Incorporación de la hernia de disco al listado de enfermedades profesionales (página 2)

El trabajador lesionado en su columna nunca más podrá volver a hacer las mismas cosas que antes. Su vida y la de su familia cambian drásticamente. No tiene la posibilidad de volver a ofrecer su fuerza de trabajo que es su principal capacidad de supervivencia.

A costa del principio de indemnidad, garantizado constitucionalmente en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, y del sacrificio de la integridad psicofísica del sujeto más vulnerable, indudablemente se beneficia a las aseguradoras, entidades de lucro que ven acrecentar su ganancia gracias a la exclusión adrede de una de las enfermedades profesionales más comunes.

La legislación argentina aplicable a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

Haciendo un breve raconto de la normativa que en nuestro país se ha ocupado de este tema, podemos decir que en el año 1934, con la sanción de la ley 11.729,  que sustituyó el art. 155 del código de comercio, comenzaron las vacilaciones respecto de la relación existente entre los regímenes de accidentes y enfermedades inculpables y de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Fue este artículo el que diseño el esquema básico que, a partir de la ley 20.744 constituiría el contenido del Capitulo I del Titulo X de la LCT.

A pesar de las distintas interpretaciones jurisprudenciales, prácticamente en todos los casos, se reconocía al trabajador afectado por un infortunio laboral, el derecho a reclamar   los beneficios de la ley 11.729.

Es importante resaltar un fallo conocido, que detalla ejemplarmente en el voto de los Dres. Fayt y Petracchi, esa conciencia altruista y superadora de las inconsistencias legislativas, y en franca evolución proteccionista de los derechos del trabajador: en el fallo "SILVA", la CSJN se expresó  en los siguientes términos:

"…Que esta Corte advirtió, ya para 1938, al rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por una empleadora contra la obligación de pago del período de vacaciones (ley 11.729, art. 156), que la serie de medidas legislativas que habían venido siendo adoptadas en el marco del derecho laboral a favor de los trabajadores, no eran sino un seguimiento, por parte del Congreso Nacional, de lo que el Tribunal calificó como el 'ritmo universal de la justicia'" ("Rusich c. Compañía Introductora de Buenos Aires", Fallos: 181:209, 213).

 La ley 9.688, de 1.915, ya contenía  el deber del "patrón, aun sin dolo y sin culpa" de indemnizar "al obrero accidentado o víctima de una enfermedad profesional" .

 El curso posterior de la legislación fue ratificando esa necesidad de protección del trabajador, atemperando la notoria desigualdad entre las dos partes de la relación laboral, al paso de atender a una regulación de ésta "en beneficio de la higiene y de la salud social".

En lo que concierne a la materia sub examine, esta orientación se vio reflejada en la ley 12.631 (art. 1°) de 1940, que eliminó la expresión del originario art. 1° de la ley 9.688: "con motivo y en ejercicio de la ocupación en que se les emplea", para dar lugar a la siguiente: "por el hecho o en ocasión del trabajo".

Con posterioridad, para 1970, la ley 18.913 (art. 4°) sustituyó la modalidad del también originario art. 22 de la ley 9.688, vale decir, el listado taxativo de enfermedades profesionales, "Las enfermedades profesionales deberán ser taxativamente enumeradas por el Poder Ejecutivo en decretos reglamentarios, previo informe de las oficinas técnicas, y la responsabilidad por ellas sólo comenzará a los noventa días de su determinación" , por un criterio abierto: "Se considerará enfermedad profesional toda aquella que sea motivada por la ocupación en que se emplee al obrero o empleado".

Merece ser subrayado que, con ello, esta última ley no hizo más que recuperar la impronta reformadora introducida 15 años antes por el decreto-ley 650/1955.

Pero previo a esta reforma, fue la jurisprudencia de los tribunales de diversas provincias y del orden nacional, que reconoció la responsabilidad del empleador en los casos de las llamadas "enfermedad accidente", vale decir, en términos generales, las enfermedades del trabajo no incluidas en la lista indicada en el ya citado originario art. 22 de la ley 9.688, o que eran consecuencia de factores laborales aunque no de manera exclusiva, tendencia en la que pueden inscribirse, incluso, precedentes del Tribunal (vgr. "Polo c. Nación Argentina", sentencia del 10 de diciembre de 1948, Fallos: 212:408).

La ley 23.643 (1988), a su turno, apuntó al "agravamiento de una enfermedad causada por razones laborales", al reformar el art. 22 de la ley 9.688.

Finalmente, la ley 24.028 (DT, 1991-B, 2352), que derogó la 9.688, pasaría directamente a incluir en el ámbito de protección a las "enfermedades cuyo origen o agravamiento se imputen al trabajo", y en las que concurran "factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribuibles al trabajo" (art. 2°).

Luego de ello, y de esta franca evolución normativa hacia un derecho social del trabajo, generada durante un siglo y medio, la sanción de la ley 24.557 se implantó en una sociedad corrompida y favoritista de los grupos de poder, arrasando con las más grandes conquistas que en cuanto a enfermedades y accidentes laborales había logrado el evolucionismo social.

Con relación al régimen actual de la Ley 24.557 de Riesgos de Trabajo, según  manifiesta el calificado jurista Dr. Cornaglia, "en la LRT 24.557, el legislador se puso al servicio de un programa. Y para ello sacrificó el derecho de daños  laborales, por un derecho de la empresa, guiado específicamente por la lógica de la acumulación del capital, a partir del principio de lucro", posición con la que coincidimos plenamente.

Este fenómeno puede explicarse porque si bien la LRT fracasó en sus intenciones declaradas (prevención de riesgos en el trabajo), cumplió eficazmente con sus objetivos latentes: la reducción de costos empresariales y la generación de un mercado altamente rentable para las aseguradoras. Es decir, esta norma funcionó como un instrumento de transferencia de recursos de los asalariados al sector económico financiero. Se afectó todo el derecho de daños, estableciendo una "licencia para dañar", menoscabando los derechos humanos y sociales fundamentales.

Aparecieron así las denominadas Aseguradoras del Riesgo del Trabajo- organismos privados que deben dar las prestaciones de atención médica y/o  indemnización pecuniaria al trabajador siniestrado o enfermo-. Su actuación es controlada por la Comisión Médica jurisdiccional -que corresponde al domicilio del trabajador- y como ente superior, y a su vez, organismo de control de los dictámenes que emiten las CMJ, se crean las Comisiones Medicas Centrales. Todo ello dentro de un procedimiento administrativo en que el trabajador se encuentra desprotegido atento su desconocimiento de las cuestiones médico-legales y jurídicas.

Para la regulación y supervisión general se crea la Superintendencia de Riesgos del Trabajo como entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Con el carácter de órgano tripartito de participación se crea el Comité Consultivo Permanente de la LRT, integrado por cuatro representantes del Gobierno Nacional, cuatro de la CGT y  cuatro de las organizaciones de empleadores, con funciones consultivas sobre distintas materias, entre ellas, el listado de enfermedades profesionales, la tabla de evaluación de incapacidades laborales, las acciones de prevención de los riesgos del trabajo, entre otras.

Es obligatorio para el empleador afiliarse a una ART, y en casos determinados también puede autoasegurarse según lo prescripto por la Ley.

