Para Sampedro Arrubla, la desaparición forzada no se dirige a privar de la libertad a la persona, aunque ésta se afecte evidentemente y sea un requisito previo a la acción; la intención del agente se concreta en el ocultamiento del paradero de la persona privada de la libertad[35]BRAMONT ARIAS, anota, que el sujeto activo sabe y quiere que la persona previamente detenida quede oculta y separada del resto de la comunidad, sin posibilidad de que ésta tenga conocimiento de su paradero[36]
Referencias jurisprudenciales
El TC ha señalado que:[…] en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal. Tal es el caso del delito de desaparición forzada, el cual según el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, deberá ser considerado como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. [37]
La primera sentencia que la SPN emitió sobre el delito de desaparición forzada de personas, es la relacionada con el caso del estudiante universitario Ernesto Castillo Páez, desaparecido el 21 de octubre de 1990. Esta sentencia se emitió el 20 de marzo de 2006 y tiene la notable virtud de establecer a nivel judicial dos asuntos de suma importancia: las características fundamentales del delito y la utilización de la prueba indiciaria para valorar las demás, en un crimen de esta naturaleza[38]
En la sentencia emitida el 5 de febrero de 2007[39]en el caso de la desaparición forzada de las autoridades de la comunidad de Chuschi, ocurrida el 14 de marzo de 1991, la SPN esencialmente consolida el criterio establecido en el caso Castillo Páez un año antes. De esta manera la sentencia sostiene respecto de las características fundamentales del delito lo siguiente:
"Una de las consecuencias de considerar al delito de desaparición forzada de personas como un delito permanente, es que, si bien es cierto, conforme al principio de legalidad penal, la norma prohibitiva deberá ser anterior al hecho delictivo en los casos de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no necesariamente será la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito, toda vez que la conducta subsiste mientras no se conozca nada del paradero de la víctima; por tanto si aparece un tipo penal de mayor gravedad serán aplicables a las personas que iniciaron la acción y que continúan en su ilícito".
En el caso de la desaparición de Pedro Haro Cruz y César Mautino Camones, cuya sentencia fue emitida por la SPN el 11 de Julio de 2008[40]este tribunal reafirma su propia jurisprudencia sobre el crimen de desaparición forzada de personas al declarar que,
"… como se ha sostenido en reiteradas sentencias de esta Sala Penal Nacional, siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que no se limita a afectar la libertad física, sino que es seguida por la negativa de los responsables a reconocer los hechos o a dar información respecto al destino o paradero de la víctima, colocando a esta en un completo estado de indefensión…"
Además, reitera que,
"… como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia señalada (Caso Villegas Namuche) mientras se siga ejecutándose la conducta, se aplicarán a ésta de manera inmediata las nuevas normas penales que entren en vigencia, sin que ello signifique una aplicación retroactiva de la ley. En este caso se desconoce aun el destino o paradero de los agraviados, por lo que la aplicación del artículo 320º del Código Penal para tipificar los hechos cometidos en su agravio se encuentra perfectamente arreglada a ley y en consecuencia no vulnera los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal más grave."
En esta línea de análisis jurisprudencial, resulta de suma importancia citar el cuestionamiento que efectúa RIVERA PAZ a una de las últimas sentencias emitida por la Sala Penal Nacional y que considera el punto de quiebre a la preexistente y uniforme jurisprudencia de éste mismo órgano colegiado y del Tribunal Constitucional. El autor citado señala:
La sentencia emitida en el caso de los desaparecidos en 1990 en el Cuartel Los Laureles[41]constituye un punto de quiebre de la jurisprudencia de la SPN en materia de desaparición forzada de personas. En la sentencia emitida el 13 de octubre de 2009, el tema central de la apreciación jurídico penal de la SPN ya no son los elementos del delito o el carácter de delito permanente de este crimen. El tribunal que juzgó el caso al momento de emitir su resolución final cambió el eje de las consideraciones jurídico penales expuestas en las sentencias anteriores.
