Desaparición forzada de personas

UNA APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO 320° DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

Dibujo presentado en el Concurso: "Rescate por la Memoria". Organizado por el Colectivo

Yuyarisun (Estamos Recordando). Ayacucho, 2005. [1]

Introducción

Desde los años setenta la comunidad internacional, a través de las Naciones Unidas, viene prestando especial atención a la práctica de la desaparición forzada de personas en el mundo.[2]

En 1992 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la "Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada o involuntaria" (Resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992. El texto proclama que tal práctica constituye un ultraje a la dignidad humana y una violación del derecho a la vida, la libertad, la personalidad jurídica, la seguridad personal, entre otros (artículo 1); asimismo, establece el compromiso de los Estados de tomar medidas para prevenir y erradicar tal fenómeno (artículo 3) y de establecer penas correspondientes a su gravedad (artículo 4), así como la imposibilidad de amparar su actuación en la obediencia debida (artículo 6) y la existencia de situaciones de inestabilidad política (artículo7). De igual modo, insiste en la implementación de recursos eficaces para determinar el paradero de las víctimas y la autorización para ingresar a los centros de detención (artículo 9). Proscribe la existencia de centros ilegales de detención y la ausencia de registros de detenidos (artículo 10).

Por otro lado, reconoce el carácter permanente del delito (artículo 17), a la vez que proclama el establecimiento de responsabilidad civil de los autores y los Estados o autoridades que hayan participado en estos actos, sin menoscabo de la responsabilidad internacional de los Estados (artículo 5). Se proscriben todo tipo de privilegios procesales para juzgar estos delitos (artículo 16). Además, se considera que los presuntos autores son pasibles de extradición (artículo 14) y le alcanzan restricciones a efectos de obtener el derecho de asilo (artículo 15). De manera categórica prescribe la imposibilidad de extinguir la responsabilidad a través de leyes de amnistía (artículo 18). Por último, la Declaración reconoce el derecho de los familiares a obtener una reparación e indemnización adecuada (artículo 19).

Históricamente, la desaparición forzada de personas ha sido utilizada como un procedimiento de represión e intimidación de la población por parte de regímenes políticos autoritarios o dictatoriales.[3] Recurrir a ella provoca situaciones de gran angustia e incertidumbre, puesto que uno de sus objetivos es eliminar a los opositores de un determinado régimen borrando todo rastro de las personas que son víctimas de esta práctica. En América Latina, la desaparición forzada de personas se extendió durante las décadas de los sesenta, setenta y ochenta, especialmente en países con gobiernos dictatoriales, autoritarios, o que experimentaron conflictos armados internos (Chile, Argentina, Uruguay, Haití, Guatemala, Nicaragua, El Salvador, Brasil, Honduras, Colombia).

En el Perú la práctica de desaparición forzada de personas fue un método contrasubversivo utilizado por las fuerzas del orden, que asumió un carácter sistemático y generalizado en determinados momentos del conflicto armado interno, razón por la cual este crimen puede ser calificado como un crimen de lesa humanidad. [4]

Durante varios años, el Perú ocupó el primer lugar en el mundo entre los países en los que se perpetraba la desaparición forzada de personas. Actualmente, es uno de los primeros países con mayor número de personas que permanecen desaparecidas según el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de las Naciones Unidas. [5]Según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la desaparición forzada de personas fue una práctica sistemática en el Perú entre 1989 y 1993.[6]

Con la finalidad de investigar y sancionar tales hechos execrables, en nuestro país, se promulgó el Decreto Supremo N° 065-2001-PCM que crea la Comisión de la Verdad y Reconciliación en adelante (CVR) texto normativo que establece en el artículo 3, inciso b) que las desapariciones forzadas se encuentran entre las violaciones de derechos humanos incluidas expresamente dentro de su mandato de investigación en el período de mayo de 1980 a noviembre de 2000 vinculadas a los hechos de la violencia política en el Perú. Por consiguiente, otros hechos de desaparición forzada cometidos antes o después de ese período, o no relacionados con la violencia no se considerarán en la labor de la CVR.

La CVR entiende por desaparición forzada de personas la privación de libertad de una o más personas cometida por agentes del Estado o por quienes actúen con su autorización, apoyo o tolerancia, así como por particulares o miembros de organizaciones subversivas. Dicho acto es seguido por la falta de información o la negativa a reconocer la privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal ausencia de información o negativa impide el ejercicio de los

recursos legales y de los mecanismos procesales pertinentes. La definición comprende a las víctimas cuyo paradero continúa desconocido, aquellas cuyos restos fueron encontrados y aquellas que recuperaron su libertad.

