Argumentaciones de la mediación y los derechos fundamentales

Introducción

La sociedad del siglo XXI se caracteriza por la globalización, es decir, la información generada en extremo del planeta tienen impacto inmediato en apartados lugares, la ciencia y la tecnología aportan avances cada ve más sofisticados para la vida de los seres humanos, y ante ello, el hombre es cada vez más sensible ante los conflictos jurídicos. Se exigen con mayor empeño los derechos, y el ciudadano encuentra en los pilares democráticos[1]una expresión de sus libertades. El Estado Moderno[2]constituido sobre el principio de soberanía, le otorga la última palabra a la ciudadanía y encuentra en la ley sus derechos y la forma de conciliar sus intereses con otros miembros de la comunidad nacional o internacional, en el marco del llamado Estado de Derecho "limitación del Poder del Estado por el Derecho"[3]. La creación del espacio de la soberanía, conforme a este modelo de Estado, permitió el desarrollo del Derecho como principio de organización en las relaciones, y otorgo a los ciudadanos derechos universalmente reconocidos que hoy no se ponen en duda, como el derecho a la vida, a la libertad, y a la educación[4] Al margen de la sustentación que podamos compartir o no con diversos autores sobre la estructura del Estado; he de señalar puntualmente la importancia que la soberanía aporta en dar solución a los conflictos que se presentan entre los ciudadanos. Los conflictos no resultan nuevos para el hombre. La historia recoge desde los tiempos de la antigüedad la presencia de ellos en innumerable literatura[5] La sistematización y codificación del Derecho Romano establecen las bases de la idea fundamental en resolver los conflictos entre los ciudadanos por medio de instancias establecidas en la ley, y que vendrían a ser los tribunales el primer acercamiento material donde se dirimirían las controversias. Será en la segunda mitad del siglo XX[6]cuando al valorar la catástrofe que han producido en el orden jurídico internacional e interno de los Estados las consecuencias de las dos grandes guerras mundiales cuyo impacto plateará una revaloración de los derechos fundamentales, la ciencia jurídica en particular, apreciará la necesidad de revisar a fondo los mecanismos jurídicos para la solución de los conflictos en las relaciones entre Estados, o bien, entre los particulares de cada nación. Para dar solución a los conflictos jurídicos de manera pacifica se desarrollaran mecanismos a partir de la segunda mitad el siglo XX que incorporaran en el derecho internacional y el derecho privado de los Estados, las intenciones de resolver los conflictos por vías alterativas al uso de la fuerza, y a los tribunales. En estos Estados que siguen la tradicional división de poderes que señala la doctrina elaborada por MONTESQUIEU[7]Donde el Estado de Derecho tiene como requisito previo a esa división de poderes la íntima convicción de la garantía de libertad y el imperio de la ley; se planteará la existencia de conflictos jurídicos entre particulares como inevitables, pero en cambio, habrá de ser modificado el discurso sobre los modelos de justicia que se emplearán para solucionar los conflictos. Aparecen entonces los llamados medios alternativos de solución de conflictos[8]en la premisa de en ellos se incorporan dos grupos de esta naturaleza; por una parte los designados Heterocompositivos que comprenden el Proceso y el Arbitraje. En paralelo se observaran los denominados Autocompositivos que se engloban en las formulas Unilaterales, Bilaterales y en los que Interviene un Tercero como es en la Conciliación y la Mediación; dejando desde este momento la pretensión que será esta ultima, la Mediación, donde se dispondrá el mayor interés y profundidad, por así considerarlo de provecho en concordancia a la línea de investigación futura del autor.

CAPÍTULO I

El conflicto: sus ámbitos

1.-Conflictos Humanos.