Colocó a la circunstancial pérdida de la condición especial del autor, como elemento central para sustentar la absoluta desvinculación de aquel con el crimen.
Dicho criterio que resulta contradictorio con la Jurisprudencia Nacional, también ha sido recogido en el ACUERDO PLENARIO N° 9-2009/CJ-116, en cuyo fundamento 15 literal c) precisa:
"No obstante que subsista el estado de desaparición de la víctima al momento de entrar en vigor la ley que tipificó el delito de desaparición forzada de personas, como se está ante un delito especial propio –sólo puede ser cometido por funcionarios o servidores públicos- es indispensable que tal condición funcionarial esté presente cuando entra en vigor la ley penal. En consecuencia, si el agente en ese momento ya no integra la institución estatal y la injerencia se basa en primer término en el estatus de agente público, no es posible atribuirle responsabilidad en la desaparición cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al alejamiento del sujeto del servicio público".
Concordamos a la luz del análisis efectuado con la conclusión de RIVERA PAZ quien señala que: De esta manera la SPN no solo cambia el eje de los fundamentos jurídico penales establecidos en las sentencias anteriores sino que, además, vacía de contenido y de relevancia jurídica a la condición de delito permanente de la desaparición forzada. En dicho contexto para la SPN la condición de delito permanente deja de ser un elemento que define la naturaleza de este delito, y en cambio coloca la condición especial del autor (ser funcionario público) y la pérdida de esa condición como el eje central de sus fundamentos jurídicos y de la determinación -o mejor dicho- de la exclusión de responsabilidades penales, que también es recogido en el Acuerdo Plenario citado y que para el caso de nuestro país constituye precedente vinculante.
Anexos
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
Adoptada en Belém do Pará, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
Los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos,
PREOCUPADOS por el hecho de que subsiste la desaparición forzada de personas;
REAFIRMANDO que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Hemisferio, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los principios y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos;
CONSIDERANDO que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable, tal como están consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de Derechos Humanos;
RECORDANDO que la protección internacional de los derechos humanos es de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno y tiene como fundamento los atributos de la persona humana;
REAFIRMANDO que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad;
ESPERANDO que esta Convención contribuya a prevenir, sancionar y suprimir la desaparición forzada de personas en el Hemisferio y constituya un aporte decisivo para la protección de los derechos humanos y el estado de derecho,
RESUELVEN adoptar la siguiente Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas:
ARTICULO I
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a:
a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales;
b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo;
c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y
d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención.
ARTICULO II
Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
ARTICULO III
Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.
Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona.
ARTICULO IV
Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre la causa en los siguientes casos:
a. Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera de sus hechos constitutivos hayan sido cometidos en el ámbito de su jurisdicción;
b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado;
c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apropiado.
Todo Estado Parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo.
Esta Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de las funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna.
ARTICULO V
La desaparición forzada de personas no será considerada delito político para los efectos de extradición.
La desaparición forzada se considerará incluida entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Partes.
Los Estados Partes se comprometen a incluir el delito de desaparición forzada como susceptible de extradición en todo tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro.
Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado y reciba de otro Estado Parte con el que no tiene tratado una solicitud de extradición podrá considerar la presente Convención como la base jurídica necesaria para la extradición referente al delito de desaparición forzada.
Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán dicho delito como susceptible de extradición, con sujeción a las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido.
La extradición estará sujeta a las disposiciones previstas en la constitución y demás leyes del Estado requerido.
ARTICULO VI
Cuando un Estado Parte no conceda la extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes como si el delito se hubiere cometido en el ámbito de su jurisdicción, para efectos de investigación y, cuando corresponda, de proceso penal, de conformidad con su legislación nacional. La decisión que adopten dichas autoridades será comunicada al Estado que haya solicitado la extradición.
ARTICULO VII
La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte.
ARTICULO VIII
No se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda persona que reciba tales órdenes tienen el derecho y el deber de no obedecerlas.
Los Estados Partes velarán asimismo por que, en la formación del personal o de los funcionarios públicos encargados de la aplicación de la ley, se imparta la educación necesaria sobre el delito de desaparición forzada de personas.