El circuito se abre con la denuncia del infortunio laboral o de la enfermedad profesional ante la ART, y culmina con el alta médica y porcentaje de incapacidad fijado y abonado por la ART , abriéndose un abanico de posibilidades dependiendo del grado de incapacidad fijada.

 Estos porcentajes fijados por la Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, el trámite impetrado por las Comisiones Médicas y las facultades otorgadas a las mismas, violentaron artículos constitucionales trayendo como consecuencia un cúmulo de demandas laborales que peticionan la inconstitucionalidad de distintos artículos de la LRT, dejando traslucir las inconsistencias del sistema, que otra vez lleva al trabajador a requerir de letrados y transitar por la vía judicial, buscando la satisfacción de sus créditos resultantes del infortunio sufrido o de la enfermedad profesional que padeciere.

Respecto de las enfermedades laborales, se adoptó un sistema absolutamente restrictivo de derechos, contraviniéndose lo prescripto en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos. Volvimos a los años 70, al art. 22 de ley 9.688  y nuevamente 26 años después la ley 24.557 define como enfermedad profesional aquella que el Poder Ejecutivo dice que es, al  establecerse un sistema "de listado cerrado".

Ello así, dado que de acuerdo a lo establecido en el art. 40, ap. 3, de la LRT, "El listado de enfermedades profesionales deberá confeccionarse teniendo en cuenta la causa directa de la enfermedad con las tareas cumplidas por el trabajador y por las condiciones medio ambientales de trabajo".

Esta tipicidad rígida del daño que prescribe la LRT es monocausalista, en contradicción con el moderno derecho de daños que impone la atipicidad del daño, que mira a la víctima y al perjuicio injustamente sufrido por ésta.

El original art. 6° de la LRT define como enfermedad profesional aquella que haya sido incluida por el Poder Ejecutivo en un listado cerrado, que será elaborado y revisado anualmente por el mismo. Aquella enfermedad que no se encuentre incluida en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles.

Otra vez y varios años después de que se dictara la ley, fueron los Tribunales laborales, y la excelente labor de la Cámara Nacional del Trabajo, la que puso coto a este abuso plasmado en la ley. La CNT, en una magnifica elaboración jurisprudencial, dijo:

Si la afección por la cual se reclama no está incluida en el listado que prevé el laudo 156/96, resultan aplicables las previsiones que la propia ley de riesgos del trabajo establece, esto es, que la eximición de responsabilidad civil del empleador depende de un hecho concreto, que el trabajador o sus derechohabientes reciban las prestaciones del sistema (conf. Art. 39 LRT). Como ha señalado Juan C. Martorana, fácil es interpretar la norma a contrario sensu en el sentido que "si no hay prestación de ley, no corresponde eximición de responsabilidad alguna". Las enfermedades laborales no enlistadas en el laudo 156/96 no tienen prestaciones de la ley, en consecuencia no funciona la eximición de responsabilidad civil del empleador por propia disposición de la LRT, sin necesidad de declaración alguna de inconstitucionalidad del art. 6. (CNAT Sala X Expte n° 7102/99 sent. 9231 del  26/2/01, en autos: "Fernández, Ipolito c/ Tecnycon SA y otro s/ accidente").

Con este fallo, innumerables trabajadores afectados por enfermedades con causa en sus labores, pero que no se encontraban en el señalado listado, pudieron hacer sus reclamos vía judicial, pretendiendo el reconocimiento de su patología como "enfermedad producida en el trabajo" y, por ende, pretendiendo sea indemnizada la incapacidad que ella produce con basamento en las normas del código civil, y lo que fuera más novedoso aún, sin necesidad de plantear la inconstitucionalidad de la ley de riesgo.

Nace así la llamada "acción extrasistémica", que permite ahora, por creación jurisprudencial, reclamar por enfermedades no incluidas en el laudo 156/96.

La doctrina expresada en el fallo tiene el valorhttp://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml de contemplar en forma integral, los principioshttp://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml contenidos en la Ley de Riesgos del Trabajo, el Código Civil, la Ley de Contrato de Trabajo/trabajos13/indi/indi.shtml y la Constitución/trabajos12/consti/consti.shtml Nacional, conjugándolos en forma armónica, delimitando el ámbito de aplicación de la LRT para el caso de las enfermedades no contempladas, y dejando fuera de toda duda que no es necesario declarar la inconstitucionalidad de la Ley para dichas circunstancias.

Esta situación, conjuntamente con las críticas motivadas en que el listado era cerrado, pues únicamente podía ser revisado y ampliado por el P.E.N. anualmente, sumadas a los planteos sobre la constitucionalidad de las comisiones médicas, motivaron una reforma, que finalmente salió el 28/12/00 como Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1278/00 (publicado en el B.O. el 3/01/01), hecho este también criticado porque tales modificaciones no debieron efectuarse mediante un decreto de necesidad y urgencia, sino que debió haberse efectuado mediando un tratamiento parlamentario más profundo.

En los considerandos del Dto. 1278/00, se reconoce que ciertos reclamos formulados han tenido acogida en los tribunales de diversas jurisdicciones del país, cuyas sentencias particulares han puesto en entredicho la concordancia de algunos preceptos de la ley citada con garantías constitucionales; que entre los aspectos especialmente cuestionados, se encuentra el tratamiento dado a ciertos institutos, tal el caso del listado taxativo de enfermedades profesionales, así como el procedimiento establecido para su modificación, y que resulta procedente modificar la aplicación del Fondo para Fines Específicos creado por el Dto. 590/97, a los efectos de posibilitar que con sus recursos/trabajos4/refrec/refrec.shtml puedan abonarse el costo/trabajos7/coad/coad.shtml de las prestaciones otorgadas por enfermedades profesionales no incluidas en el listado previsto en el artículo 6º, apartado 2 de la Ley 24.557, aunque reconocidas como de naturaleza/trabajos7/filo/filo.shtml profesional.

En su parte pertinente, la actual redacción del art. 6° LRT establece: "… 1. 2 a) Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes: 2 b) Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. A los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones: i) El trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia; ii) La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los interesados así como del empleador y la ART; garantizando el debido proceso, producirá las medidas de prueba necesarias y emitirá resolución debidamente fundada en peritajes de rigor científico. En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia (…)".

El Decreto N° 1278/2000, si bien se propuso generar una "apertura" no modificó en lo sustancial esta situación.

Creemos que el Dto. 1278/00 no ha atendido debidamente las cuestiones expresadas entre sus considerandos, sino que la reforma ha venido a efectuar "un retoque" a la fachada del régimen anterior. Se pretendió "flexibilizar" el listado cerrado de enfermedades profesionales estableciendo un procedimiento ante Comisiones Médicas (que más que un procedimiento administrativo se asemeja a un verdadero proceso/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml judicial), sumamente engorroso y costoso para el trabajador damnificado.

Recordemos además que las enfermedades que por este procedimiento se reconozcan     con carácter profesional, lo serán exclusivamente para el caso concreto/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtml, sin importar la modificación del listado de enfermedades profesionales vigente.

Es cierto que esta nueva redacción eliminó la indeseable frase de que las enfermedades no incluidas como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles, sustituyéndola por el texto siguiente: "…no serán consideradas resarcibles con la única excepción de lo dispuesto en los incisos siguientes…".

