2.- MARIA INES HORVITZ LENNON y JULIAN LOPEZ MASLE[5]no define la detención por flagrancia, sin embargo, señalan "es una forma de detención que, por regla general, se practicará en lugares y recintos de libre acceso público. Nada obsta, sin embargo, a que pueda realizarse por la policía en un determinado edificio o lugar cerrado, al que se haya ingresado con el consentimiento de su propietario o encargado, o en cumplimiento de una orden de entrada y registro…"
3.- RUBEN ROMERO MUZA[6]expresa en su texto "Los criterio definitorios de la flagrancia, por la escasa doctrina que ha examinado en detalle la materia, son en general los de "evidencia" e "inmediatez", o bajo una denominación similar los de "ostensibilidad" y "coetaneidad o inmediatez", caracterizaciones definitorias que han tenido efectiva recepción en la jurisprudencia de los tribunales. La coetaneidad caracteriza al delito que se está actualmente cometiendo; la inmediatez refiere, por su parte, al que acaba de ser cometido. De este modo, el sujeto es detenido in fraganti cuando está cometiendo ahora mismo el delito, o cuando sólo ha transcurrido un instante desde que lo cometió, de modo que su detención ocurre al instante, en seguida o sin tardanza" .
4.- ADOLFO CISTERNA PINO,[7] el autor señala "La palabra flagrante viene del latín flagrans – flagrantes, participio del presente del verbo flagare, que significa "arder o quemar como fuego o llama", de tal modo que delito flagrante es- siguiendo esta imagen o metáfora- aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y ostensible. "
5.- LUIS M. URIARTE VALIENTE Y TOMÁS FARTO PIAY, autores españoles que señalan en su texto la definición legal. "De acuerdo al artículo 795.1.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma del 24 de octubre de 2002 (Ley 38/202 y Ley Orgánica 8/2002), señala que "se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente infraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él.[8]
6.- FLAGRANCIA: (del verbo flagrar, arder) es, en Derecho penal, la forma mediante la cual se hace referencia a aquel delito que se está ejecutando actualmente o en ese preciso instante.
La distinción es por tanto una cuestión de oportunidad y tiempo, dado que se refiere al momento en el cual el delito se está cometiendo.
El concepto de flagrante tiene que ver con la inmediatez del delito. El hecho que un delito sea o no flagrante tiene importancia en dos ámbitos del derecho:
Por un lado, cuando se captura a un delincuente in flagrante delicto o infraganti (correcto sería inflagranti), la autoridad ha podido comprobar en persona cómo se estaba cometiendo, por lo que es mucho más fácil probar en un procedimiento penal la culpabilidad del acusado.
. En segundo lugar, en Derecho existen ciertas excepciones para aquellos casos en los que alguien se encuentra in flagrante delicto. Si bien en ocasiones es necesario llevar a cabo una serie de procedimientos procesales a la hora de efectuar ciertas acciones policiales, en casos de delito flagrante dichos procedimientos pueden exceptuarse, con la finalidad de evitar que el delito se consume. Ejemplos de estas excepciones son:
En ciertos países es necesario autorización judicial para entrar en una casa ajena, para proteger el derecho a la intimidad. Esta autorización muchas veces tiene la excepción de que existan sospechas fundadas de que en ese momento se esté cometiendo un delito.
Existen ciertos cargos públicos denominados aforados, que requieren de requisitos previos para poder ser detenidos (solicitud rogatoria al Congreso, por ejemplo). También existe la excepción de que se esté produciendo un delito flagrante, en cuyo caso el sujeto puede ser detenido directamente[9]
COMENTARIO DEL AUTOR
La flagrancia es una situación fáctica que autoriza a la autoridad policial, a funcionarios públicos determinados o a un tercero para detener en forma excepcional, sin mandato judicial imperativo previo a aquel que se encuentra en las situaciones contempladas en la ley y que se traducen en las hipótesis de la norma legal chilena en estar cometiendo un punible, habiéndolo cometido, el que huye del lugar de comisión y es sindicado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; el que en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito fuese encontrado con objeto procedente de aquél o con señales; y el que las víctimas de un delito reclamen auxilio o testigos presenciales, para el solo efecto de ser puesto ante la autoridad jurisdiccional correspondiente en el menor tiempo posible, no pudiendo exceder éste al que se contempla en la Constitución y la ley.