ARTICULO IX
Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar.
Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares.
No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
ARTICULO X
En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas. En tales casos, el derecho a procedimientos o recursos judiciales rápidos eficaces se conservará como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva.
En la tramitación de dichos procedimientos o recursos y conforme al derecho interno respectivo, las autoridades judiciales competentes tendrán libre e inmediato acceso a todo centro de detención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugar donde haya motivos para creer que se puede encontrar a las persona desaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar.
ARTICULO XI
Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados Partes establecerán y mantendrán registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los pondrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades.
ARTICULO XII
Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores.
ARTICULO XIII
Para los efectos de la presente Convención, el trámite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas estará sujeto a los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas cautelares.
ARTICULO XIV
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos reciba una petición o comunicación sobre una supuesta desaparición forzada se dirigirá, por medio de su Secretaría Ejecutiva, en forma urgente y confidencial, al correspondiente gobierno solicitándole que proporcione a la mayor brevedad posible la información sobre el paradero de la persona presuntamente desaparecida y demás información que estime pertinente, sin que esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de la petición.
ARTICULO XV
Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes.
Esta Convención no se aplicará a conflictos armados internacionales regidos por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos, relativos a la protección de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas, y a prisioneros y civiles en tiempo de guerra.
ARTICULO XVI
La presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XVII
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XVIII
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.
ARTICULO XIX
Los Estados podrán formular reservas a la presente Convención en el momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propósito de la Convención y versen sobre una o más disposiciones específicas.
ARTICULO XX
La presente Convención entrará en vigor para los Estados ratificantes el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
ARTICULO XXI
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados Partes.
ARTICULO XXII
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la cual enviará copia auténtica de su texto, para su registro y publicación, a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiese.
EN FE DE LO CUAL los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman el presente Convenio, que se llamará "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas".
HECHA EN LA CIUDAD DE BELEM DO PARA, BRASIL, el 9 de junio de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS
Aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/133 de fecha 18 de
diciembre de 1992
La Asamblea General,
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales, el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el
mundo,
Teniendo presente la obligación impuesta a los Estados por la Carta, en particular por el Artículo 55, de promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
Profundamente preocupada por el hecho de que en muchos países, con frecuencia de manera persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley,
Considerando que las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad,
Recordando su resolución 33/173, de 20 de diciembre de 1978, en la cual se declaró profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relación con la desaparición forzada o involuntaria de personas y conmovida por la angustia y el pesar causados por esas desapariciones, y pidió a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurídica por los excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias,
Recordando igualmente la protección que otorgan a las víctimas de conflictos armados los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977,
Teniendo en cuenta especialmente los artículos pertinentes de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que garantizan a toda persona el derecho a la vida, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona, el derecho a no ser sometido a torturas y el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica,
Teniendo en cuenta además la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que dispone que los Estados partes deben tomar medidas eficaces para prevenir y reprimir los actos de tortura,
Teniendo presente el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los principios fundamentales sobre la utilización de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, y las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos,
Afirmando que para impedir las desapariciones forzadas es necesario asegurar el estricto respeto del Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, que figuran en el anexo de su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988, así como de los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, formulados por el Consejo Económico y Social en el anexo de su resolución 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y aprobados por la Asamblea General en su resolución 44/162, de 15 de diciembre de 1989,
Teniendo presente que, si bien los actos que contribuyen a las desapariciones forzadas constituyen una violación de las prohibiciones que figuran en los instrumentos internacionales antes mencionados, es con todo importante elaborar un instrumento que haga de todos los actos de desaparición forzada delitos de extrema gravedad y establezca normas destinadas a castigarlos y prevenirlos,
1. Proclama la presente Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas como conjunto de principios aplicables por todo Estado;
2. Insta a que se haga todo lo posible por dar a conocer y hacer respetar la Declaración;
Artículo 1
1. Todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana.
Es condenado como una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes.
2. Todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro.
Artículo 2
1. Ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzadas.
2. Los Estados actuarán a nivel nacional, regional y en cooperación con las Naciones Unidas para contribuir por todos los medios a prevenir y a eliminar las desapariciones forzadas.
Artículo 3
Los Estados tomarán medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas eficaces para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas en cualquier territorio sometido a su jurisdicción.
Artículo 4
1. Todo acto de desaparición forzada será considerado, de conformidad con el derecho penal, delito pasible de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad.
2. Las legislaciones nacionales podrán establecer circunstancias atenuantes para quienes, habiendo participado en actos que constituyan una desaparición forzada, contribuyan a la reaparición con vida de la víctima o den voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparición forzada.
Artículo 5
Además de las sanciones penales aplicables, las desapariciones forzadas deberán comprometer la responsabilidad civil de sus autores y la responsabilidad civil del Estado o de las autoridades del Estado que hayan organizado, consentido o tolerado tales desapariciones, sin perjuicio de la responsabilidad internacional de ese Estado conforme a los principios del derecho internacional.
Artículo 6
1. Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea ésta civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada. Toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecerla.
2. Los Estados velarán por que se prohíban las órdenes o instrucciones que dispongan, autoricen o alienten las desapariciones forzadas.
3. En la formación de los agentes encargados de hacer cumplir la ley se debe hacer hincapié en las disposiciones de los párrafos 1 y 2 del presente artículo.
Artículo 7
Ninguna circunstancia, cualquiera que sea, ya se trate de amenaza de guerra, estado de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otro estado de excepción, puede ser invocada para justificar las desapariciones forzadas.
Artículo 8
1. Ningún Estado expulsará, devolverá o concederá la extradición de una persona a otro Estado cuando haya motivos fundados para creer que corre el riesgo de ser víctima de una desaparición forzada.
2. Para determinar si hay tales motivos, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, incluida, cuando proceda, la existencia en el Estado interesado de un conjunto de violaciones sistemáticas, graves, manifiestas o masivas de los derechos humanos.
Artículo 9
1. El derecho a un recurso judicial rápido y eficaz, como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o de individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva, es necesario para prevenir las desapariciones forzadas en toda circunstancia, incluidas las contempladas en el artículo 7 supra.
2. En el marco de ese recurso, las autoridades nacionales competentes tendrán acceso a todos los lugares donde se encuentren personas privadas de libertad, así como a todo otro lugar donde haya motivos para creer que se pueden encontrar las personas desaparecidas.
3. También podrá tener acceso a esos lugares cualquier otra autoridad competente facultada por la legislación del Estado o por cualquier otro instrumento jurídico internacional del cual el Estado sea parte.
Artículo 10
1. Toda persona privada de libertad deberá ser mantenida en lugares de detención oficialmente reconocidos y, con arreglo a la legislación nacional, presentada sin demora ante una autoridad judicial luego de la aprehensión.
2. Se deberá proporcionar rápidamente información exacta sobre la detención de esas personas y el lugar o los lugares donde se cumple, incluidos los lugares transferencia, a los miembros de su familia, su abogado o cualquier otra persona que tenga interés legítimo en conocer esa información, salvo voluntad en contrario manifestada por las personas privadas de libertad.
3. En todo lugar de detención deberá haber un registro oficial actualizado de todas las personas privadas de libertad. Además, los Estados tomarán medidas para tener registros centralizados análogos. La información que figure en esos registros estará a disposición de las personas mencionadas en el párrafo precedente y de toda autoridad judicial u otra autoridad nacional competente e independiente y de cualquier otra autoridad competente facultada por la legislación nacional, o por cualquier instrumento jurídico internacional del que el Estado sea parte, que desee conocer el lugar donde se encuentra una persona detenida.
Artículo 11
La puesta en libertad de toda persona privada de libertad deberá cumplirse con arreglo a modalidades que permitan verificar con certeza que ha sido efectivamente puesta en libertad y, además, que lo ha sido en condiciones tales que estén aseguradas su integridad física y su facultad de ejercer plenamente sus derechos.