Los procedimientos/trabajos13/mapro/mapro.shtml descriptos en el artículo 6º, apartado 2, reglamentado por el Dto. 410/01 y la Res. SRT Nº 305/01, debe entenderse de aplicación no sólo para el caso de enfermedades extra-sistémicas, sino también para aquéllos casos en que el trabajador invoque una enfermedad profesional, y la ART la rechace por considerar que la misma no se encuentra listada, o que es una enfermedad inculpable, lo cual ocurre bastante frecuentemente, y amplía notablemente la cantidad de casos a tener en cuenta.

Es decir que, con todos los recaudos establecidos por la normativa, no surge de modo manifiesto la voluntad de encontrar un procedimiento más ágil de ampliación del listado, y da la impresión de que el mismo fuese casi tan taxativo como antes de la reforma.

Tal como hemos visto, se encontraba entre los objetivos el de disminuir los reclamos judiciales, sin embargo, los tribunales de todo el país siguen recibiendo planteos con relación a estas enfermedades de origen laboral no listadas.

En particular, entre las cuestiones más perversas de la LRT, se encuentra el haber establecido un procedimiento administrativo ante las Comisiones Médicas y Comisión Médica Central para poder acceder a las prestaciones y para efectuar las correspondientes impugnaciones sin la intervención de un abogado defensor de los derechos de los trabajadores damnificados, colocando a los mismos en una situación de total indefensión.

En su reemplazo, se le dio un rol preponderante a los médicos legistas, fijándose su intervención necesaria en muchas instancias, como si el ejercicio de los derechos sociales y humanos se tratara solamente de un saber médico especializado.

Esto trasluce una concepción que sobreestima el papel del tecnicismo, supuestamente neutral y objetivo, prevaleciendo por sobre la defensa jurídica, integral de los derechos.

Por otra parte, la ley estableció una instancia de revisión judicial sumamente restringida, el fuero federal de la seguridad social, violándose las autonomías provinciales, el derecho al debido proceso legal y el acceso a la jurisdicción. De este modo se afectaron muchos instrumentos internacionales con carácter constitucional, cuestión ampliamente desarrollada por la actual Corte Suprema de Justicia en el fallo "Castillo".

Generalmente las Comisiones Médicas intervinientes de acuerdo al procedimiento establecido en el decreto 1278/2000, han sido instruidas para que dictaminen sistemáticamente de acuerdo a la visión médica que establece que las hernias tienen origen congénito, por lo tanto, inculpable, al margen de las consideraciones del caso.

La normativa constitucional e internacional. La Recomendación Nº 194 de la OIT

La reforma constitucional de 1994, en su artículo 75 inciso 22, sentó la supremacía de la normativa internacional sobre el derecho interno e incorporó una serie de tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional enumerados en la norma.La reforma de 1994 dio a luz en la Argentina una de las constituciones más avanzadas en materia social a nivel regional y mundial, reconociendo jerarquía constitucional a los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, como asimismo carácter supralegal a otros; lo cual produjo una transformación sustancial en la totalidad de nuestro orden jurídico, estallando la Ley de Riesgos de Trabajo contra este avance producido.

El retroceso legislativo en el marco de protección del trabajador que significó la ley 24.557, ya señalado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas […] para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos" (Art. 2.1)".

La exclusión y eximición sub discussio impuestas por la ley de Riesgos del Trabajo de 1995, también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o "inherente" a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, primer párrafo, y Art. 1; asimismo, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo y Art. 10.1; y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo, y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional).

La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7°) reconocen el derecho de toda persona el goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias. Este último instrumento agrega "que le aseguren en especial… la seguridad y la higiene en el trabajo" (art. 7.b). Asimismo, en su art. 12, sostiene que "se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental". Y que entre las medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho, los estados figuraran lo necesario para… "b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas". A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 26, reconoce el "principio de progresividad" en materia de derechos económicos, sociales y culturales. En su art. 5°, inc. 1 establece el derecho de toda persona "a que se respete su integridad física, psíquica y moral".

Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de carácter supralegal, en su art. 7° se refiere a que las condiciones de trabajo deben ser "justas, equitativas y satisfactorias", para lo cual los Estados deben garantizar en sus legislaciones nacionales "la seguridad e higiene en el trabajo" (inc. e). En la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, se reconoce el "derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo", la "salvaguardia de la función de reproducción" (art. 11. 1.f), y la obligación del Estado de prestar "protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella" (inc. 2.d). La Declaración Socio laboral del MERCOSUR, con carácter supralegal, en su art. 17 establece: "Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional.

Los Estados Partes se comprometen a formular, aplicar y actualizar, en forma permanente y en cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente del trabajo, con el fin de prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades de los trabajadores".

El régimen de la Ley de Riesgos de Trabajo cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio.

Mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la Ley de Riesgos de Trabajo no ha tendido a la realización de la justicia social, según ha quedado ésta anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria a la justicia social.

Por último, con relación a ello, debe recordarse que la incorporación de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos en la reforma constitucional de 1994 y la suscripción de convenios, declaraciones y tratados de derechos humanos por nuestro país obliga a los jueces a aplicar ese conjunto de normas "en las condiciones de su vigencia", esto es, de acuerdo a como es interpretado por la jurisprudencia internacional y por los órganos de expertos en materia de interpretación de convenios y tratados correspondientes. Si no lo hacen, generan responsabilidad internacional para el Estado Argentino.

En forma paralela, no pueden desconocerse las obligaciones y compromisos que ha asumido la Argentina al convertirse en Estado Parte de la Organización Internacional de Trabajo.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT o ILO), mediante su órgano principal, la Conferencia General, tiene una función de información y de encuesta dirigida a la preparación de Convenciones internacionales multilaterales y de las Recomendaciones en materia laboral elaboradas en el seno de la misma, y también a controlar la ejecución de las obligaciones que hayan asumido los Estados respectivos. La Conferencia General puede emitir Recomendaciones, que se toman en el caso de que la materia no se preste aún para ser llevada a una Convención, y siguen la misma tramitación interna de las Convenciones en el sentido de que en el término de dieciocho meses deberán ser remitidas por los Gobiernos a las autoridades competentes para la adopción de medidas legislativas, reglamentarias o administrativas necesarias para asegurar su ejecución, debiendo los Estados miembros poner al corriente al Director General de las medidas tomadas al respecto (art. 19 párr. 5 de la Constitución de la OIT).

La Conferencia General de la OIT reunida en Ginebra el 3 de junio de 2002, reconoció la necesidad de mejorar los procedimientos de identificación, registro y notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, con el fin de determinar sus causas, establecer medidas preventivas, promover la armonización de los sistemas de registro y notificación y mejorar el proceso de indemnización en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; la necesidad de contar con un procedimiento simple para mantener actualizada la lista de enfermedades profesionales; la importancia del examen y actualización periódicos de una lista de enfermedades profesionales; y emitió en fecha 20/06/2002 la Recomendación Nº 194 sobre la lista de enfermedades profesionales 2002.

