Poder constituyente y poder constituido

Resumen

Poder Constituyente es el sistema orgánico al que le compete el dictado de la Constitución. Por su parte los poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), son los poderes constituidos por el Poder Constituyente. Por ello, y por determinar su integración y competencia, el poder constituido se encuentra en un escalón por debajo de su creador.

Asimismo, en este estudio, se observa las diferencias entre el poder constituyente originario, y el poder constituyente derivado

Concepto

La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia, en la revolución del siglo XVIII, y tuvo su origen en la construcción del Abate Sieyes [1].

La monarquía francesa, en el siglo XVIII, como es conocido, debió convocar a los Estados Generales que se componían de tres órdenes : la nobleza, el clero, que generalmente votaban unidos, y el tercer estado que respondía a la burguesía.

En Los Estados Generales la votación se efectuaba por órdenes y, de acuerdo a lo expuesto, el tercer estado no podía imponer su voluntad política.

A esos efectos sólo podía lograrse la mayoría si se producía una reforma del referido órgano.

Es entonces en 1789 cuando Sieyes, elegido por el tercer estado, aunque era sacerdote, escribe su pensamiento titulado "Qué es el tercer estado?" Mediante este trabajo Sieyes intenta incidir en la sociedad propugnado la reunión de representantes del pueblo a los efectos de dictar una Constitución.

De acuerdo a ello, los Estados Generales se constituyeron en Asamblea Nacional Constituyente De allí la conclusión es clara y conduce a elaborar la teoría del Poder Constituyente.

" Toda superlegalidad constitucional o toda Constitución escrita rígida es esencialmente una Carta estatutaria establecida por un Poder Constituyente" [2]

Mediante el ejercicio del Poder Constituyente se resuelve la decisión política fundamental , idea fuerza según la teoría de la institución , para un pueblo y su Estado [3]

"La determinación de la decisión política fundamental, o toma de la decisión política, consiste en la elección de una, entre varias posibilidades políticas fundamentales frente a las que se encuentra la comunidad estatal . Como decisiones políticas fundamentales, deben considerarse aquellas resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y frecuentemente en el futuro, para la conformación de dicha comunidad. Conciernen tanto a asuntos extranjeros como internos, materialmente pueden ser de naturaleza política, socioeconómica y hasta moral, por ejemplo, cuando se refieren a cuestiones religiosas. Dado que la demarcación entre el contenido político y económico de una decisión ha desaparecido prácticamente, y dado que ambos campos están unidos inseparablemente, no cabe que se dé una decisión política fundamental con una sustancia exclusivamente política o económica" [4]

Generalmente, esas decisiones se resuelven por el pueblo. Así cuando se establece la Constitución [5]o cuando se aprueba un referéndum sobre una ley fundamental para la organización pactada [6]

De acuerdo a lo expuesto, para nosotros el Poder Constituyente es el sistema orgánico al que le compete el dictado de la Constitución [7]

"El poder constituyente presenta los siguientes caracteres:

• 1. Es una especie de poder legislativo, por la misma razón que la superlegalidad constitucional es una especie de legalidad…

• 2. Pertenece a la nación (…)

Hasta ahora, no se advierte diferencia alguna entre el poder constituyente y el poder legislativo ordinario. Sin embargo, existe esta diferencia: el poder legislativo es constituido y el otro es constituyente. (…) En suma el poder constituyente está más próximo a la nación y el poder legislativo está más próximo al Estado" [8]Se comparte parcialmente de acuerdo a lo expuesto y a lo que se dirá.

También puede definirse como la potestad soberana de la nación, para decidir y establecer su estructura jurídica y política fundamental, mediante una Constitución, de acuerdo a las ideas dominantes, según la mayoría del pueblo o, cuerpo electoral .

La Constitución surge, entonces, de un acto constituyente dictado en el ejercicio de la función constituyente, por el sistema orgánico Poder Constituyente. Es decir, se distingue el sistema orgánico (conjunto de órganos) Poder Constituyente, el acto jurídico constituyente, y la función jurídica (porción del poder etático soberano) constituyente.

La doctrina discute sobre la existencia de la función constituyente. Nosotros nos inclinamos por la existencia de la referida función porque el orden jurídico determina un régimen jurídico diverso al acto constituyente, respecto al aplicable a los demás actos jurídicos [9].

Así, desde el punto de vista orgánico formal , criterio que es Derecho positivo en nuestro país, función constituyente es la que se ejerce por el Poder Constituyente de acuerdo al procedimiento previsto para dictar la Constitución de la Nación o Nacional, art 331 de nuestro máximo código.