Entonces concluimos que la flagrancia es aquella que se produce en los momentos que el sujeto lleva a cabo la comisión del punible, no importando el desarrollo del iter criminis u omitiendo su actuar intencionalmente, encontrándose en posición de garante con respecto a la víctima, y que es observado sensorialmente, habilitando su detención por las personas que autoriza la ley, sin mandato judicial previo y para el sólo efecto de su entrega a la autoridad pública.
La flagrancia, desde el punto de vista histórico
La flagrancia, no es un hecho histórico nuevo, sino que constituye parte de nuestro pretérito en el desarrollo de la humanidad y como tal ha sido abordado de diversas formas y con distintos tratamientos, a través de su aparecimiento en la comisión de los delitos.
Parafraseando las palabras que se encuentran en la Biblia en el Libro de Eclesiastés en sus Capítulos 1, 2 y 3, referidas al Rey Qohelet,[10] de que no hay nada nuevo bajo el sol, desde que existen la sociedades humanas en nuestro orbe, ésta ha tenido que sacrificar la libertad individual, entendida como el querer hacer todo y de todo, por el bienestar común, que se ajuste a nuestra conducta y aplaquen los instintos naturales de supervivencia más arraigado en nuestra personalidad conciente e inconciente.
Nuestra actitud gregaria, unida a la racionalidad del hombre nos ha permitido la evolución en los distintos campos del saber, en los que el ius no se ha mantenido ajeno. Entonces reaccionamos, primero con la auto protección o autotutela de nuestros derechos, para luego pasar a la etapa de la venganza privada, venganza colectiva y venganza social, y finalmente en esta secuencia entregar la solución de los conflictos a un poder jurisdiccional atomizado en la figura nuclear del juez.
Acaso no fueron entre otros el Código de Manú, El Código de Hammurabi, que trataron las figuras delictuales y entre ellas las formas de ser sorprendido en la comisión del mismo, no es ajeno a estos textos y menos al Derecho Romano, así lo vemos en Las Instituciones de Gayo, Nro. 182 señala: "El robo flagrante, según algunos, es el robo en que el ladrón es cogido en el hecho. Otros van más lejos; éste sería cuando el ladrón es cogido en el lugar del robo; por ejemplo: si se ha robado olivas en un olivar, uvas en una viña, mientras el ladrón está en el olivar o en la viña; si el robo es cometido en una casa, mientras el ladrón está en la casa. Otros más lejos aún: lo sería también en el lugar en que el ladrón se llevara lo que tenía intención de llevarse. Otras van aún más lejos: bastaría que el ladrón haya sido visto con la cosa en la mano; esta última opinión no ha persistido. Pero también la opinión precedente no parece deba ser aprobada, pues hay duda seria sobre el punto de saber si el traslado del objeto al lugar de destino durará un día entero o varios. Sucede a menudo, en efecto, que los ladrones piensan transportar objetos hurtados de una ciudad a otra de distinta provincia. En cuanto a las dos primeras opiniones, cada una tiene sus partidarios, pero se prefiere generalmente la segunda.
La sanción del robo flagrante, en virtud de la ley de las Doce Tablas, era una sanción que alcanzaba a la persona; azotes, el hombre libre culpable de robo era adjudicado a su víctima. ¿Se volvía esclavo o su estatuto era el de adjudicado? Los antiguos disputaban… El esclavo apaleado… Más tarde el rigor de la sanción fue reprobado y el edicto del pretor, en lugar de apalear a la persona, estableció una acción en reparación cuádruple, tanto para el esclavo como para el hombre libre.
La sanción del robo no flagrante está fijada por la ley de las Doce Tablas al doble, y ha sido mantenida tal por el pretor.