En dicha Recomendación se establece lo siguiente: 1. En el establecimiento, la revisión y la aplicación de sistemas de registro y notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la autoridad competente debería tener debidamente en cuenta el Repertorio de recomendaciones prácticas sobre registro y notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de 1996, y otros repertorios de recomendaciones prácticas o guías relativos a este tema que la Oficina Internacional del Trabajo pueda aprobar en el futuro; 2. La autoridad competente debería elaborar una lista nacional de  enfermedades profesionales a los fines de la prevención, registro, notificación y, de ser procedente, indemnización de las mismas, mediante métodos adecuados a las condiciones y práctica nacionales y, de ser necesario, por etapas y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas.

Esta lista debería: a) a los fines de la prevención, registro, notificación e indemnización, incluir por lo menos las enfermedades enumeradas en el cuadro I del Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964, en su forma modificada en 1980; b) incluir, en la medida de lo posible, otras enfermedades que figuren en la lista de enfermedades profesionales que se recoge en el anexo de esta Recomendación; c) incluir, en la medida de lo posible, una parte titulada "Presuntas enfermedades profesionales"; 3. La lista que figura en anexo a esta Recomendación debería ser reexaminada regularmente y actualizada mediante reuniones tripartitas de expertos convocadas por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. Toda lista actualizada que sea establecida de este modo, deberá ser sometida a la aprobación del Consejo de Administración y, una vez aprobada, reemplazará a la precedente y deberá ser transmitida a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo; 4. La lista nacional de enfermedades profesionales debería ser reexaminada y actualizada teniendo en cuenta la lista más reciente establecida de conformidad con el párrafo 3 que antecede; 5. Cada Estado Miembro debería comunicar su lista nacional de enfermedades profesionales a la Oficina Internacional del Trabajo inmediatamente después de su elaboración o revisión, con el fin de facilitar el reexamen y la actualización periódicos de la lista de enfermedades profesionales que se recoge en el anexo de esta Recomendación; 6. Cada Estado Miembro debería proporcionar todos los años a la Oficina Internacional del Trabajo estadísticas exhaustivas sobre los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales y, cuando sea procedente, sobre los sucesos peligrosos y los accidentes de trayecto, con miras a facilitar el intercambio y la comparación internacionales de estas estadísticas. En el listado anexo establece dentro de la sección 2.3. Enfermedades profesionales del sistema osteomuscular determinadas actividades laborales o por el medio ambiente de trabajo en que están presentes, el ítem 2.3.1. Enfermedades del sistema osteomuscular causadas por factores de riesgo particulares, prescribiendo que son ejemplo de esas actividades o medio ambiente: a) movimientos rápidos o repetitivos; b) esfuerzos excesivos; c) concentraciones excesivas de fuerzas mecánicas; d) posturas incómodas o no neutrales; e) vibraciones.

El Informe de la Reunión de Expertos sobre la actualización de la lista de enfermedades profesionales, reunida en Ginebra del 13 al 20 de diciembre de 2005, en el marco de la OIT, a efectos del examen y adopción de una lista de enfermedades profesionales actualizada con la que sustituir la lista de enfermedades profesionales incluida en el anexo a la Recomendación Nº 194 sobre la lista de enfermedades profesionales 2002, se reconoció la necesidad de examinar y actualizar periódicamente la lista de enfermedades profesionales, teniendo presente los factores de riesgo, las mejores técnicas de diagnóstico y el creciente reconocimiento de las enfermedades profesionales a escala nacional e internacional, y añadir aquellas recientemente identificadas como profesionales para maximizar la eficacia de las estrategias de prevención y unos programas de indemnización apropiados; se destacó la importancia de añadir al listado, con relación al aparato o sistema afectado, una sección que contenga, entre otros, algunos puntos específicos que figuran en los apartados relativos a las enfermedades osteomusculares; se señaló que era importante hallar nuevas formas de diagnosticar y hacer un seguimiento de las enfermedades profesionales con el objeto de prevenirlas así como que era preciso formar a los médicos en el reconocimiento de las enfermedades profesionales; se resolvió incluir en la lista enfermedades profesionales del sistema osteomuscular y, en términos generales, la lista se consideró útil para prevenir las enfermedades osteomusculares y alentar su registro, aunque indudablemente surgirían algunos problemas al evaluar las causas profesionales para distinguirlas de las causas no profesionales; atento que no se alcanzó el consenso suficiente en la Reunión de Expertos se adoptó la lista de enfermedades profesionales propuesta por los expertos gubernamentales y por los expertos trabajadores, que establece en su sección 2.3. Enfermedades profesionales del sistema osteomuscular, el ítem 2.3.8. Otras enfermedades del sistema osteomuscular no mencionadas en los puntos 2.3.1 a 2.3.7 anteriores, cuando se haya establecido un vínculo entre la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral y la enfermedad contraída por el trabajador; a su vez la lista de enfermedades profesionales propuesta por los expertos empleadores fue precedida de la siguiente declaración: "Todas las enfermedades enumeradas a continuación y toda otra enfermedad presuntamente relacionada con el trabajo deben satisfacer los siguientes criterios generales que requiere su identificación como enfermedad profesional: tienen una relación causal con una exposición o un agente específico; se producen en un medio ambiente laboral específico y en ocupaciones específicas; afectan a determinados grupos de personas con una frecuencia superior a la tasa de morbilidad promedio del resto de la población, y la decisión de añadir una enfermedad a una lista de enfermedades profesionales requiere elementos científicos de juicio, entre ellos, el grado de relación entre la enfermedad y la exposición al riesgo, la concordancia de los datos de laboratorio y los datos epidemiológicos, y la determinación tanto de las características específicas de la enfermedad tras la exposición como de la verosimilitud de la causa" (Párrafo propuesto por los expertos empleadores para aplicar a la lista en sustitución de los puntos 1.1.41; 1.2.8; 1.3.10; 2.1.12; 2.2.4; 2.3.8; 2.4.2 y 3.1.22 del anexo 1: Lista de enfermedades profesionales propuesta por los expertos gubernamentales y por los expertos trabajadores.). La nueva lista de enfermedades profesionales establecida en esta Reunión se presentaría al Consejo de Administración para su aprobación en su 295º reunión en marzo de 2006, lista que, una vez aprobada, sustituiría a la lista anterior de enfermedades profesionales anexa a la Recomendación Nº 194.

En nuestro país, el listado de enfermedades profesionales aprobado el 23/02/1996 por el laudo 156/96 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y luego innecesariamente ratificado por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 658 del 27/06/1996, no se ha actualizado nunca desde su entrada en vigor, incumpliendo con las directivas emanadas de las recomendaciones de la OIT arriba indicadas. Asimismo, sólo en forma parcial se ha cumplido con el Convenio 121 y Recomendación 121 relativos a las prestaciones en caso de accidentes y enfermedades profesionales, el Convenio 127 y Recomendación 128 sobre el peso máximo de la carga que puede transportar un trabajador, la Convenio 155 y Recomendación 164 sobre salud de los trabajadores, el Convenio 160 sobre estadísticas del trabajo de 1985, y el Protocolo al Convenio 155 sobre Registro y notificación de accidentes y enfermedades 2002. Este último prescribe la recopilación, el registro y la notificación de datos relativos a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, los cuales son instrumentos importantes para la prevención, ya que es a través de la identificación y el análisis de las causa de dichos accidentes y enfermedades que se pueden establecer medidas preventivas y de control. La importancia de su utilización radica en la prevención y no sólo para la elaboración de estadísticas. La OIT  ha iniciado acciones de apoyo para mejorar  y armonizar los sistemas nacionales de registro y notificación en algunos países miembros y después de la adopción de la recomendación pretende extender su apoyo técnico para la armonización de los sistemas de registro y notificación a nivel nacional en algunos países.