La desaparición forzada de personas ha sido y sigue siendo lamentablemente un fenómeno de gran relevancia en América Latina. Si bien la persecución penal de esta práctica ha ido creciendo en los últimos años los problemas dogmáticos (materiales y procesales) relacionados con la construcción típica de la figura han recibido poca atención y están lejos de ser resueltos. [7]La finalidad del presente trabajo, es analizar el marco legal del delito de desaparición forzada en el Perú y su contrastación con las normas internacionales implicantes en el tema, lo que constituirá un modesto aporte para los estudiantes de derecho, profesionales y de todos aquellos que sienten que la vida y la libertad, deben ser respetados en todo momento, en todo lugar y en todos los tiempos.

Antecedentes históricos

La desaparición forzada surgió como una práctica generalizada de los Estados totalitarios, con el fin de eliminar a disidentes políticos, cuyos antecedentes se remontan a técnicas de represión empleadas por Luis XVI, Napoleón Bonaparte, Stalin y Hitler [8]

La desaparición forzada es una práctica que se acentuó después de la segunda guerra mundial –más propiamente en el contexto de la "Guerra Fría"– en países con regímenes dictatoriales o autoritarios. En América Latina, la desaparición forzada se aplicó principalmente durante las dictaduras militares o en los gobiernos que experimentaron procesos de violencia política interna, en los años sesenta, setenta y ochenta. De hecho la región del Cono Sur de América Latina, estuvo convulsionada durante esta etapa, entre los bloques capitalistas y socialistas, representados por EEUU y la URSS, respectivamente.

El origen de la práctica de la desaparición forzada de personas en los países del Cono Sur, comienza con la "Operación Cóndor". Un sistema secreto de servicios de inteligencia coordinado entre los países de las dictaduras del Cono Sur –Argentina, Chile, Brasil, Paraguay, Uruguay y Bolivia–y la Central de Inteligencia Americana (CIA), para reprimir a los opositores políticos de las mencionadas dictaduras. Organizado por la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA) de Chile, en noviembre de 1975. La existencia real de la "Operación Cóndor" fue descubierta en los archivos policiales de la ciudad de Lambaré (Paraguay), conocidos como los "Archivos del Terror" o "Archivos del Horror", el 22 de diciembre 1992. [9]

En el Perú el inicio de la insurrección armada coincide con el inicio del gobierno del Presidente Belaunde Terry. Así, el 28 de Julio de 1980 en momentos en que el Presidente daba su mensaje al Congreso al asumir su mandato constitucional, Sendero Luminoso dinamita la primera torre de alta tensión en un paraje de Chonta, en el departamento de Huancavelica.

En tales circunstancias, frente a los continuos y cada vez más crecientes atentados terroristas el 12 de octubre de 1981 mediante Decreto Supremo 026-81-IN se declara por primera vez el Estado de Emergencia en nuestro país. En ese contexto político – social, desde fines de 1982 con el ingreso de las Fuerzas Armadas en las zonas declaradas en estado de Emergencia (Ayacucho y Apurimac) asumiendo el control político y militar, por acuerdo del Poder Ejecutivo, se inició la práctica represiva del secuestro y la detención- desaparición de personas[10].