Desde el punto de vista del valor y fuerza, el otro criterio de clasificación de las funciones jurídicas del Estado reconocido por el Derecho uruguayo, también existe una función constituyente. Ello es así porque el acto que emana del ejercicio del poder etático, Poder Constituyente, tiene una fuerza diversa y superior a la ley y demás normas del orden jurídico. El criterio es así, generalmente, en todo el derecho comparado, especialmente, no anglo sajón normando .

Esto es que una norma constitucional resiste el poder derogatorio de la ley, y tiene poder derogatorio sobre ese tipo de norma jurídica y todas las inferiores, de acuerdo al principio de jerarquía formal de la fuentes.

Desde el punto de vista de su valor o régimen de inaplicabilidad, una norma constitucional no puede dejarse de aplicar . Es decir, no existe órgano de Derecho interno que tenga competencia para dejar de aplicar la Constitución si no se viola el procedimiento de su dictación o, eventualmente para parte de la doctrina, las cláusulas pétreas o intangibles.

Por lo expuesto existe, en nuestro Derecho, la función constituyente. En este estado corresponde remitir , para el análisis específico de la función constituyente, al desarrollo de la misma cuando analizamos las funciones jurídicas del Estado.

Como conclusión debe tenerse presente que las democracias, y todo el orden jurídico, encuentran su fuente de validez y eficacia, de inicio, que le da vida, en la Constitución de la Nación.

Es la forma de aprobación de la Verfassung lo que le da legitimidad a la Democracia moderna. Es decir, siendo el pueblo (Cuerpo Electoral) quien aprueba la Constitución, la forma de convivencia se desarrolla con su consentimiento, expreso, o tácito.

El consentimiento expreso surge de la aprobación del plebiscito que da vida a la Carta. El consentimiento tácito surge por fijar domicilio, y aún, en ciertos supuestos la residencia, en el Estado de que se trate [10]. En ese sentido nos hemos manifestado cuando observamos y, colaboramos con nuestra opinión respecto a la Naturaleza del Estado [11]

Por otra parte los autores de Derecho Internacional y de Derechos humanos comienzan, tímidamente en algunos casos, a proponer la existencia de un Poder Constituyente internacional . El referido Poder se relaciona con el Poder Constituyente del derecho comunitario, del derecho internacional, etc..

Parece claro que existe un Poder constituyente internacional , con las particularidades de esa rama del Derecho. En ese sentido los miembros titulares de ese poder constituyente, de principio, son los Estados soberanos y, no los individuos.

Poder constituyente originario y derivado

Defínese el Poder constituyente como originario cuando funda la organización del Estado dando a su sociedad el estatuto político y jurídico fundamental, sin encontrase limitado a reglas positivas preexistentes. De acuerdo a lo expuesto el poder constituyente originario crea el Estado, salvo revolución .

El Poder Constituyente es derivado cuando el acto constituyente modifica, total o parcialmente, una Constitución preexistente, de acuerdo a los procedimientos establecidos por ella. Los españoles nos hablan del Poder Constituyente constituido [12]

Este poder constituyente constituido se caracteriza por su subordinación respecto del poder constituyente originario .

Lo expuesto no significa negar, en algunos casos, la posible mutación del Poder Constituyente derivado, en un poder constituyente originario, si consagra una nueva sociedad política que respete los principios del orden jurídico fundacional, en lo pertinente. Lo expuesto debe entenderse , además de la precisión recientemente formulada, de conformidad con las afirmaciones que se efectuarán respecto a los límites del Poder Constituyente.

En Uruguay el Poder Constituyente derivado radica en la "nación" que debe actuar de conformidad al art. 331 de la Carta para poder reformarla.

El poder constituyente originario radica en el pueblo que mediante una revolución podría cambiar el sistema.

El pueblo no es la "nación" a los efectos constituyentes porque, ésta, se encuentra organizada de conformidad con el art. 331 de la Constitución.

El poder constituyente en el derecho internacional y comunitario

El ejercicio del Poder Constituyente también lo observamos cuando se crea un organismo internacional como la O.N.U.. De la misma forma sucede con la creación de la Unión Europea o el MERCOSUR.

En esos supuestos debe observarse, inclusive, la posible existencia de responsabilidad del Estado por violar el derecho de sus habitantes.