Artículo 12
1. Los Estados establecerán en su legislación nacional normas que permitan designar a los agentes del gobierno habilitados para ordenar privaciones de libertad, fijen las condiciones en las cuales tales órdenes pueden ser dadas, y prevean las penas de que se harán pasibles los agentes del gobierno que se nieguen sin fundamento legal a proporcionar información sobre una privación de libertad.
2. Los Estados velarán igualmente por que se establezca un control estricto, que comprenda en particular una determinación precisa de las responsabilidades jerárquicas, sobre todos los responsables de aprehensiones, arrestos, detenciones, prisiones preventivas, traslados y encarcelamientos, así como sobre los demás agentes del gobierno habilitados por la ley a recurrir a la fuerza y utilizar armas de fuego.
Artículo 13
1. Los Estados asegurarán a toda persona que disponga de la información o tenga un interés legítimo y sostenga que una persona ha sido objeto de desaparición forzada el derecho a denunciar los hechos ante una autoridad estatal competente e independiente, la cual procederá de inmediato a hacer una investigación exhaustiva e imparcial. Toda vez que existan motivos para creer que una persona ha sido objeto de desaparición forzada, el Estado remitirá sin demora el asunto a dicha autoridad para que inicie una investigación, aun cuando no se haya presentado ninguna denuncia formal. Esa investigación no podrá ser limitada u obstaculizada de manera alguna.
2. Los Estados velarán por que la autoridad competente disponga de las facultades y los recursos necesarios para llevar a cabo la investigación, incluidas las facultades necesarias para exigir la comparecencia de testigos y la presentación de pruebas pertinentes, así como para proceder sin demora a visitar lugares.
3. Se tomarán disposiciones para que todos los que participen en la investigación, incluidos el denunciante, el abogado, los testigos y los que realizan la investigación, estén protegidos de todo maltrato y todo acto de intimidación o represalia.
4. Los resultados de la investigación se comunicarán a todas las personas interesadas, a su solicitud, a menos que con ello se obstaculice la instrucción de una causa penal en curso.
5. Se tomarán disposiciones para garantizar que todo maltrato, todo acto de intimidación o de represalia, así como toda forma de injerencias, en ocasión de la presentación de una denuncia o durante el procedimiento de investigación, sean castigados como corresponda.
6. Deberá poderse hacer una investigación, con arreglo a las modalidades descritas en los párrafos que anteceden, mientras no se haya aclarado la suerte de la víctima de una desaparición forzada.
Artículo 14
Los presuntos autores de actos de desaparición forzada en un Estado, cuando las conclusiones de una investigación oficial lo justifiquen y a menos que hayan sido extraditados a otro Estado que ejerce su jurisdicción de conformidad con los convenios internacionales vigentes en la materia, deberán ser entregados a las autoridades civiles competentes del primer Estado a fin de ser procesados y juzgados. Los Estados deberán tomar las medidas jurídicas apropiadas que tengan a su disposición a fin de que todo presunto autor de un acto de desaparición forzada, que se encuentre bajo su jurisdicción o bajo su control, sea sometido a juicio.
Artículo 15
El hecho de que haya razones de peso para creer que una persona ha participado en actos de naturaleza extremadamente grave como los mencionados en el párrafo 1 del artículo 4 supra, cualesquiera que sean los motivos, deberá ser tenido en cuenta por las autoridades competentes de un Estado al decidir si conceder o no asilo.
Artículo 16
1. Los presuntos autores de cualquiera de los actos previstos en el párrafo 1 del artículo 4 supra serán suspendidos de toda función oficial durante la investigación mencionada en el artículo 13 supra.
2. Esas personas sólo podrán ser juzgadas por las jurisdicciones de derecho común competentes, en cada Estado, con exclusión de toda otra jurisdicción especial, en particular la militar.