La jurisprudencia argentina respecto a la Ley de Riesgos de Trabajo 24.557 con especial referencia a la hernia de disco

La ley 24.557 continúa vigente pese a las múltiples declaraciones de inconstitucionalidad efectuadas por las diversas instancias judiciales del país y por nuestro Máximo Tribunal. Así en los autos "Castillo, Ángel Santos c. Cerámica Alberdi S.A.", CSJN 07/09/04; "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688",  CSJN, 26/10/2004; "Milone, Juan A. v. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo", CSJN, 24/11/2004; "Llosco, Raúl c. Irmi S.A." – Recurso de hecho, CSJN, 12/06/2007; "Soria, Jorge Luis c. RA y CES S.A. y otro" – Recurso de hecho, CSJN, 10/04/2007; "Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina S.A." – Recurso de hecho, CSJN, 18/12/2007, entre otros.

La C. Nac. Trab., sala 7ª, el 26/6/2006, en autos "Soto, Antonio E. v. IMAP. S.A. y otro", estableció que las disposiciones relativas al procedimiento ante las comisiones médicas y los recursos que respecto de sus resoluciones prevé el art. 46 ap. 1 ley 24.557, se hallan en contradicción con el derecho constitucional de acceso a la justicia, teniendo en cuenta que el goce efectivo de dicha garantía no se compadece con la imposición al trabajador -víctima de un accidente o enfermedad laboral-, cuyo estado de necesidad es evidente, de un dilatado proceso administrativo antes de poder plantear la cuestión ante los tribunales, decretando la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo.

La C. Nac. Trab., Sala 3ª, en autos "Pared, Gustavo D. v. La Caja ART SA.", estableció que resulta competente la justicia del trabajo cuando se demanda a una "entidad de derecho privado", como son las aseguradoras de riesgos del trabajo, a propósito de un planteo basado en disposiciones de naturaleza común, laboral o de la seguridad social.

La doctrina fijada por el Plenario N° 266 dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el 27/12/88, en los autos caratulados "Pérez, Martín I. c. Maprico S.A.I.C.I.F", establece: "En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 del Cód. Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa".

El Superior Tribunal de de la Provincia de Corrientes, el 09/12/87, en autos "López, Eugenio c. Empresa de Viajes y Turismo Enco y/u otro", estableció: "a) Que el daño sufrido en la salud del trabajador como consecuencia del desarrollo de su actividad laboral puede ser aprehendido por la norma del artículo 1113 del Código Civil; b) que el dueño o guardián es responsable si el daño hubiere sido causado por el riesgo de la cosa; c) que el daño que produce la cosa no necesariamente tiene que ser la consecuencia de un hecho súbito y traumático originado en el accionar directo e inmediato de la cosa, pues bien puede ocurrir que el daño sea la consecuencia de un efecto microtraumático o deletéreo de las cosas o de sus propiedades normales o anormales, y d) que el "riesgo de la cosa", concepto que no es exactamente equivalente al de "cosa riesgosa", comprende la operatividad dañosa del objeto según sus circunstancias concretas, sólo que cuando se invoca un daño por el riesgo específico de la cosa corresponde acreditar su existencia y que el hecho dañoso fue ocasionado por aquella particularidad del agente"; y que "…para que se configure la responsabilidad por un daño no es necesario que la cosa que lo produce sea la causa exclusiva del perjuicio, antes bien, es suficiente que ella haya sido uno de los factores que contribuyeron a producir el resultado dañoso".

El mentado decisorio del Superior Tribunal de Corrientes constituye una interpretación adecuada del concepto de infortunio laboral. Contrariamente, la LRT en su definición de contingencia resarcible, limita la descripción del accidente a "todo acontecimiento súbito y violento". Se trata de una definición acotada y alejada de la configuración de lo real en la actividad productiva en donde la existencia de un siniestro no depende en absoluto de lo súbito o lento del suceso.

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, el 24/09/2007,  en los autos "Utge Aguilar, Mariana c. International Health Services Argentina S.A. y otro", decidió respecto a un reclamo de hernia de disco presentada por una médica que trabajaba en una ambulancia cargando las camillas junto con el chofer, estableció lo siguiente: "Acreditadas, pues, las condiciones de labor diarias, particularmente la exigencia de esfuerzos, y teniendo en cuenta lo señalado por el perito médico en cuanto a que el manejo de camillas y sillas de ruedas tiene incidencia directa sobre la zona afectada, concluyo, que existe una relación causal entre la afección cervical diagnosticada y el factor laboral…dada la inexistencia de un cuadro artrósico generalizado en todo el árbol columnario (incluye la región cervical), es que considero que en el caso de autos se encuentra acreditado el nexo causal entre el daño precitado y las tareas laborales o los esfuerzos realizados para levantar la camilla o la silla de ruedas denunciados en el inicio y estimo pertinente estar a las conclusiones expuestas por el perito médico a fs. 763 donde señala que la afección de columna cervical descripta le produce a la actora una incapacidad parcial y permanente del 15% de la total (conf. arts. 901, 902, 904, 909 y conc. C. Civil)…A partir de la vigencia de la LRT, se ha sufrido un retroceso en las elementales nociones de responsabilidad, toda vez que la ley se desinteresa de la posibilidad o no de previsión que pueda tener el empleador. Para este último, el costo laboral es similar si obra diligentemente, o si se desentiende de garantizar las condiciones dignas de labor. Si cumple o no con la ley de higiene y seguridad es indistinto para la LRT, es decir, si la enfermedad profesional está excluida del listado confeccionado por el PEN, la misma no sería resarcible… La LRT sólo permite la opción civil ante el caso de dolo, supuesto escasísimamente probable que el trabajador pueda acreditar".

Respecto de la extensión del resarcimiento, la ley 24.557 descarta de plano la responsabilidad patronal cuando en la minusvalía sufrida por un operario existió la intervención de factores atribuibles al trabajador o preexistencia. Por el contrario, la Sala afirma que: "…las predisposiciones del sujeto no excluyen la responsabilidad del agente… Que para que un acto ilícito genere un daño, siempre concurren otros factores relacionados con las condiciones personales de la víctima (edad, condiciones orgánicas, factores hereditarios, nivel de recursos, hábitos culturales, etc.)… Que todos los individuos están predispuestos y que las predisposiciones no excluyen la relación de causalidad, sino que, funcionan como condición. "La predisposición constituye sólo una condición que facilita el resultado emergente del acto ilícito, pero que no lo excluye".  

El patrón tiene que observar la normativa de higiene y seguridad, y en ésta se establece la obligación de cumplir con el examen preocupacional y revisaciones periódicas del trabajador.

Por lo tanto, si el empleador, a partir del cumplimiento de los exámenes, toma conocimiento que el trabajador posee una predisposición orgánica a contraer determinadas enfermedades, y del mismo modo, le otorga tareas en contravención a las recomendaciones médicas, debe responder por el daño generado, inclusive a titulo de culpa.