Soberanía nacional y soberanía popular. Titularidad del poder constituyente

La titularidad y competencia material, instrumental, del Poder Constituyente se consagra en la propia Constitución y en las normas preconstitucionales, por el sistema político en el cual se encuadre [13].

"Así como la voluntad particular obra sin cesar contra la voluntad general, así el gobierno hace un esfuerzo continuo contra la soberanía. Mientras más aumenta ese esfuerzo, más se altera la constitución; y como no hay aquí otra voluntad de cuerpo que, resistiendo del príncipe, se equilibre con ella, debe suceder, antes o después, que el príncipe oprima al soberano y rompa el tratado social. Éste es el vicio inherente e inevitable que, desde el nacimiento del cuerpo político, tiende sin descanso a destruirlo, lo mismo que la vejez y la muerte destruyen al fin el cuerpo del hombre.

Para dar diferentes nombres a diferentes cosas, llamo tirano al usurpador de la autoridad real, y déspota al usurpador del poder soberano. El tirano es aquel que se injiere contra las leyes para gobernar según las mismas; el déspota es aquel que se coloca por encima de las mismas leyes. Así, el tirano puede no ser déspota: pero el déspota es siempre tirano" [14]

El titular del Poder Constituyente originario es el pueblo que ejerce su competencia sin limitaciones, ni procedimientos especiales, en el comienzo de su magna tarea . Ello es así porque es toda la sociedad la que debe decidir respecto a la organización política y jurídica del Estado que se crea. El pueblo elegirá a sus representantes a los efectos de tal misión [15]

"Si el consentimiento de la comunidad se expresa anárquicamente, sin sujeción a las normas jurídicas regularmente establecidas, tampoco se está en presencia de un sistema democrático, pues el Estado democrático moderno es concebido como un Estado de Derecho. El supone un régimen de libertad personal instituida y no dispensada, y no hay libertad personal instituida, sino dispensada, cuando de la comunidad se hace un soberano absoluto colocado por encima del Derecho y no sometido él mismo al orden normativo. Nada menos parecido a la democracia que la dictadura popular, esto es, que la fuerza colectiva expresándose sin subordinación a un orden normativo formal."[16]

Es decir, entonces, que el titular del Poder Constituyente derivado es la Nación. Es el concepto de la soberanía nacional. En este supuesto, el pueblo todo lo puede pero debe conformar su acción al procedimiento de reforma de la Constitución y, como se dijo, eventualmente, a las cláusulas pétreas, que se intentan modificar. De actuar de otra forma nos encontraríamos con una revolución y el ejercicio del poder constituyente originario. Por lo expuesto se niega el concepto de soberanía popular, por no existir tal, si existe una constitución vigente. En ese supuesto existe soberanía nacional.

Se afirma que existe soberanía popular cuando se ejerce el poder constituyente originario, por creación de un Estado, o por una revolución, que desconozca los procedimientos de reforma de la anterior Constitución.

El Poder Constituido

La diferencia entre Poder Constituyente y Poder constituido se efectúa partiendo de la constatación de que el primero crea el Estado , reconoce los derechos humanos y sus garantías y establece los Poderes del Estado. Esos poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), son los poderes constituidos por el Poder Constituyente. Por ello, y por determinar su integración y competencia, el poder constituido se encuentra en un escalón por debajo de su creador.

Un ejemplo será ilustrativo. El Poder Constituyente, sistema orgánico reglamentado en la Constitución de 1952, ejerció su función constituyente y, de acuerdo a ello, dictó el acto constituyente que determinó la sanción de la Constitución de 1967. Esta Constitución estableció diversos poderes etáticos. Así el Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial . Estos son los poderes constituidos por el constituyente de 1967[17]

Límites al Poder Constituyente

"Algunos autores sostienen que el art. 2º de la Carta supone una admisión tácita del derecho a la revolución; que si una Constitución dispone en relación a alguna materia algo con carácter de eternidad, es evidente que no puede reformarse ese precepto por la aplicación de los procedimientos de reforma previstos en el mismo texto; pero como nadie puede desconocer que los hombres no pueden estar ligados eternamente a un precepto, tal proclamación contenida en un texto de Derecho supondría reconocer al pueblo el derecho de levantarse en un movimiento revolucionario y sustituir o eliminar la cláusula constitucional invariable.

Son clásicas las razones con las que Paine ha discutido ese problema, contestando el estudio de Burke sobre la Revolución Francesa; ellas se encuentran en su conocido libro sobre los Derechos del Hombre.