3. No se admitirán privilegios, inmunidades ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
4. Se garantizará a los presuntos autores de tales actos un trato equitativo conforme a las disposiciones pertinentes de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de otros instrumentos internacionales vigentes en la materia en todas las etapas de la investigación, así como en el proceso y en la sentencia de que pudieran ser objeto.
Artículo 17
1. Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos.
2. Cuando los recursos previstos en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos recursos.
3. De haber prescripción, la relativa a actos de desaparición forzada ha de ser de plazo largo y proporcionado a la extrema gravedad del delito.
Artículo 18
1. Los autores o presuntos autores de actos previstos en el párrafo 1 del artículo 4 supra no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal.
2. En el ejercicio del derecho de gracia deberá tenerse en cuenta la extrema gravedad de los actos de desaparición forzada.
Artículo 19
Las víctimas de actos de desaparición forzada y sus familiares deberán obtener reparación y tendrán derecho a ser indemnizadas de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible. En caso de fallecimiento de la víctima a consecuencia de su desaparición forzada, su familia tendrá igualmente derecho a indemnización.
Artículo 20
1. Los Estados prevendrán y reprimirán la apropiación de hijos de padres de víctimas de una desaparición forzada o de niños nacidos durante el cautiverio de sus madres víctimas de la desaparición forzada y se esforzarán por buscar e identificar a esos niños para restituirlos a su familia de origen.
2. Habida cuenta de la necesidad de preservar el interés superior de los niños mencionados en el párrafo precedente, deberá ser posible, en los Estados que reconocen el sistema de adopción, proceder al examen de la adopción de esos niños y, en particular, declarar la nulidad de toda adopción que tenga origen en una desaparición forzada. No obstante, tal adopción podrá mantener sus efectos si los parientes más próximos del niño dieran su consentimiento al examinarse la validez de dicha adopción.
3. La apropiación de niños de padres víctimas de desaparición forzada o de niños nacidos durante el cautiverio de una madre víctima de una desaparición forzada, así como la falsificación o supresión de documentos que atestigüen su verdadera identidad, constituyen delitos de naturaleza sumamente grave que deberán ser castigados como tales.
4. Par tal fin, los Estados concluirán, según proceda, acuerdos bilaterales o multilaterales.
Referencias bibliográficas
1. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial San Marcos. Lima Perú. Pág. 645-J
2. CORAL CORDERO, Isabel. La mujer en el contexto de violencia política. En: Mujeres, violencia y Derechos humanos. Madrid: IEPALA, 1991.
3. FERNANDEZ DE SOTO, Guillermo. La Desaparición Forzada de Personas: Un Crimen de Lesa Humanidad. En Derechos Humanos en las Américas, Washington D.C., CIDH, 1984
4. GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogota D.C. 1998.
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6. MADRID MALO-GARIZABAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. Escuela Superior de administración Pública. Bogotá, D.C. 1989.
7. MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA y CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA en su Trabajo de Tesis "ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA". UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004.
8. MEINE, Iván, DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS EN EL PERÚ Y MARCO NORMATIVO APLICABLE. En: Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional. Coord. Kai Ambos. 1ra. Ed. Editorial Themis S.A. Bogota 2009.
9. SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. La desaparición forzada de personas, el bien jurídico protegido. Revista de Derecho Penal y Criminología N° 59. Instituto de Ciencias Penales y criminológicas, Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., agosto, 1996
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http://www.idl.org.pe/educa/PIR/verificacion%20de%20ausencia.pdf.
http://www.ibcperu.org/doc/isis/11485.pdf
Autor:
(*) Dr. Félix Chero Medina
[1] *) Docente del Curso Temas de Derecho Constitucional Penal de la USMP. Autor de Artículos especializados en Derecho Penal. Procesal Penal. Constitucional y Laboral. Post Grado en Ciencias Penales. Ver en: http://www.ibcperu.org/doc/isis/11485.pdf
[2] CORAL CORDERO, Isabel. La mujer en el contexto de violencia política. En: Mujeres, violencia y Derechos humanos. Madrid: IEPALA, 1991.