Debemos partir de la circunstancia de ser el conflicto inherente a la naturaleza del hombre, y al ser así, se desarrollan distintas formas de dar soluciones a los mismos. La variedad de los conflictos tienen su origen en múltiples factores que pueden ser sociales, culturales, políticos o jurídicos ante ello, "el estudio de los conflictos supone, entre otros aspectos, abordar sus raíces más profundas, su evolución, vinculaciones, actores y posibilidades de transformación o regulación"[9]. Los conflictos se revisten de múltiples circunstancias[10]originadas por ejemplo en la necesidad de satisfacer necesidades primarias como la obtención de alimentos, el vestido o la procreación; la convivencia social de los Estados Modernos complica aún más los conflictos dado que las nuevas tecnologías y el avance de la ciencia aportan elementos nuevos a la convivencia social; significando un reto para las legislaciones nacionales dar una respuesta concreta a los también nuevos conflictos. La contienda existe debido a una real o aparente incompatibilidad de necesidades o intereses de las partes, y se intentará por medio de los dispositivos de resolución del conflicto encontrar soluciones que satisfagan dichas necesidades o intereses a los que viven el fenómeno conflictual, por lo cual, "los individuos necesitan mecanismos que les ayuden a resolver los problemas cotidianos; los miembros de las familias requieren métodos simples y prácticos para estimular la comunicación, desarrollarse como personas, vivir en paz; y las comunidades necesitan recursos para solucionar las disputas manejar los conflictos."[11] El Orden Jurídico parece ser el camino legítimo que los ciudadanos tendrán para solucionar sus conflictos. Ya que "la vida humana en sociedad no siempre trascurre por vías pacificas, sino que las relaciones entre los diferentes miembros está marcadas por la tensión."[12] Estos orígenes de las disputas suponen que "la interdependencia creciente implica más conflictos, y no menos. Como lo sabe cualquier miembro de familia, las disputas entre quienes dependen de modo estrecho entre sí son sumamente problemáticos. Cuanto mayor sea el vinculo recíproco entre las tribus del mundo, más insiste en su autodeterminación".[13] Síntesis y argumentación para establecer que en los conflictos entre particulares será donde deberá observarse la práctica y doctrina de resolución de conflictos por vías alternativas; el ámbito del derecho privado stricto sensu dará la libertad jurídica para logar acuerdos. Existe así mismo un espacio[14]jurídico de derecho público que produce conflictos también entre los gobernados y las instituciones del poder público, entre las autoridades administrativas y los ciudadanos que por su propia naturaleza jurídica, se resuelve con valores y sistemas distintos que la propia Ley y el Derecho reconoce como diversos a los empleados para resolver las disputas entre los ciudadanos.

2. El Conflicto Jurídico como Espacio de Controversia.

Los conflictos jurídicos surgen por la pretensión de los intereses legítimos para acceder al uso de los derechos. Si se acepta que la construcción y la regulación social, el vivir juntos con un nivel aceptable de paz y bienestar para todos nos lleva a determinar que "todo contacto humano crea una relación de comunidad entre individuos, por lo que la necesaria articulación de los fines humanos sólo es posible mediante una asociación, regulada por normas fijas de carácter coactivo, ya que no es posible mediante una simple regulación convencional resolver los problemas surgidos entre individuos, y lo que obliga en consecuencia a tener que convivir con un orden jurídico que estructure y discipline los comportamientos dentro de la sociedad humana"[15], exige esto un compromiso mutuo con respecto a las limitaciones personales que se está dispuesto a aceptar a cambio de las garantías de obtener ese bienestar, se estará de acuerdo en que aquello que mantiene unidos y cooperativos a los ciudadanos es el contrato que establecen entre ellos, tanto para la regulación del Estado como de la comunidad. Teniendo la premisa anterior como afirmativa, y aceptando al Ordenamiento Jurídico como la institución que por su naturaleza nos ofrece medios de solución jurídica dentro del Estado de Derecho, podemos sostener que es ahí el escenario del fenómeno del conflictual. La referencia a las teorías contractuales[16]en éste tema no constituye una novedad, sin embargo siguen siendo el actual vértice que el orden social mantiene a cambio de la cesión de algunas libertades (derechos) individuales. La opción de ceder libertades personales para obtener seguridad e identidad representaría la opción preferida de cada persona, que elegiría una distribución de derechos y deberes que le garantizase una vida satisfactoria con respecto a su ideal de vida. Por lo tanto, la base contractual, elegida para una justa satisfacción de los intereses personales, es la que rige el imaginario colectivo y las acciones personales e interpersonales del día a día. Incluso podemos ir más haya al afirmar que "para un observador imparcial, con un velo de ignorancia, sólo la evolución de la cultura jurídica del mundo moderno, y que hiciera una aproximación exclusivamente racional al tema, resultaría sin duda evidente que los derechos fundamentales, regulan tanto las relaciones de los particulares con el poder, como también las relaciones de los particulares entre si".[17] La otra parte contratante en el contrato social, es decir; el Estado se obliga con respecto a la ciudadanía, a proveer oportunidades que garantizan el vivir felizmente y el preocuparse sólo de aquellas elecciones que permitan mejorar las opciones individuales con respecto al mínimo garantizado y compartido con los demás. Veamos ahora como se ha resuelto el planteamiento dentro de los límites del contrato social. La idea jurídica del Estado subordinado al Derecho establece la demarcación a los derechos y al poder. Existen dos destacadas corrientes doctrinales respecto a la forma en que se deben resolver los conflictos jurídicos apoyados en el derecho; por un aparte aparece la teoría objetivista o funcionalista señalando que la importancia del Derecho en los conflictos resulta de mantener la cohesión social por medio de la "resolución de conflictos, la orientación de la conducta, la legitimación y organización del poder social, la configuración de las condiciones de vida y la administración de la justicia."[18] En el otro extremo la teoría no funcionalista señala que la resolución del conflicto no se resuelve con la desaparición del conflicto en la estructura social, sino consiguiendo una ínter actuación social armónica y pacífica. Para adrirnos a esta posición debemos partir de la consideración de que es la estructura social una estructura conflictual; y lo que hace el Derecho es juridificar el conflicto manteniéndolo bajo control. Siendo la fase legislativa el inicio del tratamiento del conflicto. Y será aquí, en el ordenamiento jurídico, donde subyace el espacio de la controversia.