No creo necesario llegar tan lejos. Me parece evidente que por el solo juego de las cláusulas constitucionales relativas a la reforma, cualquier principio contenido en la Constitución puede ser válidamente reformado. En la Argentina, se ha vuelto a plantear este problema, y algunos autores, de los más modernos, han llegado a sostener que las disposiciones por las cuales se declaran derechos a favor del individuo no pueden ser reformadas por procedimientos ordinarios." [18]

"La cuestión relativa a los límites tanto A) implícitos como B) explícitos puestos a la reforma constitucional aparece muy controvertida en la doctrina

• A) Varias corrientes doctrinales sostienen la subsistencia de límites implícitos absolutos en toda reforma constitucional, pero la incertidumbre comienza apenas se empieza a precisar su contenido exacto (el citado nos refiere a las Declaraciones de Derechos) (…)

• B) Es distinto el problema del valor que ha de darse a aquellos límites explícitos que se registran con cierta frecuencia en la Constituciones modernas; y que vienen , más precisamente, a prohibir la reforma (total o, más a menudo, parcial: a) o sin indicación de límites temporales, b) o permitiendo tales reformas sólo tras un término preestablecido desde la entrada en vigor de las mismas Constituciones; c) en fin, limitándose a no permitirlas en algunos períodos, particularmente delicados, de la vida estatal"[19]

En nuestro concepto, luego de la cita al autor italiano que nos introduce en el tema, debemos distinguir si nos encontramos frente a un Poder Constituyente originario o derivado. Asimismo debemos considerar a qué filosofía adhiere el intérprete.

Los jusnaturalistas entienden que el Poder Constituyente originario no tiene límites de derecho positivo. Sin embargo el mismo se encuentra sometido a los principios del derecho natural. Es decir que la dignidad del hombre, su libertad, etc. condicionan al Poder Constituyente originario el que no tiene margen de discrecionalidad ante estas máximas inherentes a la naturaleza de las cosas, a Dios y al hombre [20]

Los positivistas afirman que el Poder Constituyente originario no está limitado por una Constitución que no existe. Por ello no existe límites al Poder Constituyente originario . Ello es así porque el pueblo, al constituirse originariamente en Estado y determinar los fundamentos de su ordenamiento jurídico y político, no se encuentra condicionado por limitación alguna de derecho positivo. Por lo expuesto posee una amplia discrecional para determinar el régimen jurídico político que considere del caso.

Situación diversa es la del Poder Constituyente derivado.

Este se encuentra limitado, razonablemente, por la filosofía esencial de la Carta que se intenta reformar, las cláusulas pétreas y, obviamente, por el procedimiento de sanción de la nueva Verfassung que debe respetar. Es el concepto de la soberanía nacional.

En este momento nos detenemos a analizar como posible límite del Poder Constituyente, las cláusulas pétreas.

Algunos autores prefieren definir el tipo que estamos tratando como cláusulas intangibles.

En ese sentido " Aquí hay que distinguir, por lo pronto, dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales –intangibilidad articulada-, y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o instituciones concretas, sino que rigen como implícitos, inmanentes o inherentes a la Constitución" .[21]

En el primer caso, la imposibilidad de reforma se produce por propia disposición de la Carta. El supuesto de disposiciones inherentes refieren, por ejemplo y sin lugar a dudas en Uruguay, a la filosofía jus naturalista. En ese sentido la protección de los derechos podría considerarse como una disposición intangible inherente, más allá de alguna referencia concreta del tema [22]

Las cláusulas pétreas son aquellas contenidas, entre otras, en los arts. 2 y 3 de la Constitución uruguaya. Así el art. 2 dispone que la República "es y será para siempre libre e independiente de todo poder extranjero". Por su parte el art. 3 establece que "Jamás será el patrimonio de personas ni de familia alguna".

Las expresiones pétreas son "para siempre" y "jamás". Las mismas plantean la discusión de la posible modificación . En ese sentido se ha entendido que resulta posible la modificación por el Poder Constituyente en virtud de que el art. 331 de la Carta, que establece los procedimientos para su reforma, dice que la misma puede ser "total o parcialmente modificada". La reforma puede ser total. Existen importantes autores que afirman la inexistencia de límites para la reforma del máximo código [23]

Otros autores entienden que no es posible la reforma de toda la Constitución, por los procedimientos normales si, el constituyente anterior lo prohíbe expresamente. Es decir, el principio o regla general es la posible modificación de toda la Constitución, art. 331, salvo texto expreso, por ejemplo art. 2 de la Constitución Uruguaya [24]

En Alemania resultan inmodificables los arts. 1, 20 y 79.3 de la Grundgesetz [25]Así "las reformas constitucionales que eliminen esta identidad produciendo discontinuidad son inadmisibles.

