo alguna a algunas de las normas de una ley, las demás disposiciones de ésta tendrán plena validez, independientemente de la posterior publicación que se haga, siempre que se trate de normas con valor propio que se hubieren aplicado de esa manera". Si bien estos artículos hacen referencia expresa a normas de rango legal, bien pueden aplicarse a los decretos, como normas de rango inferior, pero de alcance general. Por su parte si bien la Ley General de la Administración Pública no lo indica expresamente, el acto de publicación debe necesariamente realizarse en el diario oficial La Gaceta, por así desprenderse del texto Constitucional y del artículo del Código Civil, antes expuestos. La publicación como requisito de eficacia también se aplica a los reglamentos internos, como dice el doctor Eduardo Ortiz. Ortiz. "(…) a pesar de que su finalidad principal sea actuar al interior de la Administración, ya sean como reglamento autónomo de organización o como reglamento de servicio, también incide sobre la esfera jurídica del particular. (…) "cabe advertir que un reglamento autónomo puede regular la forma en que un órgano o jerarca debe ejercer sus funciones externas, de efecto inmediato sobre la esfera jurídica del particular… Estos reglamentos regulan una conducta de relación entre la autoridad y el particular y podrían considerarse, desde este punto de vista, como de objeto externo, ya que determinan indirectamente los límites posibles a todos esos derechos de libertad, reunión, comercio, etc." [12], por ende los reglamentos internos, sus modificaciones o derogaciones deben ser, al igual que los reglamentos ejecutivos, debidamente publicados en el Diario Oficial.

Impugnación de los reglamentos

La Potestad Reglamentaria como ha quedado bien claro, no es una potestad irrestricta, por el contrario se encuentra sometida a la Ley y por supuesto a la Constitución Política. De modo tal que en su ejercicio, bien podrían estarse violentando, los limites formales como sustanciales, así como los derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados, que a la vez y como contrapeso, obtienen por parte del mismo Ordenamiento Jurídico los remedios o tutela para hacer cesar tales lesiones.

Como es sabido el dictado de reglamentos como disposiciones generales, que son constituye una actividad formal de las Administraciones Publicas, en busca del cometido o fin publico, cual es el bienestar de la colectividad, conforme a la teoría sociológica del estado de Derecho. Y como actividad formal se encuentra perfectamente incluida dentro de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. De forma tal que el Código Procesal Contencioso Administrativo (numerales 36 y 37.3) prevé la posibilidad de recurrir los reglamentos, sea de manera directa (el reglamento no es conforme al parámetro de legalidad), indirecta o autónoma de los actos de aplicación individual. En el proceso en concreto, la pretensión versará en si la disposición reglamentaria contiene o no una patología de grado tal que pueda comprometer su validez conforme a Derecho y sus principios. El tema se reduce al debate legal, por lo que se debe aclarar que la impugnación reglamentaria, no procede ante la jurisdiccional Constitucional, salvo, cuando, el reglamento haya violentado el debido proceso. V. 3479-03, de las 14 horas 1 minuto del 2 de mayo del 2003.

Así dispone el ordinal 37 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en su párrafo segundo "2. Serán impugnables los actos de aplicación individual de las disposiciones generales, aun cuando estas últimas no sean objeto de impugnación"

Aquí se esta permitiendo que el reglamento en su totalidad no se impugne, sino solo lo que le afecta al interesado y dentro del plazo de ley. Por su parte el párrafo tercero: "3. De igual modo, serán impugnables los actos de aplicación individual de las disposiciones generales, bajo el fundamento de que estas no son conformes a derecho, aunque no se hayan impugnado directamente en su momento oportuno. En tal caso, podrá requerirse la nulidad o anulación del acto concreto, así como la de aquellas normas específicas que le dan fundamento".

Legitimación Activa y plazo de interposición.