Durante el gobierno de Alan García Pérez quien asumió el poder el 28 de julio de 1985 (luego de un lustro de iniciada la lucha subversiva y cuando 6 provincias de los andes habían sido declaradas zona de emergencia) las Fuerzas Armadas basaron su estrategia contrasubversiva al igual que en Guatemala en la doctrina de Seguridad Nacional, la cual parte de la idea que la lucha antisubversiva debe enfrentarse militarmente y a cualquier costo[11]En esas circunstancias, pese a los crecientes y continuos atentados terroristas y a la vigencia del Estado de Emergencia en casi todo el territorio nacional, el gobierno aprista adoptó algunas medidas institucionales en la lucha contra las violaciones de Derechos Humanos, en especial la Desaparición Forzada, entre las que se puede citar el establecimiento de una Comisión de Paz mediante Resolución Suprema 221-85-JUS del 14 de setiembre de 1985, la que tendría como objetivos la búsqueda de medios para persuadir a quienes recurrían a la violencia terrorista para que volvieran a la democracia y la creación del Consejo Nacional de Derechos Humanos en el Ministerio de Justicia mediante Decreto Supremo N° 012 – 86 – JUS del 6 de setiembre de 1986, otra medida importante en la lucha contra la impunidad la constituyó la sanción y retiro de los oficiales responsables de las masacres de Accomarca y Pucayacu. Sin embargo, pese a las medidas adoptadas, la Desaparición Forzada de personas continuaba siendo una práctica recurrente en la lucha antisubversiva. Así en octubre de 1986 tuvo lugar la segunda visita a nuestro país por dos miembros del Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada. Durante dicha vista, el Ministro de Justicia reconoció que había problemas en cuanto al registro de los internados en centros de detención, no obstante negó que la existencia de centros de reclusión fuera de la competencia del Ministerio de Justicia. Asimismo, el Ministro del Interior expresó dudas en relación con algunas denuncias sobre Desaparición Forzada[12]

La práctica de desaparición Forzada de personas continuó siendo una constante durante los primeros 6 años de gobierno del Presidente Fujimori (1990 – 1996). Sin embargo, se insistió en la necesidad de encuadrar el análisis del accionar subversivo a efectos de realizar un examen más equilibrado de la situación de los Derechos Humanos en el Perú. Por otro lado, se dieron a conocer algunas medidas legislativas como el acceso de los fiscales a las instalaciones militares, la implementación de censos sobre Derechos Humanos en los planes de estudios de la Policía Nacional, entre otras de carácter social y político en aras de la búsqueda de la paz en el país, aunque todos sabemos que estas medidas en el gobierno de Fujimori, no fueron más que acciones que encubrían la situación real de violación de derechos humanos, posteriormente conocidas a partir de los Informes de la CVR y de los Juzgamientos al Grupo Colina.

Un hecho cuestionable durante el gobierno del Presidente Fujimori, que no se puede dejar de mencionar es la promulgación de las leyes de Amnistía 26479 y 26492, que consagraron la impunidad de las violaciones de Derechos Humanos. En efecto, la Ley 26479 fue promulgada el 16 de junio de 1995 y en su primer artículo "concede amnistía a los militares, policías y civiles que se encuentren denunciados, investigados, encausados, procesados o condenados (…) por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo desde mayo de 1980(…)".

Respecto a las leyes de amnistía, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo en su sentencia de reparaciones, señaló que "Los Estados no pueden, para no dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales, invocar disposiciones existentes en su derecho interno, como lo es en este caso la Ley de Amnistía expedida por el Perú, que a juicio de esta Corte, obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia"[13].

Posteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo de 14 de marzo de 2001 sobre el caso Chumbipuma Aguirre y otros (Barrios Altos) v. Perú dictaminó la incompatibilidad de dichas leyes con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos y ordenó al Estado peruano de declarar que las mismas carecen de efectos jurídicos. Asimismo, la Ilustre Corte reiteró estas consideraciones en su sentencia de 29 de noviembre de 2006 sobre el caso La Cantuta v. Perú, declarando que lo establecido en el caso Barrios Altos tiene efectos generales y que, de acuerdo con la jurisprudencia constante del supremo tribunal interamericano, es contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos toda ley de amnistía que se pretenda aplicar a crímenes de lesa humanidad, tales como la desaparición forzada de personas.

Definiciones de desaparición forzada

La desaparición forzada de personas ha sido considerada a lo largo de la historia como un crimen de Estado, una práctica del gobierno o de agentes de éste, con el objetivo de deshacerse de opositores políticos, eliminar evidencias de asesinatos y luego negar cualquier información sobre el paradero de los desaparecidos. La persona desparecida es privada legal o ilegalmente de su libertad y se desconoce su paradero, bien porque se niega la desaparición por parte de los autores del hecho o porque no se informa a los interesados del lugar en el que el sujeto se encuentra[14]

Según la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea General de la ONU, en su resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992, una desaparición forzada se produce cuando "se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley".

De la declaración, puede concluirse que la desaparición forzada se produce cuando se dan de manera sucesiva tres hechos:

1. La privación de la libertad de una persona por agentes del gobierno o particulares apoyados por éste.

2. La negativa a revelar la suerte o el paradero de la persona retenida o a reconocer la privación de la libertad, con lo que se configuraría el ocultamiento.