En realidad , se trataría de ejercitar el poder constituyente de sustituir la actual por otra nueva Constitución al margen del orden constitucional [26]

Consideramos que, de principio, no tiene consecuencias prácticas y REALISTAS establecer límites absolutos a la reforma constitucional. Ello es así con respeto a los conceptos fundamentales del sistema, por ejemplo la estructura territorial, la república no monárquica, etc. . Esos límites están implícitos en la Constitución porque, si se los transpone, nos encontraríamos con la transformación del régimen vigente en otro diferente. Es decir, la nueva Constitución surgirá por el ejercicio de un Poder Constituyente revolucionario o, por lo menos, originario.

Por otra parte, siendo la Constitución la manifestación soberana del pueblo, éste sabrá expresar su voluntad de conformidad con su infinito conocimiento, historia y sentimiento nacional. Por ello, más allá de lo expuesto, el Poder Constituyente nacional no aprobaría un régimen donde la patria fuera el patrimonio de algún, iluminado, por los diversos instrumentos del poder social.

Se destaca, por ser fundamental respecto de los límites al Poder Constituyente constituido, que la Corte Constitucional colombiana resuelve sobre los actos reformatorios de la Constitución, pero sólo por vicios de procedimiento en su formación [27]

En Argentina " La impugnación de la validez de una reforma en razón del contenido plantea, en principio, una cuestión no justiciable. Las discrepancias sobre el acierto, conveniencia u oportunidad de las reformas sancionadas por la Convención en ejercicio de una competencia que le acuerda la Constitución, configuran cuestiones políticas exentas de revisión por los jueces.

Pero hay algunas excepciones a ese principio. Recordemos que, en materia de contenido, la Convención está limitada en dos aspectos: en cuanto (a) a la irreformabilidad de algunas cláusulas por expresa disposición constitucional; y (b) a la irreformabilidad de las partes de la Constitución que el Congreso no haya declarado necesario reformar. Dadas estas limitaciones, los jueces estarían habilitados para negarse a aplicar las reformas que hiciera la Convención excediendo su competencia." [28]

Por último, podría existir, en otros sistemas diferentes al uruguayo, una forma de reforma de la Constitución especialísima en la dispensa de la Constitución, ruptura o derogación de la misma en un caso concreto o en un breve período, (Verfassungsdurchbrechung), dejando inmutable su validez en general [29]

Sin perjuicio de todo lo expuesto, y como conclusión, debe afirmarse que las cláusulas pétreas obran como un freno notorio, intangible, para el poder constituyente derivado. Sin embargo, en tiempos de revolución o cuando la voluntad del pueblo es manifiestamente contraria a la disposición, de poco sirven las formas de intangibilidad [30]

El pueblo será soberano, el revolucionario establecerá su soberanía, y, de acuerdo a ello, las normas podrán ser revisadas. La Constitución debe seguir la realidad constitucional [31].

Se hace salvedad de los límites a las cláusulas pétreas inmanentes, inherentes al ser humano y su convivencia pacífica. Los ius naturalistas no dudan en decir que esos límites no pueden ser rebasados. Y, si lo fueran, la naturaleza del hombre, en algún momento, por la ley natural, volvería el estado de las cosas a su lugar. Nos explicamos. Podría existir una revolución que estableciera la posibilidad de asesinar sin ningún límite. También podría existir en nuestras sociedades de tipo monogámico una reforma que estableciera la poligamia. En esos supuestos, la ley natural, tarde o temprano se impondría y retornaríamos al orden que, de acuerdo a nuestra convicción, nos fue dado.

La reforma de la Constitución. Art. 331

Las Constituciones rígidas establecen un procedimiento de reforma diferente al que se instituye para aprobar las leyes. Esa es una garantía de la democracia representativa, o semirrepresentativa, al prohibir que los gobernantes de turno puedan modificar el máximo código que organiza el Estado.

Las reformas constitucionales se producen en virtud de diversos conceptos. Entre otros, la evolución de la sociedad, la modificación del régimen de relación entre Poderes, etc.. Sin embargo, en algunas oportunidades, se produce por las llamadas " crisis". La fundamentación, en ese último concepto, nos merece múltiples precauciones [32]Por ello, cuando discutamos una reforma hagámoslo con precaución, cautela y sin oportunismos meramente electorales.

