6. Por lo expuesto existe, en nuestro Derecho, la función constituyente. En este estado corresponde remitir , para el análisis específico de la función constituyente, al desarrollo de la misma cuando analizamos las funciones jurídicas del Estado.
7. Por otra parte los autores de Derecho Internacional y de Derechos humanos comienzan, tímidamente en algunos casos, a proponer la existencia de un Poder Constituyente internacional . El referido Poder se relaciona con el Poder Constituyente del derecho comunitario, del derecho internacional, etc..
8. Parece claro que existe un Poder constituyente internacional con las particularidades de esa rama del Derecho. Los miembros titulares de ese poder constituyente, generalmente, son los Estados soberanos no los individuos.
9. En ese sentido podrán existir derecho originario y derecho derivado según la forma, el contenido y el caso concreto de que se trate
10. Por lo expuesto existe una función constituyente de derecho interno y otra de derecho internacional.
11. El Poder constituyente originario funda la organización del Estado dando a su sociedad el estatuto político y jurídico fundamental, sin encontrase limitado a reglas positivas preexistentes. De acuerdo a lo expuesto el poder constituyente originario crea el Estado, salvo revolución .
12. El Poder Constituyente es derivado cuando el acto constituyente modifica, total o parcialmente, una Constitución preexistente, de acuerdo a los procedimientos establecidos por ella. Los españoles nos hablan del Poder Constituyente constituido [44].
13. La diferencia entre Poder Constituyente y Poder constituido se efectúa partiendo de la constatación de que el primero crea el Estado , reconoce los derechos humanos y sus garantías y establece los Poderes del Estado. Esos poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), son los poderes constituidos por el Poder Constituyente. Por ello, y por determinar su integración y competencia, el poder constituido se encuentra en un escalón por debajo de su creador.
14. Los jusnaturalistas entienden que el Poder Constituyente originario no tiene límites de derecho positivo. Sin embargo el mismo se encuentra sometido a los principios del derecho natural.
15. Los positivistas afirman que el Poder Constituyente originario no está limitado por una Constitución que no existe. Por ello no existe límites al Poder Constituyente originario . Ello es así porque el pueblo, al constituirse originariamente en Estado y determinar los fundamentos de su ordenamiento jurídico y político, no se encuentra condicionado por limitación alguna de derecho positivo.
16. Situación diversa es la del Poder Constituyente derivado. Este se encuentra limitado, razonablemente, por la filosofía esencial de la Carta que se intenta reformar, las cláusulas pétreas y, obviamente, por el procedimiento de sanción de la nueva Constitución que debe respetar. Es el concepto de la soberanía nacional.
17. Las expresiones pétreas plantean la discusión de la posible modificación . En ese sentido se ha entendido que resulta posible la modificación por el Poder Constituyente en virtud de que el art. 331 de la Carta, que establece los procedimientos para su reforma, dice que la misma puede ser total o parcialmente modificada.
18. Otros autores entienden que no es posible la reforma de toda la Constitución, por los procedimientos normales si, el constituyente anterior, lo prohíbe expresamente.
19. Consideramos que, de principio, no tiene consecuencias prácticas establecer límites absolutos a la reforma constitucional. Ello es así con respecto a los conceptos fundamentales del sistema, por ejemplo la estructura territorial, la república no monárquica, etc.. Nuestro pueblo no establecería, por su historia, de principio, un sistema monárquico. Ello se puede afirmar por nuestra idiosincrasia, diferente, y sin perjuicio de otros pueblos con otras historias.
20. "En la Argentina, después de haber abandonado ese país la regularidad institucional, se ha señalado en algunas revistas científicas una orientación conforme a la cual las Constituciones y particularmente la Constitución argentina, no podrían ser totalmente reformadas. Con buena intención y mala doctrina, se ha sostenido allí, por ejemplo, que los artículos relativos a las garantías de la libertad personal y los que enuncian los derechos fundamentales no pueden ser reformados. El error de ese punto de vista es manifiesto. La Constitución es lo que el Poder Constituyente quiere que ella sea, y no otra cosa. Claro es que el Poder Constituyente no puede querer lo que en los hechos no puede ser." [45]El autor olvida, con las precisiones señaladas en este artículo, las cláusulas pétreas.
21. La Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 establece los procedimientos de su reforma en el art. 331 .
22. La Constitución entra en vigencia, luego de cumplidas todas las etapas procedimentales que el procedimiento de reforma ordena, y la verificación por la Corte Electoral, de acuerdo a la fecha que la misma dispone al momento de presentación de los proyectos.
23. El art. 332 del Código máximo determina la vocación de efectividad de la Constitución, esto es, que sus normas y preceptos deben cumplirse, aun si falta la reglamentación respectiva. En un sentido similar el art. 329 de la Carta legisla para consolidar la vocación de efectividad que, además se encuentra respaldada por el instituto de declaración de inconstitucionalidad[46]
24. No olvidemos que es mejor postrarse ante la ley porque así nos libramos de arrodillarnos ante los tiranos
Bibliografía
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FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN: Tratado de Derecho Constitucional , Tomos I y II, La ley, Mdeo. 2010
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Correos del autor [email protected] [email protected]
PUNTA DEL ESTE ENERO DE 2012
Autor:
Rubén Flores -Dapkevicius
Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la República . Profesor de Derecho Público de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado de la Presidencia de Uruguay .