3. La Jurisdicción: Argumentaciones.

Etimológicamente la palabra jurisdicción, significa "decir o declarar el derecho"[19], que junto al Proceso[20]y Acción conforman los tres pilares fundamentales para elaborar la Dogmática Procesal.[21] La noción de jurisdicción ha provocado muchas controversias y ha dado lugar a diversas doctrinas que tratan de explicar su existencia o el alcance de la institución. La palabra jurisdicción significaba al mismo tiempo, algunas de las facultades que se distribuyen entre los poderes del Estado (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial) siendo en éste último donde encontramos "la función jurisdiccional como la tutela y realización del derecho objetivo."[22] En continuidad con éste argumento apreciamos el concepto que define a la jurisdicción como "la potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces y magistrados independiente, de realizar el derecho en el caso concreto juzgado de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado"[23] en ésta noción debo apuntar la existencia de la posibilidad de ejecutar laudos arbítrales que no son dictados por jueces, ni magistrados, y que revisten la fuerza de cosa juzgada[24]hecho que pone fin al conflicto sometido en árbitros, y que nos demuestra la no fácil delimitación conceptual de la jurisdicción.

Ante este hecho CARNELUTTI señalara que "los sujetos jurídicos para acceder ella, se deben dirigir a los órganos jurisdiccionales pretendiendo que digan el derecho, lo tutelen, lo apliquen o lo realicen."[25] sintetiza el autor su idea que se "trata de un derecho en abstracto, al que no corresponde una prestación concreta como consecuencia de existir presupuestos específicos, sino que consiste tan sólo, en definitiva, en una oportunidad de obrar respecto a la cual no sería licito actuar poniendo impedimento obstáculo."[26] La jurisdicción puede ser entendida entonces en el sentido más amplio, como el poder del Estado relativos a las contiendas (jurisdicción contenciosa) o relaciones jurídicas (jurisdicción voluntaria), entre particulares, sea que este poder se manifieste por medio de aplicar a los litigios que le son sometidos, las reglas establecidas en los ordenamientos jurídicos para su resolución. Sin embargo también debemos prestar atención que ésta función no "siempre la han acometido los Juzgados o Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse que la asumen con absoluta exclusividad, pues; al menos, en todo lo referente a los conflictos intersubjetivos, o litigios, coexisten los métodos autocompositivos y equivalentes jurisdiccionales".[27] Consideramos como la argumentación más acertada la idea de jurisdicción que tiene como característica necesaria la intervención estatal por medio de la "instancia de particulares", ya que como hemos establecido, nos centramos en las relaciones de los particulares y los conflictos que de estos emergen, bajo la acción de los derechos de libre disposición.[28] En congruencia el vocablo jurisdicción entiendo es usado para representar la idea de "la resolución de los conflictos, intersubjetivos y sociales, mediante la aplicación del Derecho Objetivo" por parte de los tribunales".[29]