Recordemos que existen diversas clases de reforma constitucional

• A. Total, es la reforma que se realiza a todo el texto constitucional. En ese sentido debe tenerse presente lo que surge de las cláusulas pétreas.

• B. Parcial es la reforma que se realiza a algunas disposiciones o textos de la Constitución y

C: Las reformas por adicción de nuevos artículos y disposiciones constitucionales, como su nombre lo dice, es cuando se agregan disposiciones o incisos a artículos ya existentes de la Constitución

Ingresando al tema que nos convoca, la Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 establece los procedimientos de su reforma en el art. 331 . Lo hace desarrollando diversos procedimientos cuya competencia ha atribuido al sistema orgánico Poder Constituyente. Ese sistema orgánico varía de acuerdo al procedimiento, aunque, siempre finaliza, en la ratificación por plebiscito del Cuerpo Electoral. En todo caso será la Corte Electoral la que verifique el cumplimiento de los extremos que, en cada uno de ellos , resulte necesarios [33]

Se discute la posible revisión total de la Constitución. El art. 331 de la Carta comienza diciendo : "La presente Constitución podrá ser reformada, total o parcialmente, conforme a los siguientes procedimientos". El tema se relaciona con las cláusulas intangibles o pétreas.

Sin embargo, la revisión total no puede ser criticada teóricamente, sin perjuicio de las cláusulas pétreas. Si el descontento de los destinatarios del poder con su Constitución es tan importante que se intenta una transformación total , o si un grupo desea apoderarse del poder, pero se siente impedido por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse, por lo general, una revolución .

En nuestra historia constitucional, esta situación dio lugar a la dictadura de Terra y la Constitución de 1934, y a la dictadura de Baldomir, que destruyeron el orden democrático, ambos, para reformar la Carta y gobernar de conformidad con un texto más satisfactorio a sus pretensiones [34]

Otro tema que se plantea, respecto a la reforma de la Constitución, es el establecimiento de plazos de espera para reformar la Carta. Es una situación, querida por el constituyente, donde no se puede reformar, o no comienza la vigencia, de la Constitución, o alguna de sus disposiciones, por un período dado. Debe diferenciarse de lo más o menos estricto del procedimiento de reforma . Por ejemplo se dice que la remuneración de los Concejales departamentales comenzará a abonarse a partir de la siguiente legislatura, o que la reelección presidencial podrá producirse a partir del año 2019.

Corresponde, en este momento analizar los diversos procedimientos de reforma que establece nuestro máximo código:

• Art. 331 literal "A". De acuerdo a la disposición la Constitución puede ser

reformada por la iniciativa del diez por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional, presentando un proyecto articulado que se elevará al Presidente de la Asamblea General, debiendo ser sometido a la decisión popular, en la elección más inmediata.

La norma establece el procedimiento de Iniciativa popular. Respecto al referido procedimiento la disposición es sumamente clara y no merece mayores comentarios. Simplemente que refiere a ciudadanos inscriptos. Por ello no pueden intervenir los electores no ciudadanos, por no haber adherido al pacto o contrato totalmente. Recordamos que la regulación de los electores no ciudadanos se efectúa en el art. 78 de la Constitución .

El proyecto se presenta ante el Presidente de la Asamblea General, esto es, el Vicepresidente de la República. La presentación ante el referido cuerpo no es a los efectos de que la Asamblea lo analice ya que el mismo, siempre, es sometido a plebiscito si se verifica la corrección, por la Corte Electoral, de las firmas y la simple articulación. Esto último significa que el proyecto debe ser elaborado y estructurado en artículos.

La reforma o reformas deberán ser aprobadas por mayoría de sufragios, que no será inferior al treinta y cinco por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional. Es decir que, se necesita, en primer lugar la aprobación y, en segundo lugar, la aprobación debe alcanzar el porcentaje establecido.

• El segundo procedimiento de reforma surge del inc. 2 del literal "A" del art. 331. En el supuesto de que se inicie una reforma constitucional por el procedimiento de iniciativa popular, la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos que someterá a la decisión plebiscitaria, juntamente con la iniciativa popular.

La disposición también es sumamente clara y no corresponde efectuar comentarios. Lo expuesto no olvida que la Constitución debería decir, más técnicamente, que se trata de un proyecto alternativo porque no sustituye al popular. Este último se plebiscitará con el alternativo. Por ello el Cuerpo Electoral podrá decir entre la iniciativa popular o el o los proyectos alternativos que se articulen.