Punta del Este Enero de 2012
[1] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[2] Hauriou, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Pág. 305. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1925
[3] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[4] Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución, pag. 63, Ariel, España 1976
[5] En ella, no olvidemos, se establece la forma de gobierno, se reconocen las garantías de los derechos humanos, etc.
[6] Por ejemplo, en Uruguay, una ley que autorice el aborto
[7] Es su decisión política más importante
[8] Hauriou, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Pág. 318. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1925
[9] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[10] La otra forma de legitimación de la democracia y de su orden jurídico se materializa con el ejercicio del voto. Este instrumento permite la formación del Gobierno que representa al pueblo.
[11] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[12] De Esteban, Jorge y González Trevijano, Pedro J: Curso de Derecho Constitucional Español III, pag. 709, Universidad Complutense, Madrid 1994
[13] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[14] Rousseau, Juan Jacobo: El contrato social, pag., 88 , F.CU. Mdeo 1990
[15] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[16] Jiménez de Aréchaga Justino. La Constitución Nacional. Tomo X, Pág. 112. Editorial Medina. Montevideo, 1947.
[17] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada y ampliada
[18] Jiménez de Aréchaga Justino. La Constitución Nacional. Tomo I, pág. 171. Publicación de la Cámara de Senadores. Montevideo,1991.
[19] Biscaretti di Ruffia, Paolo: Derecho Constitucional, pag. 279 y siguientes, Tecnos, Madrid 1973
[20] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[21] Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución, pag. 189, Ariel, España 1976
[22] El art. 72 de la Carta dice: “ La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. El tema, de todas formas, en nuestra Constitución debería entenderse, aún, sin la norma que se transcribe. De allí su implicidad
[23] López Guerra, Luis; Espín, Eduardo; García Morillo, Joaquín; Pérez Tremps, Pablo y Satrústegui, Miguel: Derecho Constitucional, Vol. I pag. 49 , Tirant lo Blanch, España 2000
[24] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición actualizada y ampliada
[25] Veamos el art. 79. 3 de la ley fundamental de Bonn : Art. 79. 3 Será ilícita toda modificación de la presente ley en virtud de la cual se afecte a la división de la Federación en Estados, a los fundamentos de la cooperación de los Estados en la potestad legislativa o a los principios establecidos en los artículos 1.o. y 20.
[26] Benda, Ernesto; Vulgo, Erico; Denninger, Erardo; Grimm, Dieter; Hesse, Conrado; Hiede, Wolfgang; Hoffmann Riem, Wolfgang; Maihofer, Werner, Papier Juan; Simon, Helmut, Von Simson, Wener; Schneider Juan; Schvarze, Jorge, Vogel Juan J: Manual de Derecho Constitucional, pag. 10 , Macial Pons Ediciones, España 200. Traducción Antonio López Pina
[27] Cinfuentes Muñoz, Eduardo: La jurisdicción constitucional en Colombia, pag. 474, publicado en La Jurisdicción constitucional en Iberoamerica, Dykinson , Madrid, 1997. García Belaúnde, Domingo y Fernández Segado, Francisco, coordinadores.
[28] Bidegain, Carlos M. Curso de Derecho Constitucional. T. IV. Pág. 26. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996.
[29] Biscaretti di Ruffia, Paolo: Derecho Constitucional, pag. 274, Tecnos, Madrid 1973
[30] SIEMPRE DEBE OBSERVARSE LA REALIDAD DE LAS COSAS
[31] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[32] Vanossi, Jorge: Teoría Constitucional, Depalma, pag. 535, Bs. As 1975
[33] Cinfuentes Muñoz, Eduardo: La jurisdicción constitucional en Colombia, pag. 474, publicado en La Jurisdicción constitucional en Iberoamerica, Dykinson , Madrid, 1997. García Belaúnde, Domingo y Fernández Segado, Francisco, coordinadores.
[34] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[35] Jiménez de Aréchaga Justino. La Constitución Nacional. Tomo X, Pág. 232. Editorial Medina. Montevideo, 1947.
[36] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[37] Flores Dapkevicius, Ruben: Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 , Amalio Fernández Editores, Mdeo. 2010, 2da edición
[38] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[39] Jiménez de Aréchaga Justino. La Constitución Nacional, cit. Tomo X, Pág. 249
[40] La iniciativa se establece expresamente, por ejemplo, en el procedimiento de la Convención Nacional Constituyente
[41] Hauriou, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Pág. 309. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1925
[42] Jiménez de Aréchaga Justino. La Constitución Nacional. Tomo I, pág. 185. Publicación de la Cámara de Senadores. Montevideo,1991.
[43] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. Edición
[44] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado de Derecho Constitucional , Tomo I y II , La Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010
[45] Jiménez de Aréchaga Justino. La Constitución Nacional. Tomo X, Pág. 226. Editorial Medina. Montevideo, 1947.
[46] Flores Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, Amalio Fernández, Mdeo. 2010, 2da. edición
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