3. La sustracción de la víctima del amparo legal.

Según la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos,  una desaparición forzada es "la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes". [15]

El  Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional define la desaparición forzada como "el arresto, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o conocimiento, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o a dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado". [16]

Por su parte, la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas de la Desaparición Forzada proporciona la siguiente definición del delito de desaparición forzada: "el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley"

Para Amnistía Internacional, se configura el delito de desaparición forzada cuando:" Las autoridades niegan haber privado de la libertad a la víctima, ocultando de este modo su suerte y su paradero (…). Los desaparecidos son personas privadas de la libertad por agentes del Estado, de las que se oculta el paradero y suerte y se niega la privación de la libertad". [17]

En el Perú, la CVR, entiende por desaparición forzada de personas "la desaparición y privación de libertad de una o más personas cometida por agentes del Estado o por quienes actúen con su autorización, apoyo o tolerancia, así como por particulares o miembros de organizaciones subversivas. Dicho acto es seguido por la falta de información o la negativa a reconocer la privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal ausencia de información o negativa impide el ejercicio de los recursos legales y de los mecanismos procesales pertinentes. Ésta definición comprende a las víctimas cuyo paradero continúa desconocido, también a aquellas cuyos restos fueron encontrados y aquellas que recuperaron su libertad". Asimismo, la Comisión considera dentro de la práctica de desaparición forzada a las desapariciones temporales, es decir, a las perpetradas contra personas que luego pudieran haber reaparecido, ya sean vivas o ya sea muertas.[18]

La desaparición forzada como crimen de lesa humanidad

El concepto de delito de lesa humanidad o delito contra la humanidad, tiene su origen en el artículo 6º del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, y alude a actos inhumanos como el asesinato, el exterminio u otros análogos, cometidos contra una población civil, así como la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; y todo ello al margen de que esto se presente dentro de una guerra o sin que ella exista. [19]

El Estatuto del Tribunal de Nuremberg distinguió tres clases de crímenes de carácter internacional: Los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes de lesa humanidad.

Actualmente, conforme lo señala CANO LOPEZ, el concepto de delito de lesa humanidad goza de consenso en el ámbito doctrinario y con él se hace alusión a los atentados contra los bienes jurídicos individuales fundamentales cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto. A partir de esta definición, se podría concluir que el delito de lesa humanidad se erige sobre la base de dos elementos: a) la sistematicidad o generalidad con la que se realizan los actos; y, b) la tolerancia, participación o aquiescencia del poder público. [20]

La Declaración de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, han catalogado el delito estudiado como un crimen de lesa humanidad e igualmente así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos[21]En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina.

El Preámbulo de la Convención mencionada en el párrafo anterior, consagra en los siguientes términos como crimen de lesa humanidad a la desaparición forzada: "Reafirmando que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad".

Se establece en la Convención una condición para dar ésta calificación a la conducta punible que se estudia cual es, que sea sistemática, es decir, que sea parte de una política organizada del gobierno, encaminada a la desaparición de personas.

Conforme a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, calificar éste delito como crimen de lesa humanidad otorga al mismo una serie de características:

a) Jurisdicción universal: Es una excepción a la soberanía de cada uno de los Estados e implica el derecho a ejercer jurisdicción con relación a ciertos delitos considerados de interés de toda la humanidad independientemente del lugar en que se haya cometido la conducta y de la nacionalidad del autor. Presupone que todo Estado tiene interés en perseguir y condenar a los autores de crímenes repudiados por la comunidad internacional en su conjunto.

b) Deber de extraditar: Los Estados se ven en la obligación de extraditar a los responsables de crímenes internacionales o a juzgarlos de acuerdo a la legislación penal interna. [22]

c) No es posible el otorgamiento del asilo político: los crímenes de carácter internacional están excluidos de la categoría de delitos políticos y sus responsables no pueden beneficiarse por el asilo en otros países dada la gravedad de la conducta. Es obligación de los Estados no otorgar éste tipo de privilegio y ello se ha establecido en instrumentos internacionales como la Convención sobre el Estatuto de Refugiados adoptada en 1951.

d) No puede considerarse como un delito político: Un crimen de lesa humanidad constituye una ofensa contra todo el género humano, un delito que por su gravedad afecta a toda la especie y por ello no puede considerarse como un simple atentado a un régimen político imperante en determinado momento y sitio geográfico.

e) Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad: El término de prescripción compete en general a la legislación interna de cada Estado y se asocia con el tiempo de duración de la pena. Sin embargo, estos crímenes son imprescriptibles y así se ha consagrado en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra Crímenes contra la Paz y Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la Asamblea General de la ONU. El artículo 1 de ésta convención consagra la siguiente disposición: "Los crímenes siguientes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido: (…) b) los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz (…)". [23]

f) No se admiten circunstancias eximentes de responsabilidad por obediencia debida: No puede ser una circunstancia eximente de responsabilidad el cumplimiento de una orden emitida por un superior jerárquico. La persona que reciba tales órdenes estará en la obligación y tendrá el derecho de no ejecutarlas.

g) No es un delito susceptible de ser juzgado por una jurisdicción especial: El delito debe ser juzgado por tribunales de derecho común excluyendo cualquier tipo de jurisdicción especial, particularmente la militar. Esta medida busca salvaguardar la imparcialidad y objetividad de los jueces.

h) No podrán concederse amnistías o indultos: Por la gravedad de la conducta, no puede ser perdonada por los Estados, ya que es obligación de los mismos juzgarla.

Análisis dogmático del delito (art. 320° del CP peruano)

El artículo 320° del Código Penal Peruano, tipifica y sanciona el delito de desaparición forzada de personas así:

"El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición debidamente comprobada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años e inhabilitación, conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2".

5.1.- BIEN JURÍDICO TUTELADO

Para Kai Ambos los bienes jurídicos protegidos en el delito de desaparición forzada son pluriofensivos como la integridad física, la libertad personal y la vida, precisa además que se fue ampliando los bienes jurídicos protegidos en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, considerando como ámbito de protección a los familiares por el sufrimiento que atraviesan en su afán de lograr información sobre el paradero del desaparecido y el derecho a la verdad. [24]

"El bien jurídico afectado por la desaparición forzada es múltiple, y puede diferenciarse en tres aspectos, a saber: En el individual se afecta en primer término el ámbito físico – psíquico de la victima (p. ej. Privación de la libertad, lesiones, maltrato, en última instancia la muerte) y en segundo término su seguridad en sentido general, incluso su seguridad jurídica y su derecho a ejercer los recursos necesarios para hacer reconocer y defender, precisamente, sus derechos. En el familiar se afecta el derecho de los allegados a conocer de la situación, actuar jurídicamente en defensa de los derechos de la persona detenida – desaparecida y, en su caso conocer el destino corrido por ella y recuperar sus restos mortales. En este segundo aspecto, por tanto, no se trataría de la victima material (la del individual) sino de un sujeto pasivo que llamaremos victima afectiva. El tercer y último aspecto de afectación es el colectivo, en el cual es la sociedad en su conjunto la que se ve afectada por el debilitamiento institucional que causa la obstrucción de los mecanismos de administración de justicia y por la imposibilidad de reconstrucción de la verdad histórico – social. Se trata así de la sociedad como sujeto pasivo del delito." [25]

5.2.- SUJETO ACTIVO

Por ser considerado como un crimen de Estado, y además teniendo en cuenta la descripción típica de la norma penal bajo análisis, se trata de una conducta de sujeto activo cualificado. Sin embargo, dadas las especiales condiciones del país, un sector de la doctrina sostiene que no siempre puede considerarse como un delito imputable al Estado, sino que puede ejecutarse por otros sujetos que actúen independientemente, ello en correspondencia con los instrumentos Internacionales y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La redacción del tipo penal de nuestro código, restringe la calidad de sujeto activo al "funcionario o servidor público".

El artículo 320° de nuestro Código Penal limita el sujeto activo al funcionario o servidor público. Esta tipificación no contiene todas las formas de participación delictiva que se incluyen en el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ni en el Estatuto de Roma, resultando así incompleta, al no contemplar a los particulares o grupos que actúan con el apoyo, la tolerancia o la aquiescencia del Estado como también a agentes no estatales, en especial organizaciones políticas.

Atendiendo al principio de taxatividad, el tipo penal debe definir claramente la conducta prohibida en todos sus aspectos, así, la Desaparición Forzada de personas tal como se encuentra tipificada en la actualidad no contempla el principal elemento constitutivo del injusto como la negativa u ocultamiento de información sobre el paradero de la víctima por parte del agente. Así, se hace necesaria una norma integral que comprenda un concepto del delito que contenga todos los elementos constitutivos del ilícito penal.