"El motivo de esta disposición es evitar la consulta sorpresiva del electorado, y la razón por la cual el lapso es menor tratándose de los proyectos de la Asamblea que tratándose de proyectos de iniciativa popular es fácilmente alcanzable. Los proyectos elaborados por la Asamblea son objeto de una discusión que tiene carácter público, de manera que es más fácil hacer criterio sobre un proyecto de reforma que ya ha pasado por la discusión parlamentaria, hecha en forma pública, que hacer criterio sobre un proyecto que puede haber sido iniciado por un número relativamente limitado de ciudadanos y que puede no haber tenido resonancia en el medio político." [35]La cita no se comparte parcialmente. Es posible que en el tema de plazos la explicación sea razonable. Sin embargo la existencia de proyectos alternativos se podría fundar, en las posibles dudas , respecto a la iniciativa popular . La inclusión de estos proyectos en el mismo literal, y su origen, parecen avalar tal razonamiento.

Debemos tener presente que la reforma o reformas deberán ser aprobadas por mayoría de sufragios, que no será inferior al treinta y cinco por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional. Las mayorías se resuelven como en el supuesto de iniciativa popular [36]

Sólo se someterán a la ratificación plebiscitaria simultánea a las más próximas elecciones, los proyectos articulados por iniciativa popular que hubieran sido presentados con seis meses de anticipación – por lo menos – a la fecha de aquéllas, o con tres meses para las fórmulas sustitutivas que aprobare la Asamblea General en el primero de dichos casos. Los presentados después de tales términos, se someterán al plebiscito conjuntamente con las elecciones subsiguientes. Cabe preguntarse qué sucede si el proyecto alternativo se presenta fuera del plazo. En ese supuesto deberá plebiscitarse la iniciativa popular únicamente. La controversia se podría suscitar respecto a si es posible plebiscitar el proyecto alternativo en la elección subsiguiente.

• El tercer procedimiento de reforma de la Carta es el establecido en el literal "B del art. 331. La Constitución puede ser reformada por proyectos de reforma que reúnan dos quintos del total de componentes de la Asamblea General, presentados al Presidente de la misma, los que serán sometidos al plebiscito en la primera elección que se realice si se presentan seis meses antes de la misma . Es el procedimiento de iniciativa legislativa.

La reforma o reformas deberán ser aprobadas por mayoría de sufragios, que no será inferior al treinta y cinco por ciento de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional. Las mayorías se resuelven como en el supuesto de iniciativa popular [37]

• El cuarto procedimiento es el que se reglamenta en el literal "C" del art. 331

denominado Convención Nacional Constituyente. Los Senadores, los Representantes y el Poder Ejecutivo podrán presentar proyectos de reforma que deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los componentes de la Asamblea General.

El proyecto que fuere desechado no podrá reiterarse hasta el siguiente período legislativo, debiendo observar las mismas formalidades.

Aprobada la iniciativa y promulgada por el Presidente de la Asamblea General, el Poder Ejecutivo convocará, dentro de los noventa días siguientes, a elecciones de una Convención Nacional Constituyente que deliberará y resolverá sobre las iniciativas aprobadas para la reforma, así como sobre las demás que puedan presentarse ante la Convención.

El proyecto o proyectos redactados por la Convención deben ser ratificados por el Cuerpo Electoral, convocado al efecto por el Poder Ejecutivo, en la fecha que indicará la Convención Nacional Constituyente.

Los votantes se expresarán por "Sí" o por "No" y si fueran varios los textos de enmienda, se pronunciarán por separado sobre cada uno de ellos.

• El quinto procedimiento se desarrolla en el literal "D" del art. 331 y se

denominada "leyes constitucionales". La Constitución podrá ser reformada, también, por leyes constitucionales que requerirán para su sanción, los dos tercios del total de componentes de cada una de las Cámaras dentro de una misma Legislatura. Las leyes constitucionales no podrán ser vetadas por el Poder Ejecutivo y entrarán en vigencia luego que el electorado convocado especialmente en la fecha que la misma ley determine, exprese su conformidad por mayoría absoluta de los votos emitidos y serán promulgadas por el Presidente de la Asamblea General.

Lo destacable de este procedimiento es que, por su sanción por dos tercios del total de componentes de cada Cámara, no necesita la mayoría especial requerida en el supuesto de los demás procedimientos, esto es el treinta y cinco por ciento del total de ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional. Esa presunta representación parlamentaria que no hace exigible la mayoría es, tan sólo, presunta. Por ello consideramos que una posible reforma, del procedimiento de reforma, debería exigir la mayoría especial del pueblo que es el que se da la Constitución.