4. Jurisdicción Contenciosa.

En el discurso de la jurisdicción sobresale la idea de la jurisdicción contenciosa como una parte central de la convivencia ciudadana ya que "aspira a la comprobación de una situación jurídica con fuerza de verdad jurídica (rectius, judicial), es decir, a obtener una decisión con autoridad de cosa juzgada"[30], que posibilita la solución a un conflicto jurídico planteado, y que lleva la consecuente utilización de la fuerza por parte de los órganos competentes del Estado, que en caso de ser necesario se obliga a quien deba soportar la carga el cumplimiento forzoso de la decisión de autoridad. Entendida la jurisdicción como la actividad con que el Estado, interviniendo a instancia de particulares, procura la realización de los intereses protegidos por el derecho, que han quedado insatisfechos por la falta de actuación de la norma jurídica que los ampara. Nos encontramos ahora en la necesidad de clarificar el concepto de contenciosa; es decir, si hemos observado que el conflicto "es una situación de hecho, con trascendencia jurídica, que puede y debe ser satisfecha jurídicamente por medio de la aplicación coercitiva e imparcial de la Ley.[31]" Significará que la jurisdicción contenciosa será el punto donde es solventada la controversia en una relación jurídica; En la cual, la existencia de dos intereses contradictorios se someten a la resolución de la Ley en un Proceso[32]

5. Jurisdicción Voluntaria.[33]

El primer referente que tenemos con respecto a la jurisdicción voluntaria nace del hecho de ser considerada en la doctrina como la contraposición a lo contencioso. Partamos de que la jurisdicción contenciosa no puede tener otro fin que la obtención de un pronunciamiento judicial, y en último extremo de una sentencia. Esto supone un poder de provocar y de mantener la actividad jurisdiccional, actividad que se dará en el cause del Proceso. Esto nos sugiere el poder establecer que la jurisdicción voluntaria no contiene el elemento de contradictoriedad (litigiosidad), es decir, no existe antagonismo alguno en la pretensión del particular ya estamos en presencia de un negocio jurídico, y no frente a una litis. Reconocer lo anterior supone que el sistema jurídico acepta la existencia de un ámbito de libertad individual y genérica constituyentes de actos jurídicos[34]en virtud de la cual cada particular determina libremente sus fines, y elige, los medios para lograrlo. Libre determinación de fines, que incorpora el reconocimiento del autogobierno de la persona y la titularidad de unas facultades de decisión sobre sí mismo y sobre los objetos del mundo exterior que se encuentran a su alcance. Al no poder ser impuesto desde afuera ningún fin a nadie, es necesario reconocer la existencia de unos derechos de decisión individual que ordenan los medios personales y materiales que han de ser puestos al desarrollo de la personalidad. Ante lo anterior, podemos determinar que las personas son libres para contratar, son libres para elegir y crear formas de negocios jurídicos conocidos o desconocidos en el presente, son libres para determinar el contenido de sus relaciones personales y de intercambio. Esto significaría que mientras el derecho objetivo es equivalente a las normas jurídicas, en general, el derecho subjetivo[35]es el poder que el ordenamiento concede a un individuo, titular en cada caso de los bienes jurídicos, para proceder sobre estos bienes en orden a la satisfacción de sus propios intereses.