Respecto al levantamiento manual de carga, la Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación N° 295/2003, establece pautas estrictas de seguridad para evitar los traumatismos "musculoesqueléticos" y el empleo de técnicas de ergonomía para los trabajadores que realizan en forma permanente y rutinaria el levantamiento manual de cargas. Por ejemplo, dispone que para la prevención de daños en los trabajadores, se debe: "-Utilizar métodos de ingeniería del trabajo, estudios de tiempos y análisis de movimientos para eliminar esfuerzos y movimientos innecesarios…" y que "Los trastornos musculoesquelécticos (MS) relacionados con el trabajo requieren períodos típicos de semanas a meses para la recuperación. Las medidas de control deben evaluarse en consonancia a determinar su eficacia".

Asimismo en el dec. N° 351/79 se establece que una de las obligaciones del patrón es proveer los elementos de protección personal adecuados. Por lo tanto, no se trata de cuestiones ajenas y no previsibles, por el contrario, el empleador está obligado legalmente a conocer cuál es el estado de la salud del trabajador y a obrar diligentemente para evitar que sufra un daño.

En síntesis, la predisposición orgánica del trabajador para contraer enfermedades no desplaza ni interrumpe el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el daño, debiendo el empleador resarcirlo íntegramente, por tratarse de consecuencias mediatas previsibles (cfr. arts. 901, 902 y 904, C.C.).

Merece destacarse que el fallo comentado es anterior al mencionado fallo "SILVA" de la CSJN, de fecha 18/12/2007, en donde el Máximo Tribunal por unanimidad, invocando la doctrina de la arbitrariedad, deja sin efecto la sentencia de la Sala VIII "que había revocado un fallo de primera instancia que había hecho lugar a la reparación integral por una enfermedad no listada" por considerar que se había omitido la declaración de inconstitucionalidad del art. 6°, inc. 2 LRT y con fundamento en el precedente "Gorosito". Para así decidir, la Corte consideró que resulta inoficioso en el caso ingresar al examen de la constitucionalidad del art. 6° inc. 2 de la ley 24.557, en tanto se persigue la reparación de una enfermedad que no está comprendida en el listado que debe elaborar y revisar el Poder Ejecutivo, dentro del sistema especial. Se destaca el voto de los Dres. Fayt y Petracchi, por su nivel de análisis y profundidad en la materia, la fundamentación de la declaración de inconstitucionalidad de los artículos de la LRT relacionados con el régimen de enfermedades profesionales y la interpretación normativa acorde a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Según lo expresa el Máximo Tribunal, a partir del voto de los Dres. Fayt y Petracchi en el caso "SILVA", "no parecen quedar dudas que la LRT, de 1995, es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma".

La Cámara Nacional del Trabajo,  Sala 1º, el 31/08/2005, en autos "Vázquez, Oscar v. Transportadora de Caudales Juncadella S.A." dijo que "tampoco puede pretenderse que un trabajador tenga los conocimientos científicos suficientes para distinguir en situaciones límites, si la hernia se produjo por un accidente o por una enfermedad…" (ver mi voto in re "Enriquez Orfirio v. Tía SA. s/ Accidente-ley 9688", sent. 73.531 del 30/12/1998, entre otros).

La Cámara Federal de la Seguridad Social,  Sala 3º, el 16/07/2004, en autos "Álvarez, Carlos A. v. Consolidar ART S.A. y otro", dijo que si la lumbociatalgia postquirúrgica de hernia de disco no guarda relación con el trabajo desarrollado por el dependiente, no corresponde considerarla como enfermedad profesional.

La Cámara -Sala del Trabajo- de Concepción del Uruguay, en autos "Sánchez, Miguel c/ García, Héctor Júpiter s/ Indemnización por incapacidad", el 09/11/93, sentenció que "Si el actor no ha conseguido demostrar que alguna concreta actividad laboral haya concurrido a provocar, desencadenar o agravar el proceso de la hernia de disco vertebral que le produce la minoración, ya que no se trata de un caso típico de reiteración de tareas de esfuerzo, como podrían ser las de un estibador o un operario ocupado en forma permanente en tareas de carga y descarga, no denunciándose la realización de algún esfuerzo intenso y único ni habiéndose probado la repetición de esfuerzos microtraumáticos en oportunidad del débito laboral, debe revocarse la sentencia que hizo lugar a la indemnización del artículo 8 inciso b) ley 9688, por atribuir al trabajo la incapacidad que afecta al actor".

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de Cipolletti, el 17/10/2007, en autos "San Martín, Jorge Luis c. Gregorio Numo y Noel Werthein S.A.", en un caso en que un trabajador sufrió una lesión en su columna al realizar un esfuerzo excesivo mientras prestaba tareas de mantenimiento de máquinas peladoras de manzanas y ante ello reclamó una indemnización de derecho común por accidente de trabajo, planteando la inconstitucionalidad de los artículos 39 y 46 de la ley 24.557, ña Cámara hace lugar a la acción condenando en forma solidaria a la empleadora y a la aseguradora de riesgos del trabajo, afirmando lo siguiente: "Corresponde hacer lugar a la acción fundada en el derecho común incoada por el trabajador que se encontraba realizando el mantenimiento de máquinas "en el caso, peladoras de manzanas" del empleador, pues existe un grado de incidencia causal entre el esfuerzo continuo provocado por el riesgo de la cosa durante la prestación de sus tareas y el intenso dolor que sufre en la columna lumbar, siendo el principal "en virtud del artículo 1113, Código Civil" responsable objetivamente de las dolencias incapacitantes acreditadas… El empleador es responsable de las lesiones sufridas por un trabajador en su columna lumbar con motivo de la actividad de mantenimiento de máquinas que aquél realizaba, ya que a raíz de sus omisiones culposas en el cumplimiento del deber de seguridad y protección de la integridad psicofísica del dependiente, quebrantó el deber de no dañar, pues es ella quien debe analizar todos los riesgos posibles al trabajador en su ambiente de trabajo, considerando también los posibles daños que se le pueden provocar de conformidad con las tareas que realiza… Corresponde condenar solidariamente a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, en una acción por accidente de trabajo con fundamento en el derecho común, en los límites del seguro, pues eximirla de toda responsabilidad implicaría un daño al empleador que estaba obligado a contratar el seguro y, en contraposición, constituiría un enriquecimiento sin causa de la aseguradora que luego de haber percibido las primas correspondientes ninguna obligación tendría a su cargo al ocurrir el siniestro".