Por otra parte es digno de subrayar la entrada en vigencia desde el momento en que el Cuerpo Electoral se exprese, se realice la verificación por la Corte Electoral , y el Presidente de la Asamblea General cumpla con la solemnidad de la promulgación que hace visible la aprobación popular.

Este procedimiento, aunque similar al de la sanción de una ley ordinaria, no es tal. Ese es el motivo, por ejemplo, de la imposibilidad de veto por el Poder Ejecutivo que no puede cercenar el derecho soberano del pueblo a que se pronuncie sobre el proyecto correspondiente.

Las leyes constitucionales nacen de un procedimiento por el que se expresa el Poder Constituyente, mediante un acto constituyente. Por ese motivo lo que se aprueba es una reforma, total o parcial a la Constitución[38].

En todo caso, se destaca, que es el Cuerpo Electoral el que, siempre, debe pronunciarse acerca de la aprobación de un proyecto de reforma constitucional. Lo realiza mediante el plebiscito que es la manifestación del Cuerpo Electoral aprobando o rechazando el proyecto de que se trate. Por lo expuesto es una manifestación dentro del procedimiento de reforma constitucional.

Esta forma de entender el concepto lo diferencia del recurso de referéndum contra una ley o un decreto de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción. En ese caso nos encontramos con un "recurso" que se presenta a posteriori de la aprobación de los referidos actos. Verificada la regularidad de los requisitos formales de la presentación por la Corte Electoral, se convoca al referido Cuerpo Electoral para que exprese su conformidad, o no, con el acto cuestionado, arts. 79 y 304. La iniciativa impugnativa requiere el veinticinco por ciento del total de inscriptos habilitados para votar. En este supuesto se incluye a los votantes no ciudadanos a diferencia del plebiscito aprobatorio que es más trascendente por referir al pacto social general.

"Se pregunta si el Poder Ejecutivo tiene iniciativa en materia de leyes constitucionales. Yo creo que no hay ninguna razón para llegar a una conclusión afirmativa.

Primero, porque del hecho de que el Poder Ejecutivo tenga iniciativa en materia de leyes ordinarias no puede derivarse la conclusión de que también la tiene en materia de leyes constitucionales. En aquel caso se trata del ejercicio del Poder Legislativo, en este caso, se trata del ejercicio del Poder Constituyente." [39]. El tema es discutible porque no se dice de quién puede ser la iniciativa [40]De todas formas resulta imposible que el Poder Ejecutivo no tenga un legislador que presente el proyecto respectivo . Por ello la pregunta es de pura elucubración teórica.

Conclusiones

• 1. La Teoría del Poder Constituyente nació en Francia, en la revolución del siglo XVIII.

• 2. "La superlegalidad constitucional, para ser completamente organizada, ha de reunir las dos condiciones siguientes: La organización de una operación constituyente, con un poder constituyente que esté por encima de los poderes gubernamentales ordinarios y con un procedimiento especial de revisión, que da a la Constitución un carácter rígido y; la organización de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ordinarias" [41]

• 3. "El cuerpo electoral, en el régimen de la Constitución vigente, no es otra cosa que un órgano del Estado; un órgano como lo es la Asamblea General, o como lo son los que integran los otros Poderes constituidos. Un órgano dotado de las funciones taxativas y precisamente enumeradas que no son otras que la electoral y la constituyente; un órgano contenido por el Derecho, cuyos modos de actuación están previstos por el Derecho, el ejercicio de cuyas competencias carecerá de eficacia jurídica en cuanto no se cumplan dentro de los términos fijados por el Derecho" [42]Nosotros agregamos que, además, cumple función legislativa arts. 79 y 204 [43], sin perjuicio de reconocer que la afirmación del autor citado es discutible por su naturaleza y por lo que se dice a continuación .

• 4. El Poder Constituyente es el sistema orgánico al que le compete el dictado de la Constitución. Se compone, según su forma de actuación casuistica, con el cuerpo electoral, órgano originario, con las precisiones señaladas supra, y por los poderes constituidos, en este último caso, si a poder constituyente derivado referimos.

• 5.  La doctrina discute sobre la existencia de la función constituyente. Nosotros nos inclinamos por la existencia de la referida función porque el orden jurídico determina un régimen jurídico diverso al acto constituyente, respecto al aplicable a los demás actos jurídicos.

Partes: 1, 2