6. Los Acuerdos y el Proceso Jurídico.

Será a través de la libre determinación de la voluntad de los ciudadanos en un Estado de Derecho donde encuentra el acuerdo en los conflictos que obedecen a una "naturaleza humana intrínseca".[36] Estamos en presencia del "el poder de gobernar la propia esfera jurídica, es decir, es una autorregulación de los intereses propios desenvuelto por su propio titular."[37] Lo más razonable sería que las partes que se encuentran en una situación de "interés contrario"[38] en un negocio jurídico alcanzaran acuerdos que pongan fin a la interpretación de diferentes sentidos sobre el mismo hecho, sin embargo "debemos admitir que los métodos que utilizamos para resolver la mayor parte de nuestros problemas y conflictos suelen ser bastante primitivos, inadecuados, costos, peligrosos o destructivos."[39] Y es aquí, precisamente en la posibilidad alternativa de lograr acuerdos el lugar de materialización de la naturaleza pacificadora de la norma. En el caso de negocios jurídicos las partes pueden lograr por distintos caminos coincidencias que pongan de nuevo en marcha la convivencia pacifica de los ciudadanos. Los acuerdos pueden darse desde el Proceso Jurídico, que supondría la necesidad de agotar dicho proceso y esperar que la sentencia resuelva el conflicto. O bien, podemos precisar que es la autonomía de las partes un valor jurídico y fundamental de los ciudadanos, dado que presenta un conjunto de mecanismos dentro de la Jurisdicción para resolverlo sin que medie una sentencia. La ley reconoce formas dentro del Proceso para los acuerdos entre las partes el Allanamiento, la Renuncia, el Desistimiento, la Transacción, la Mediación, la Conciliación o el Arbitraje son ejemplo de ello. Esto no significa una dispersión estructural del derecho[40]sino por el contrario supone que alimenta el valor fundamental de la dignidad humana como representación de una sociedad democrática. El Acuerdo redime la libertad jurídica del hombre y otorga la responsabilidad de la conducción de su vida jurídica frente a otros miembros de la sociedad y ante sí mismo. En el derecho a la tutela jurídica efectiva, el Estado ha contraído la obligación de resolver una cuestión, que recién se agota cuando se pronuncia la sentencia firme y la misma es ejecutoriada. Es el derecho a reaccionar frente a la agresión, requiriendo la intervención estatal. Dicha "tutela unas veces puede ejercitarse directamente por el titular del derecho (tutela extrajudicial del derecho), y otras, a través del ejercicio de la acción para poder exigir de los jueces esa tutela (tutela judicial del derecho)."[41] La Acción y Recurso de éste derecho no constituye un derecho a peticionar, son el ejercicio concreto de reacción contra el poder, contra el incumplimiento, contra quién daña, y los mismos son reglados. Lo no reglado sería la sedición o la justicia con mano propia. La Autotutela[42]y la Autocomposición[43]recogen la aspiración del hombre occidental: el ejercicio libre de su voluntad en la esfera privada y la garantía en todo momento de sus derechos fundamentales. El derecho a la tutela jurídica efectiva es una auténtica norma en el sistema de garantías jurídicas, ya que a través de ella se garantiza que los ciudadanos las hagan efectivas. Este derecho, "resulta ser el derecho fundamental más invocado de todos los que reconoce la Norma Fundamental."[44] La tutela jurídica efectiva comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho[45]sea o no favorable a las pretensiones de las partes y materializada en la Sentencia.

CAPITULO II

La libre voluntad y derecho de disposición de las partes

7.- Libre Voluntad y Derechos de Disposición.

Ante el problema de si las relaciones entre los miembros de la sociedad deben ser reguladas por un ente superior (El Estado), o si por otra parte deben ser armonizadas por los particulares según criterios de su libre voluntad, donde serán los ciudadanos los más adecuados para establecer el orden de las relaciones privadas. ALBALADEJO señala que los órdenes jurídicos occidentales se estructuran en la base general de las relaciones jurídicas de la voluntad declarada[46]Para tal efecto el Derecho se ha de valer de la autonomía personal, manifestada en las declaraciones de voluntad para efectos jurídicos. Es importante señalar que la libre voluntad declarada de los ciudadanos o los individuos de una sociedad, consistente éste en otorgarles un Derecho Fundamental de "derecho a igual consideración y respeto"[47], frente a otros miembros de la sociedad, permitiéndonos partir de un estado jurídico común e igualitario para la declaración de esa voluntad por los particulares en los negocios jurídicos, a partir de la autonomía misma de las personas.

En consecuencia la libre voluntad declarada se inscribe en la autonomía privada, "Parece razonable reconocer – al menos Primera Faice- a los individuos la condición de ser los mejores jueces de sus propios intereses, es decir, como agentes con capacidad para elaborar, revisar y modificar sus planes de vida."[48], es decir, que el ordenamiento jurídico concede a las personas la posibilidad de "generar sus propios supuestos de hecho capaces de tener consecuencias jurídicas, y establecer entre ellas, y para ellas compromiso, y en general, vínculos en cuanto a que son parte de intereses recíprocos."[49], por lo tanto es claro que la expresión de autonomía no debe ir más allá, ni incidir sobre esferas jurídicas ajenas a las del sujeto o sujetos que las lleven a cabo. Ahora bien, la libre voluntad necesita ser declarada para tener consecuencias en el orden jurídico constituyendo un derecho fundamental que se inscribe en la teoría de la autonomía de las personas. De acuerdo a la doctrina procesal esta manifestación de la voluntad[50]se lleva a cabo de forma declarativa o en forma de actuación, se puede manifestar la libre voluntad en forma expresa o tacita.; la cuestión por aclarar es saber que derechos se pueden ejercer bajo la premisa anterior. La respuesta esta en los derechos de disposición.