[3] El proceso de Nuremberg contribuyó a identificar el decreto secreto llamado Noche y Niebla, emitido por las autoridades nazis el 7 de diciembre de 1941. Dicho documento especificaba que las personas que amenazaran la seguridad alemana en los territorios ocupados fuesen transportadas a Alemania, donde sería ejecutadas. Para lograr el efecto intimidatorio deseado, se prohibía entregar información alguna sobre su paradero. (Documento L-90 Volumen 7 de las actas de los procesos de Nuremberg). Para la exégesis de este documento, ver Nowak, Manfred «Informe presentado por el Sr. Manfred Nowak, experto independiente encargado de examinar el marco internacional existente en materia penal y de derechos humanos para la protección de las personas contra las desapariciones forzadas o involuntarias, de conformidad con el párrafo 11 de la resolución 2001/46 de la Comisión». Documento ONU E/CN.4/2002/71 de 8 de enero de 2002, Comisión de Derechos Humanos, 58 período de sesiones. Citado en el Informe de la Comisión de la Verdad, ver : http://www.derechos.org/nizkor/peru/libros/cv/vi/12.pdf
[4] RIVERA PAZ CARLOS. El delito de desaparición forzada en las sentencias de la Sala Penal Nacional… del delito permanente a la “doctrina Hanke Velasco” en http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=161
[5] Documento ONU E/CN.4/2002/79, párrafo 257, de 18 de enero de 2002.
[6] Informes N.° 51/99, 52/99, 53/99, 54/99, 55/99, 56/99, 57/99 y 101/01.
[7] KAI AMBOS. Desaparición Forzada de Personas Análisis comparado e internacional. Editorial Temis S. A. Primera edición: julio de 2009.
[8] MADRID MALO-GARIZABAL, Mario. Tres crímenes contra la humanidad. Escuela Superior de administración Pública. Bogotá, D.C. 1989.
[9] La Desaparición Forzada en el Perú. Equipo Peruano de Antropología Forense (EPAF). Trabajo elaborado por Carmen Rosa Cardoza y Renzo S. Aroni Sulca. En: http://www.ibcperu.org/doc/isis/11485.pdf
[10] COMISION NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (CONADEH).”Informe sobre la Desaparición Forzada de personas en el Perú durante el Gobierno del Doctor Alan García Pérez “(agosto 1985- enero 1987).
[11] APRODEH. “Informe sobre Derechos Humanos”. Lima, 1987, Pág. 1. Citado en: EL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN EL PERÚ INFORME de la Comisión de Estudio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Colegio de Abogados de Lima. Ver en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista012/desaparacion%20forzada.htm
[12] Informe sobre la visita al Perú de dos miembros del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias (3 al 10 de octubre de 1986) E/CN.4/1987/15/Add.1/párrafo 33. Ver en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista012/desaparacion%20forzada.htm
[13] Corte Interamericana de derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo. Sentencia de Reparaciones de 27 de noviembre de 1999, párr. 168.
[14] GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Crímenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibáñez. Bogota D.C. 1998.
[15] OEA. Belén do Pará, Brasil. 9 de Junio de 1994. Esta Convención entró en vigor el 28 de Marzo de 1996.
[16] Art. 7° del Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma.
[17] AMNISTÍA INTERNACIONAL, Programa de 14 puntos para Prevenir las Desapariciones Forzadas. Citado por MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA y CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA en su Trabajo de Tesis “ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA”. UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004.
[18] Comisión de la Verdad y Reconciliación. Informe final. Tomo IV. Sección Cuarta: los crímenes y violaciones de los derechos humanos Capitulo I punto 1.2. Las desapariciones forzadas. Pág. 57
[19] FERNANDEZ DE SOTO, Guillermo. La Desaparición Forzada de Personas: Un Crimen de Lesa Humanidad. En Derechos Humanos en las Américas, Washington D.C., CIDH, 1984
[20] CANO LOPEZ, Miluska. El delito de desaparición forzada de personas: El régimen de protección de los derechos humanos frente a los delitos de lesa humanidad. En: http://www.teleley.com/articulos/art_140708-2.pdf.