5.3.- SUJETO PASIVO

Respecto al Sujeto Pasivo de la Desaparición Forzada de personas, la norma lo restringe a la víctima, sin comprender ni a su entorno familiar, ni social, desconociendo que el titular del bien jurídico protegido contra este tipo de delito no sólo es la víctima sino la Sociedad. Desde esta perspectiva, el Sujeto Pasivo de este delito sería macrosocial todos y cada uno de los miembros de la sociedad, siendo el "desaparecido" el sujeto sobre el que recae la acción típica.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido a los familiares de las víctimas de desapariciones forzadas su calidad de víctimas por violación de su derecho a la integridad psíquica y moral[26]

"Esta Corte ha señalado, en reiteradas oportunidades, que los familiares de las víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas. En esta línea, la Corte ha considerado violado el derecho a la integridad psíquica y moral de los familiares de las víctimas con motivo del sufrimiento adicional que estos han padecido como producto de las circunstancias particulares de las violaciones perpetradas contra sus seres queridos y a causa de las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a los hechos"[27].

En un primer momento, la Corte reconoció su derecho a conocer el destino de sus familiares desaparecidos; de este modo, en el caso Durand Ugarte, señaló que "subsiste el derecho de los familiares de las víctimas a conocer el destino de éstas y, en su caso, el paradero de sus restos. Corresponde al Estado, por tanto, satisfacer esas justas expectativas por los medios a su alcance". Posteriormente, en el caso Castillo Paéz, la Corte reconoció expresamente su calidad de víctimas y señaló, "4. Que el Estado del Perú violó, en perjuicio de Ernesto Rafael Castillo Páez y sus familiares, el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes establecido en el artículo 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma"[28]. Finalmente en el caso Gómez Palomino, reconoció su calidad de víctimas de violación del derecho a la integridad, a las garantías judiciales y a la protección judicial, en este sentido señaló:

"… este Tribunal considera como parte lesionada al señor Santiago Gómez Palomino, por las violaciones a sus derechos consagrados en los artículos 4, 5, 7, 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, cometidas en su perjuicio (supra párrs. 35 a 38 y 86). Asimismo, las señoras Victoria Margarita Palomino Buitrón, Esmila Liliana Conislla Cárdenas, María Dolores Gómez Palomino, Luzmila Sotelo Palomino, Emiliano, Mercedes, Mónica, Rosa y Margarita, todas Palomino Buitrón, y la niña Ana María Gómez son víctimas de la violación de los derechos consagrados en los artículos 5, 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma (supra párrs. 37, 38, 68 y 86). Todas ellas deben considerarse comprendidas dentro de la categoría de parte lesionada y son acreedoras de las reparaciones que fije la Corte, tanto en relación con el daño material como con el daño inmaterial, cuando correspondan unos y otros."

5.4.- TIPICIDAD OBJETIVA

La acción consiste en privar al sujeto pasivo de la liberad, ocultándolo posteriormente para sustraerlo del amparo de la ley. El delito entonces se perfeccionará con la privación de la libertad, seguida del ocultamiento, que debe ser "forzado", lo que significa, que no medie voluntad de la víctima. Se recalca que la privación de la libertad es tan solo un medio material, para que pueda verificarse el tipo, porque este vendrá a perfeccionarse cuando se configure el ocultamiento.

El ocultamiento implica la sustracción de la persona de su mundo normal; que se ignore su suerte, su paradero, etc. Para que ese ocultamiento se haga efectivo serán necesarias cualquiera de estas dos conductas:

• Que se niegue la captura: Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a la víctima no reconozcan el hecho o,

• Que se omita dar información: No necesariamente tiene que existir negación del hecho. Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio acerca de la misma o del paradero de la víctima

La privación de la libertad puede ser en principio legal y luego surgir dolo en la acción del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario público), es decir que el dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la conducta puede ser ilegitima desde el principio, al no mediar ninguna orden escrita emitida por una autoridad competente.

El delito analizado es de ejecución permanente; sigue consumándose mientras que la víctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura se prolongue por largo tiempo. Es un tipo de resultado, es decir que se perfecciona cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos formas mencionadas anteriormente, por lo cual se admite la tentativa.

Para Córdoba Triviño[29]existen en esta conducta cuatro momentos especiales que la describen, siendo éstos:

1) Se debe someter a una persona a la privación de su libertad, de manera legal o ilegal.