8. Marco Jurídico de los Derechos de Disposición.

El ordenamiento jurídico acepta las declaraciones de la voluntad de las personas en formas tales como las llamadas recepticias, no recepticias, tácitas, presuntas, directas e indirectas. Y como una excepción a estas reglas procesales la forma del Silencio.

Las manifestaciones de la voluntad receptivas son aquellas que van encaminadas a las personas para las cuales se emiten, se requiere que éstas lleguen a ellas y que además las tengan por recibidas, Por el contrario la voluntad en forma no receptiva se presentara cuando se emita la voluntad de las personas, sin que sea preciso encaminarlas ni que lleguen a nadie. La declaración de la voluntad expresa significará desde un criterio objetivo como aquellos elementos que por la naturaleza del hombre revisten el ánimo de expresión (el habla, la escritura); mientras que la perspectiva subjetiva lo ubican en la manifestación expresa de los individuos en la exteriorización de dicha voluntad. La voluntad tácita se expresara como un acto en el que se advierte que el sujeto que lo realiza tiene una voluntad determinada. Para poder establecer la diferencia de la voluntad directa y la indirecta tenemos que poner especial atención al momento mismo de la transmisión de la voluntad; debemos observar si la declaración se da inmediatamente para quien deba llegar, o si por el contrario, dicha transmisión de voluntad a los interlocutores requiere una postergación en el tiempo para que llegue a ser de su conocimiento.

Ahora bien, sabiendo que la libre voluntad aparece con formas distintas en el orden jurídico, debemos establecer que estas formas de manifestación de la voluntad son trascendentales para unirlos con los derechos de disposición. Ponderando el hecho de que "el acto humano voluntario es considerado como una particular especie dentro del general concepto del hecho jurídico, al cual se ligan determinadas consecuencias, pero la libre voluntad no es únicamente un elemento que se integra dentro del supuesto de hecho de la norma, sino que es además ella misma creadora de normas jurídicas dotadas de fuerza vinculante, y así los contratos obligan porque el Código Civil atribuye a la voluntad de los sujetos fuerza de ley entre las mismas; así bien en estos casos la ley desempeña una función supletoria, completando o corrigiendo la declaración de voluntad e incluso interpretándola."[51] Los derechos de libre disposición los entenderemos como aquellos derechos que se inscriben en la más alta consideración de la autonomía privada que otorgan "el poder de autodeterminación de la persona y como espacio de su independencia y libertad y, en concreto, como el poder de la voluntad relativo al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos o referidos a la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas."[52] Porque será aquí, en el ejercicio de estos derechos el momento en que los ciudadanos expresaran la libre voluntad por medio de "la enajenación, por ceder o transferir sus derechos a terceros; de auto limitarlo, constituyendo otros derechos menores o, finalmente, de extinguirlos mediante una renuncia."[53] Debemos hacer notar que existen también prohibiciones de disponer que nacen de la ley, ello no significa otorgarle el derecho subjetivo a otra persona ni mucho menos, sino más bien separar del comercio jurídico ese derecho. Con lo cual, reparamos que el comercio jurídico tiene su base en los negocios jurídicos realizados conforme a los derechos de disposición, siendo en virtud a la naturaleza de estos derechos donde se pueden conseguir acuerdos.

CAPITULO III

Los medios alternativos de solución de conflictos

10.- Los Procedimientos Heterocompositvos.[54]

10.1. El Proceso.

En el ejercicio del derecho a una tutela jurídica efectiva, el Estado ha contraído la obligación de resolver una cuestión: Dar solución a los conflictos. Un Estado democrático no se propone eliminar los conflictos sino inventar los procedimientos que les permita a los ciudadanos expresarse y negociar sus necesidades particulares con otros miembros de la sociedad. "Ya que toda vida y civilización humana se construyen alrededor de unos valores. Los valores están directamente ligados a principios y a creencias. Por regla general, los valores surgen de una creencia básica. Este valor se considera como un principio."[55] Esta idea de Estado se basaría en poner las condiciones reales y las garantías de igualdad para todos frente a la ley. Ya que acudir a la Jurisdicción estatal no es un derecho a peticionar, es el ejercicio concreto de reacción contra el poder, contra el incumplimiento, contra quién daña, y que el Estado resuelve en el marco de la ley. Sí consideramos que los conflictos son inevitables pues una sociedad sin conflictos sería una sociedad totalitaria. Tenemos que aceptar el conflicto como normal. Cuando se reviste al conflicto con palabras jurídicas éste se convierte en un litigio, pero la respuesta judicial se pluraliza con toda una gama de soluciones en los diferentes estadios del procedimiento. En esta línea de argumentación podemos resumir que lo que hace el juez en un Proceso es emitir una Sentencia: Juzgar. Y Juzgar etimológicamente viene del latín judicare, hacer un juicio, pronunciar una sentencia, decir que el derecho toma una posición. Esta operación de inteligencia es la que consiste en constatar los hechos en donde la ley por vía general determina de antemano las consecuencias jurídicas y el papel del juez, siendo esta operación el camino natural del Proceso.