[21] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de 1988. Afirmó la Corte que “ La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el Sistema Interamericano y la misma Convención (…) La doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad”.
[22] Al respecto el Art. V de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, precisa: “Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado y reciba de otro Estado Parte con el que no tiene tratado una solicitud de extradición podrá considerar la presente Convención como la base jurídica necesaria para la extradición referente al delito de desaparición forzada.
[23] En cuanto a la prescripción, se consagra en el artículo VII de la Convención, que podrá establecerse un término especial, “cuando exista una norma de carácter fundamental” y en ese caso, dicho periodo deberá ser igual a la pena consagrada para el delito más grave de la legislación interna.
[24] Puede verse en: Desaparición Forzada de Personas. Análisis Comparado e Internacional. Coordinador Kai. La Desaparición Forzada de Personas como tipo penal autónomo. Nomos Impresores. Bogota DC. Julio 2009. Págs… 223 – 225.
[25] Desaparición Forzada de Personas. Análisis Comparado e Internacional. Coordinador Kai. La Desaparición Forzada de Personas como tipo penal autónomo. Nomos Impresores. Bogota DC. Julio 2009. Pág. 245.
[26] Corte IDH. Caso Gómez Palomino. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párr. 60.
[27] Caso de la Masacre de Mapiripán, supra nota 1, párrs. 144 y 146; Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párrs. 113 y 114, y Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 210. Citados en: EL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN EL PERÚ. Informe de la Comisión de Estudio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Colegio de Abogados de Lima. Ver en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista012/desaparacion%20forzada.htm
[28] Corte IDH- Caso Castillo Páez. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Parte Resolutiva.
[29] Citado por MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA y CATALINA MARIA LONDOÑO PEÑA en su Trabajo de Tesis “ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA”. UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004.
[30] En tales circunstancias no resultaría aplicable la causación de justificación prevista en el Art. 20° numeral 9 del Código Penal-obediencia debida – Ver Art. VIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
[31] La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Gómez Palomino señaló: “91.El deber general del Estado de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la Convención Americana para garantizar los derechos en ella consagrados incluye la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma, así como la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías previstas en la Convención
[32] Ver en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista012/desaparacion%20forzada.htm
[33] El 09 de octubre de 2001, se publicó el D.S. 079-2001-RE, mediante el cual el Perú ratifica dicho Estatuto.
[34] Corte IDH. Caso Gómez Palomino, citado supra, párr. 98-102.
[35] SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. La desaparición forzada de personas, el bien jurídico protegido. Revista de Derecho Penal y Criminología N° 59. Instituto de Ciencias Penales y criminológicas, Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., agosto, 1996.
[36] BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María Del Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. 4ta Ed. Editorial San Marcos. Lima Perú. Pág. 645-J
[37] Tribunal Constitucional: Sentencia de Hábeas Corpus del 18 de marzo del 2004. Caso Villegas Namuche.
[38] Ver: MEINE, Iván, DESCRIPCIÓN DEL FENÓMENO DE LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS EN EL PERÚ Y MARCO NORMATIVO APLICABLE. En: Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional. Coord. Kai Ambos. 1ra. Ed. Editorial Themis S.A. Bogota 2009, Pág. 110. En el mismo sentido, RIVERA PAZ Carlos. El delito de desaparición forzada en las sentencias de la Sala Penal Nacional… del delito permanente a la “doctrina Hanke Velasco”tp://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php.
[39] Esta sentencia fue emitida por los magistrados Enma Benavides, Victoria Montoya Peraldo y Cayo Rivera Vásquez.
[40] Esta sentencia fue emitida por las magistradas Rosa Mirta Bendezú Gómez, María Vásquez Vargas y María Vidal La Rosa. Citada por CARLOS RIVERA PAZ en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php.
[41] Esta sentencia fue emitida por las magistradas Rosa Mirtha Bendezú Gómez, María Vásquez Vargas María Vidal La Rosa.
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