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, el 30/08/2002, en autos "S. E., J. c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia", señaló que: "El criterio adoptado por el Tribunal -también lo ha sido por otras salas del mismo-, interpreta el sentido de la doctrina adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Gorosito (La Ley, 2002-A, 936; DJ, 2002-1-364; DT, 2002-A, 414), según la cual, la ley 24.557 (Adla, LV-E, 5865), de suyo, no es inconstitucional en bloque, lo que no empece a que alguna de sus disposiciones pueda serlo, en cuanto su aplicación al caso concreto resulte irrazonable. Ello puede ocurrir con respecto al monto de la indemnización que surge de aquélla… El Tribunal que, por decisión de la mayoría no declaró la inconstitucionalidad de la referida norma, se apartó de aplicar lo que la misma establece a los fines de determinar el monto de la reparación del daño causado al actor (art. 14.2.b. que fija los criterios a aplicar en el caso). Tampoco se indicó cuál era el importe que surgiría por aplicación de dicha norma, que podía resultar irrazonable… En el caso, se sostuvo que: "si la lesión que presenta el trabajador no se encuentra comprendida en el sistema previsto en la ley 24.557, entonces estamos frente a un daño que puede ser indemnizado, de cumplirse los requisitos pertinentes, por la ley común (Cód. Civil)". En la sentencia no se dan las razones que el Tribunal tuvo en cuenta para ello, y tampoco surge del análisis de la referida norma, que el accidente de trabajo sufrido por el actor (hernia de disco), no se halla cubierto por ésta. A los fines de determinar el monto de la indemnización para reparar el daño acreditado en la causa, se tomaron en cuenta determinados parámetros: edad de la víctima, sueldo que percibía, incapacidad sufrida, prescindiendo de la que resultaría por aplicación de la referida norma".

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fecha 27/03/2008, en los autos "Alarcón Cáceres, Francisca c. Hospital Pedro Fiorito – Ministerio de Salud – Pcia. de Buenos Aires", señaló que "En el marco del procedimiento administrativo sustanciado ante la Subsecretaría de Trabajo provincial, y luego de requerirse el detalle de los salarios percibidos por la actora, se realizó el 14-X-1996 la junta médica. Allí se dictaminó que la accionante padecía una hernia de disco postraumática con secuelas clínicas y electromiográficas que la incapacitaba de manera parcial y permanente en el 25% del índice de la total obrera, minusvalía que se juzgó causal o concausalmente vinculada con las tareas desarrolladas".

La Cámara Civil y Comercial Federal, el 07/03/00, en autos "Morelli, José María c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Ejército Argentino s/ Accidente en el ámbito militar y fuerzas de seguridad", causa N° 9622/96, decidió que "en punto a la responsabilidad, el magistrado interviniente ha hecho una correcta interpretación de las circunstancias del caso, atribuyendo responsabilidad al Ejército Argentino por las dolencias del actor, atendiendo a que no detectó la enfermedad congénita (vértebra transicional lumbocrasa) al considerarlo "apto para el servicio" de las armas e incorporarlo a la fuerza, y que la lesión se produjo por efectuar un esfuerzo físico para el que no estaba preparado sin que le provocara la lesión incapacitante. En efecto, se encuentra suficientemente probada la patología del actor (vértebra transicional) por el órgano pertinente del Ejército, la Junta Médica Militar, en su dictamen coincidente con la pericia médica de oficio. Y también que el hecho desencadente de la "hernia de disco lumbar central posterior y bilateral del cuarto disco lumbar" con "lumbalgia crónica", con suficiente relación de concausalidad (la demandada fue declarada negligente por su impugnación a la prueba pericial médica), se produjo con motivo y en ocasión del acto de servicio por orden de la superioridad al cargar para su traslado en un camión un pesado y antiguo cañon de artillería".

Las vías para reclamar la reparación de la hernia de disco como accidente de trabajo o enfermedad profesional

a) Trámite ante las Comisiones Médicas

A partir del dictado del Decreto 1278/2000 que reformó el art. 6to. de la LRT, se abre una vía administrativa a la que puede acudir el trabajador con hernia de disco cuya enfermedad no figura en el listado de enfermedades profesionales para que se determine que su enfermedad lo ha sido en ejercicio u ocasión del trabajo.

Para ello el  trabajador o sus derechohabientes deberán iniciar el trámite mediante una petición fundada, presentada ante la Comisión Médica Jurisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia.  La Comisión Médica Jurisdiccional sustanciará la petición con la audiencia del o de los interesados así como del empleador y la ART; producirá las medidas de prueba necesarias y emitirá resolución debidamente fundada en peritajes de rigor científico.

De determinarse que la enfermedad es profesional ello será así  sólo para el sujeto que lo pida y se establecerá a continuación el porcentaje de incapacidad para su indemnización.

En este caso, la Aseguradora de Riego del Trabajo abonará el porcentaje pactado. Pero para obtener la reparación integral se deberá igual recurrir a la vía judicial. Huelga aclarar que utilizar la vía administrativa es un derecho y no una obligación del trabajador.

B) Acción judicial

Como fuera expuesto, conforme la doctrina del caso "Castillo", al trabajador siempre la queda la posibilidad de recurrir a la instancia judicial, sorteando el trámite administrativo ante las Comisiones Medicas.

Si se trata de una enfermedad no incluida en el listado, y lo que se reclama son las prestaciones del sistema de la LRT , el empleado deberá solicitar al tribunal que haga la "apertura" y declare resarcible y cubierta la patología. Es decir, que el tribunal reemplazaría a las comisiones médicas, cuya inconstitucionalidad ha declarado la Corte en el citado caso.

La acción judicial de indemnización de la incapacidad resultante de la hernia de disco puede entablarse de dos maneras:

1)       Sin plantear la inconstitucionalidad del art. 6to. de la LRT:

Los trabajadores damnificados deben incoar la acción contra el empleador invocando los derechos constitucionales y las normas de derecho común (arts. 1113 y 1109 del Código Civil, entre otras). En este caso, se deben acreditar los presupuestos de la responsabilidad civil, entre ellos la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre la enfermedad padecida y la actividad laboral, las condiciones de trabajo y/o ambientales y peticionar la reparación integral.

2) Planteando la inconstitucionalidad de los arts. 6, 21, 22 y 39 LRT.

 Se plantea la inconstitucionalidad de estos artículos y se solicita al empleador la reparación integral basada en los artículos 1113 y 1109 del código civil a efectos de obtener la reparación integral. Asimismo, utilizará esta vía en caso de que la reparación sistémica sea insuficiente a los fines de la indemnización integral, y entonces el trabajador podrá reclamar la diferencia al empleador (reparación extrasistémica) por aplicación de la doctrina sentada por el fallo "Aquino".

Cabe preguntarse que responsabilidad les cabe a las aseguradoras de riesgos en estos casos en que se determina judicialmente que la hernia de disco es una enfermedad profesional, y si puede ser demandada por una acción de derecho común.

La ART tiene una obligación legal de controlar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del trabajo y elaborar un Plan de Mejoramiento, denunciando a la S.R.T. sobre las omisiones o deficiencias que verificase por parte de sus asegurados. Esta obligación esta plasmada en los art. 4 y 31 L.R.T.

El fundamento legal de la responsabilidad de la A.R.T. subyace en el territorio del art. 1074 del Código Civil, donde la responsabilidad contemplada es la que nace de la omisión que ocasiona un daño a otro, cuando una disposición de la ley impone una obligación.

Por ello de poder probar el trabajador que la A.R.T. ha omitido su obligación de asesorar y controlar debidamente, y si esa omisión ha obrado como condición relevante o adecuada al daño que padece el sujeto enfermo, resultando la aseguradora un partícipe necesario en la producción del daño (artículo 1074 Código Civil), deberá ser condenara a resarcir el daño en los términos del Código Civil.