10.2. El Arbitraje.

La figura jurídica que aparece junto al Proceso en el planteamiento del discurso doctrinal de los mecanismos heterocompositivos de solución de conflictos, es sin duda, el Arbitraje. Ésta institución "es un método para la solución de los conflictos intersubjetivo de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender"[56] en éste último caso, el tercero se caracteriza por no ser autoridad judicial tramitándose el asunto fuera de sede judicial, y sin contar con imperium para hacer cumplir por medio del uso de la fuerza a las partes el laudo arbitral emitido[57]ya que no ostenta potestad jurisdiccional alguna, puesto que su encargo no proviene de la soberanía popular, sino de la autonomía de la voluntad de las propias partes en el conflicto.

"El arbitraje es un proceso formal, a través del cual, las partes, de común acuerdo, aceptan someter el conflicto a una tercera persona que habrá de resolverlo", "el árbitro tiene poder para imponer la solución, y la decisión adoptada vincula a los implicados en la confrontación".[58] El arbitraje tiene su fuente y justificación en la autonomía de la voluntad[59]de las partes en el negocio jurídico[60]Por ello, una característica significativa radica en la designación voluntaria de una persona o personas para resolver el asunto controvertido, o bien, el nombramiento de árbitro o árbitros recaerá en una institución administradora de arbitrajes, a las cuales también se someten las pares libre y voluntariamente. Por otra parte los laudos emitidos bajo el sistema arbitral poseen los efectos materiales de cosa jugada. La solución al conflicto en este caso, se realiza de una manera definitiva e irrevocable, cual si de una sentencia[61]se tratara. A diferencia de los procedimientos de autodefensa o autocomposición, en el arbitraje ninguna parte da solución al conflicto. Pero también a contraste de la Conciliación y la Mediación donde un tercero intenta acercar a las partes para que tomen acuerdos, en él arbitraje es el tercero el que impone la solución.

11. Los Procedimientos Autocompositivos.

11.1. La Mediación.

Aunque existen antecedentes de la Mediación en diversos lugares del Planeta y en tiempos remotos (China y Japón tienen una tradición milenaria en estas técnicas).[62] En Estados Unidos, cuna de la Mediación moderna,[63] donde es considerada una "técnica enormemente exitosa",[64] en 1975, había 12 centros comunitarios de resolución de disputas. En 1986, eran ya 400 los centros de mediación anexos a los tribunales o con base en comunidades.[65] En la sociedad moderna se generan, de forma permanente, conflictos que dificultan la convivencia y generan conflictos, de ahí la necesidad de introducir nuevos mecanismos que permitan afrontar el conflicto, evitando el enfrentamiento abierto y el alto coste que conlleva. Ante ello, es el conflicto el punto de referencia y materia prima de la Mediación.[66] La controversias se presenta por doquier, es inherente al ser humano, de un modo u otro hemos estado implicados en conflictos toda la vida porque forma parte de ella. Mientras exista interrelación entre las personas, van a surgir inevitablemente diferencia de opiniones, intereses, necesidades y ello generará confrontación y crisis. El conflicto "per se no es bueno ni malo, lo que realmente importa es como lo encaramos, como reaccionamos ante él".[67] Por ello, se considera generalmente a la mediación "un proceso a corto plazo que, en cierta forma, y con la ayuda de las partes, trata de aislar temporalmente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llega a acuerdos mutuos". [68] Lo anterior significa que al carácter universal y estatal de la justicia, la Mediación prefiere la acción de los particulares. Existe acuerdo general respecto a definir a la Mediación como un proceso de resolución de conflictos en el que las dos partes enfrentadas recurren libremente a una tercera persona imparcial, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Es un proceso alternativo de resolución de disputas que mueve a la búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes. La idea de llegar a una solución en la Mediación, es precisamente no imponerla por terceras personas, como en el caso de los jueces o árbitros, sino que es creada por las partes. A la Mediación se le puede llamar negociación cooperativa, en la medida que promueve una solución en la que las partes implicadas ganan un beneficio, y no sólo una de ellas. Es una vía no contenciosa, ya que evita la postura antagónica. Por este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación. El gran aporte de la Mediación al conflicto es la sustitución de la concepción tradicional de ganar-perder en las disputas, por ganar-ganar[69]pues este cambio de concepción no sólo afecta a los resultados, sino también al proceso mismo, ya que modifica la actitud[70]de las partes. Lo interesante de este proceso es que descubre la importancia de los intereses en las disputas, y con un buen análisis en cada una de las partes, se puede llegar a elaborar una solución que satisfaga a ambas. La percepción social del conflicto en Europa y la intención de aportar mecanismos que intenten resolverlo de manera pacífica está en la base de la Mediación como una estrategia real para los Estados Modernos.[71] La Mediación se basa en la actuación neutral, imparcial y sin ningún poder de decisión del mediador, el cual actúa como canal de comunicación en un proceso de negociación, ayudando a las partes a centrarse preferentemente en el presente, con el objetivo de lograr una solución al problema o disputa existente entre ellas, e intentando que ellos mismos lleguen a un acuerdo válido, satisfactorio y duradero. Apreciamos cuatro modelos predominantes de la Mediación:

1. Modalidad educativa. El objetivo de la mediación de los seguidores de este modelo de intervención es el de facilitar a las partes información objetiva sobre temas legales, educativos, psicológicos, de negociación, etc., para que puedan sobre esa base plantearse posibles soluciones al conflicto entre ellas.

2. Modalidad racional-analítica. En este modelo, se va conduciendo a las partes desde el primer punto en que se encuentra su negociación hasta el punto final de un acuerdo satisfactorio.[72] 3. Modalidad terapéutica. Parte del tema emocional, esta mediación trata de abordar las emociones y los sentimientos, con el objetivo de que no sean un obstáculo para llegar a acuerdos.

4. Modalidad normativo-evaluativa. Según este modelo la mediación consiste en intentar establecer un equilibrio de poder entre las partes.

Comparto la postura a favor de la Mediación, como procedimiento alternativo de resolución de conflictos; sistema cuya característica más destacable es el retorno a las partes del poder de resolver, por sí mismas (con ayuda del mediador) los problemas derivados de los negocios jurídicos, evitando así que un juez decida en asuntos que sólo a ellas conciernen. La Mediación implica la existencia de otra opción, de otra vía para la resolución de conflictos, pero este procedimiento no es excluyente de los Tribunales de Justicia[73]sino que complementa y simplifica la actuación de los mismos. Nunca ha pretendido, ni puede pretender, sustituir: el sistema tradicional de la Administración de Justicia;[74] pero sí puede servir para desbloquearlo,[75] asumiendo casos que, por sus connotaciones especiales, son susceptibles para resolverse en esta vía.[76] El desarrollo de los mecanismos alternativos de los litigios no será un paliativo para permitir a la institución judicial absorber una gran cantidad de procedimientos contenciosos, sino que permitirá al ciudadano tener la posibilidad de elegir (ayudado por el Estado para los más desprovistos) una solución alternativa en el proceso. Lo que considero importante para el ciudadano de cara a la justicia, es que tiene la posibilidad de elegir durante todos los momentos procesales en su conflicto la idea de destino final para la controversia en la cual esta implicado.

CAPITULO IV

La idea de la solución pacifica de las controversias en las organizaciones internacionales

12.- El Modelo de Naciones Unidas.

En el año de 1948, la segunda guerra mundial ha terminado en su aspecto material, se decide institucionalizar la paz hacia el futuro siendo la Organización de las Naciones Unidas y su Carta de las Naciones el instrumento jurídico que contendrán los principios generales del arreglo pacífico de las controversias en la esfera internacional. El artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas establece que "los miembros de la Organización arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia." Con posterioridad la Resolución 2625 XXV extiende aun más el principio de los arreglos pacíficos, y la Declaración de Manila de 1982[77]deja calara la idea de nuevos mecanismos para la solución de los conflictos.