2) Se sigue el ocultamiento de la víctima, que implica que la persona no se encuentre en centros de detención públicos y no se conozca su paradero.

3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene de dar información de su paradero.

4) La negación de la captura se concreta en la sustracción del amparo legal, lo que implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de búsqueda urgente o el habeas corpus.

En la descripción típica del Art. 320° del CP Peruano, se menciona dos formas de ejecución de la acción, contenidas en los verbos rectores "ordenar" acciones que causen la desaparición forzada y "ejecutar" acciones que den como consecuencia el mismo resultado.

En la primera modalidad citada se plantea como principal problema el de la determinación de la autoría y participación de los diversos sujetos que intervengan en los hechos. En realidad, en tal supuesto no se esta más que configurando un caso de coautoría donde participarían, por un lado aquel funcionario que emite la orden, y el autor material de la desaparición, esto es, el funcionario subordinado que ejecuta directamente la orden impartida. [30]

Con relación a la característica debidamente comprobada planteada en la descripción normativa del delito de Desaparición Forzada (artículo 320 del C.P.), dicha frase constituye una condición objetiva de punibilidad y por tanto debe ser entendida como indicios razonables de la comisión del delito. Asimismo, siendo innecesaria su incorporación desde el punto de vista del tipo objetivo y la punibilidad, esta frase normativa debe eliminarse del tipo penal y adecuarse a los estándares internacionales de regulación en materia de Desaparición Forzada de personas.

La Corte Interamericana en su fallo de 22 de noviembre de 2005 sobre el caso Gómez Palomino v. Perú señaló que el Estado tiene el deber de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la Convención Americana para garantizar los derechos consagrados en ella, así como la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías previstas en la Convención[31]

En tal virtud, la Corte consideró necesario, examinar no sólo la Convención Americana sino también la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada porque entre otras cosas, establece modos de proteger los derechos humanos que se violan cuando se perpetra este tipo de situaciones. El artículo I de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada dispone que "[l]os Estados Partes en [dicha] Convención se comprometen a:

a)   No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales;

b)   Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo;

c)   Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas, y

d)   Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención."

La Corte concluye, que ello implica que los Estados deben tipificar el delito de desaparición forzada tomando en cuenta los elementos previstos para el tipo penal en el ordenamiento jurídico interno dispuestos en el artículo II de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada, posición que es compartida por el el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas. En tal sentido, debe tenerse en cuenta lo que dispone el artículo II de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada:

la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Del mismo modo, debe tenerse en cuenta la recomendación del citado Grupo de Trabajo de incorporar en la tipificación del delito de desaparición forzada de personas al menos los siguientes elementos concurrentes[32]

a) privación de libertad contra la voluntad de la persona interesada;

b) intervención de agentes estatales, al menos indirectamente por asentimiento, y

c) negativa a reconocer la detención y a revelar la suerte o el paradero de la persona interesada

Estos elementos se encuentran en la definición del nuevo instrumento internacional para la lucha contra el delito de la desaparición forzada: la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, así como en la definición formulada en el articulo 7° del Estatuto de la Corte Penal Internacional, instrumento que ha sido ratificado por el Perú[33]

De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la tipificación del artículo 320° del Código Penal vigente en el Perú, si bien el tipo penal permite la penalización de ciertas conductas que constituyen desaparición forzada de personas a la luz del artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, específicamente respecto a la autoría del delito, restringe la autoría de la desaparición forzada a los "funcionarios o servidores públicos"[34], precisando que "Esta tipificación no contiene todas las formas de participación delictiva que se incluyen en el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, resultando así incompleta".

De forma tal que, para que el Perú cumpla con el deber general de garantizar la plena protección contra la desaparición forzada de conformidad con sus obligaciones derivadas de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y I b) de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, el derecho penal debe asegurar la sanción de todos los "autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas", sean agentes del Estado o "personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.

5.5.- TITPICIDAD SUBJETIVA

En la figura bajo análisis, la tipicidad subjetiva, esta determinada por el dolo, entendido como conciencia y voluntad de querer realizar la conducta descrita en el Art. 320° del Código Penal. Esta conducta implica un dolo complejo: La intención de privar de la libertad, pero esta acción es tan solo el medio para obtener el resultado querido por el agente, cual es el ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los diversos propósitos del Estado o del grupo.