Conclusiones y propuestas

Las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Aquino", "Castillo" y "Milone", declarando la inconstitucionalidad de los pilares de la Ley de Riesgos del Trabajo, implicaron un retorno a la juridicidad, reconociendo el derecho del trabajador a una indemnización integral.

En el marco de dichos pronunciamientos y de la evolución jurisprudencial posterior reseñada, es dable reconocer el derecho del trabajador a la reparación de la incapacidad derivada de la hernia de disco en tanto reúna los requisitos para considerarla accidente u enfermedad profesional, en la esperanza de que no sea necesario para los jueces del trabajo remontarse a las mejores interpretaciones del derecho común de daños, sino que la norma especial, la laboral, pueda dar respuesta a esas circunstancias.

Teniendo en cuenta el sistema vigente de la Ley de Riesgos de Trabajo, consideramos que la mejor solución para atender los derechos del trabajador es la incorporación permanente de la hernia de disco al listado de enfermedades profesionales, a la vez que reclamamos un examen y actualización periódica de este listado, lo que el Estado Argentino no ha venido haciendo.

Propugnamos y pugnamos, asimismo, por la creación dentro de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de un cuerpo de médico-legistas y abogados que asesoren y patrocinen gratuitamente a los trabajores, puesto que de otro modo quedan librados a la suerte de las A.R.T.

Ello sin perder de vista que el centro neurálgico del sistema se encuentra en la prevención y en la diligencia que en la misma deben poner el empleador y las A.R.T.

La lógica de organización del trabajo nacional que actualmente predomina., está orientada a la "competitividad" basada en la "mano de obra barata" por evasión de la seguridad social, eliminación de la negociación salarial con represión sindical y bajos salarios, y precarización general de las condiciones sociales, técnicas y ambientales del trabajo.

Un elemento central que se observa en nuestro país es el "ocultamiento intencional" de la información de accidentes y enfermedades profesionales que encubre la realidad de desprotección de los ciudadanos en el trabajo y aun de la violación de derechos establecidos en los Convenios Internacionales del Trabajo (ratificados por leyes nacionales); ésta fue la forma de "desregular" el trabajo, creando las condiciones para violar las normas, sin modificar las mismas; así como el ocultamiento de la información y las inspecciones "para cobrar multas", no para eliminar violaciones.

Se hace imprescindible una transformación radical del marco en que se desarrolla la actividad laboral, como única forma de asegurar condiciones de trabajo saludables. Es imposible realizar prevención en serio de los accidentes y enfermedades contraídas a consecuencia o en ocasión del trabajo, sin tener presente que estas manifestaciones sobre nuestro estado de salud no son ni castigo divino, ni obra de la falta de fortuna: son consecuencia de las definiciones que se toman a la hora de establecer cómo se realiza el proceso de trabajo.

Es menester fortalecer las políticas de control, mediante refuerzo y coordinación de los cuerpos fiscalizadores e integración de los trabajadores organizados.

Es fundamental defender la vigencia de los Convenios Internacionales del Trabajo y el completo cumplimiento de los mismos por el Estado y sus órganos de gobierno.

Frente al importante aumento, calificable de epidemia, de las Lesiones por Esfuerzo Repetitivo, lógica consecuencia de la intensificación de los ritmos de trabajo, creemos imprescindible establecer pautas a efectos de legislar en la materia, profundizando lo ya planteado en la legislación actual.

Exigimos dar inmediato cumplimiento a la Recomendación 194 de OIT referente a la actualización del Listado de Enfermedades Profesionales.

Propugnamos finalmente por un cambio legislativo que establezca una lista abierta de enfermedades profesionales, como la Lista Europea de Enfermedades Profesionales en la que puede incluirse cualquier otra enfermedad si se demuestra su origen profesional.

Consideramos que el dictado del decreto 1278/00 no ha logrado mejorar la estructura inicial de la ley en cuanto a la hernia de disco propiamente dicha, y por el contrario incorpora un trámite engorroso y oneroso para el trabajador que intente esta vía, ya que la inmensa mayoría de los damnificados por un infortunio laboral de esta índole carece de los recursos económicos para conseguir un informe de un médico especialista en medicina del trabajo que lo habilite a solicitar la intervención de las Comisiones Médicas, conforme lo dispone el decreto 410/2001, artículo 2, apartado 2. Ello no soluciona el problema de reducir la litigiosidad, ya que siempre al trabajador le queda abierta la posibilidad de solicitar por vía judicial la diferencia de indemnización integral.

Concluimos que el actual sistema de reparación de riesgos del trabajo vulnera, con respecto a los trabajadores que padecen de hernia de disco a consecuencia o en ocasión del trabajo, los siguientes principios fundamentales del derecho del trabajo: la seguridad jurídica, la gratuidad de los procedimientos, la celeridad procedimental, el "in dubio pro operario", cargándolo con una prueba de difícil producción, retrotrayendo los avances logrados por el derecho laboral.

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– "Siniestralidad laboral. Digesto normativo", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996

– Sosa, Juan Antonio, "Enfermedades profesionales extrasistémicas -ley 24.557-. Su inconstitucionalidad. Decreto 1278/2000. Decreto 410/2001", Revista Derecho del Trabajo, LL, año LXII, nº 8, agosto de 2002

Jurisprudencia consultada

– "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A s/ accidentes ley 9688", CSJN, 21/09/2004, JA 2004-IV-16

– "Castillo, Angel Santos c. Cerámica Alberdi S.A.", CSJN, 07/09/04

– "Jurisprudencia sobre la Ley de Riesgos del Trabajo. Sumariada con las referencias legislativas y doctrinarias", Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000.

-"Llosco, Raúl c. Irmi S.A."- Recurso de hecho, CSJN , 12/06/2007

– "Fernández, Ipólito c/ Technicon S.A.", CNT, Sala X, 26/02/2001

– "Gorosito c/ Riva S.A. y otro s/ daños y perjuicios", CSJN, 01/02/2002

-"Milone, Juan A. v. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo", SJA, 24/11/2004

– "Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina S.A." – Recurso de hecho, CSJN, 18/12/2007

 - "Soria, Jorge Luis c. RA y CES S.A. y otro" – Recurso de hecho, CSJN, 10/04/2007

– "Utge Aguilar, Mariana c. International Health Services Argentina S.A. y otro", Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala V, 24/09/2007,  La Ley 21/04/2008

Páginas web consultadas

– www.audita.com.ar/colab/schik8.html

– www.audita.com.ar/info/jur2inclrt.html

-www.casf.org.ar/ponencias/elvalordelexamenpreocupacional.doc

– www.ecofield.com.ar/opinion/opi31.htm

– www.iol.org

-www.laboral.com.ar

– www.legalmania.com.ar/derecho/aproximacion_accidentes_trabajo.htm

– www.legalmania.com.ar/derecho/enfermedades_no_previstas.htm

– www.legislaw.com.ar/juris/crj_consti_risesgostbjo.htm

– www.medicos-municipales-org.ar/prax0599.htm

– www.prevention-world.com

– www.srt.gov.ar

Autor:

Dante Daniel Delfino

Cristina Beatriz Licera

María José Mariani

Posgrado de Derecho Laboral – UNNOBA- C.A.D.J.J.

Junín, Pcia. de Buenos Aires, Argentina, 30/06/2008