… Es más exacto no definir el robo sino por su naturaleza; pues la ley no puede más hacer flagrante un robo que no lo es que declarar ladrón a un hombre que no ha cometido ningún robo, adúltero u homicida a quien no haya cometido ni adulterio ni asesinato. Tolo lo que la ley puede hacer es castigar con la pena referente al robo, al adulterio o al homicidio al individuo que no haya cometido ninguna de estas infracciones"[11]
Concluimos entonces que a través de la historia de la evolución humana ya se conocía y resolvía la flagrancia en la comisión de los ilícitos
Con la caída del Imperio Romano comenzó el apogeo de la aplicación del Derecho Germánico, en los que traían nuevas formas procidementales, unidas al conocimiento y evolución del Derecho Romano, sólo variaron en cuanto a ritualidades, sanciones y procedimientos,[12] quedando el derecho sustantivo indemne, la rapiña, el furtum, el fumus commisi delicti, permanecieron de igual forma, por lo que la apariencia en la comisión de un delito, se castigaba y sancionaba de igual forma que en la época del Imperio Romano.
La Edad Media, fue una etapa del desarrollo de la humanidad plagada de oscurantismo en lo intelectual, en donde se aplicó amalgamadamente el Derecho Romano, unido al Derecho de los pueblos bárbaros con preeminencia de unos u otros dependiendo de la región o de quienes aplicaban con mayor o menor influencia cultural el derecho del imperio caído.
Los estatutos jurídicos dependieron de los reyes y los señores feudales, tanto en su generación, como en su aplicación, la Edad Media Baja, fue poco fértil en institutos jurídicos destacables referidos a libertades personales, sino por el contrario, éstas eran restringidas al máximo e incluso llegaban a las crueldades y barbaridad más increíbles para la obtención del cumplimiento de una obligación y el castigo de un culpable o de aquel que tuviera apariencia de ser culpable o presumirse su responsabilidad.[13]
El ius puniendi, desplazó toda su severidad sobre los que el poder monárquico o del señor feudal pedía o les requería a los detentadores del poder judicial, confundido con el poder político, al no existir una división de los poderes (administrativo, legislativo y judicial), siendo una etapa del desarrollo embrionaria en este sentido, por lo que el fumus commisi delicti era pan nuestro de cada día en las detenciones de personas en la comisión de diversos delitos, (brujería, hechicería, rapiña, conspiraciones, etc.) para ser puestos ante la autoridad administrativa, quienes detentaban además la autoridad judicial, por lo que se producía un atropello a las garantías individuales en el orden específico, esto es la libertad.[14] El cara y sello de esta problemática jurídica es la detención por flagrancia versus detención con orden judicial o por funcionario competente.
Entonces es necesario destacar el origen de la regulación de la detención en la última forma, que no fue hasta el año 1215 de nuestra era cristiana que se vino a consagrar a nivel de estatuto jurídico de rango formal y más o menos general el derecho a no ser detenido, sin orden de autoridad competente, la Magna Carta Libertatum, nacida en Inglaterra, y suscrita por el rey Juan sin Tierra, a raíz de serias dificultades sociopolíticas de la época, teniendo su sustrato en que los normandos oprimían a los anglosajones a través de impuestos y conculcación de privilegios que los primeros gozaban y cobraban a estos últimos. Fue el 15 de Junio de 1215 que se dio a luz a los 63 artículos que componen esta obra jurídica, la Carta Magna, en que el poder del Monarca se limitó y equilibró con la creación del parlamento que se componía de dos cámaras de Los Lores y La Cámara de los Comunes, básicamente se establecieron normas mínimas sobre la libertad personal que sirvieron de basamento a normativas continental – europea y que posteriormente conformarán la institución del Debido Proceso, que es parte del Estado de derecho.[15]
El estudio del Derecho, como ciencia se produjo en el siglo XII en las universidades del viejo continente, como asimismo en Íbero América en el siglo XVI, como por ejemplo la Universidad de San Marcos en Lima, Perú, para luego en el siglo XIX de la Ilustración en donde se produjo la mayor fertilidad en cuanto a la creación de Códigos, Reglamentos Constitucionales y Constituciones.
En cuanto a la flagrancia en la legislación española, ésta se encontraba tratada en Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio; Fuero Juzgo; Fuero Real, en los textos referidos a los delitos.[16]
Descubierto el nuevo mundo en el año 1492, El Rey debió aplicar normas jurídicas vigentes en España, como las que acabamos de mencionar, para luego crear un consejo asesor, llamado Consejo de Indias, dictando leyes particulares para ser aplicadas espacial y temporalmente en América, surgiendo las Leyes de Indias, la Nueva Recopilación de las leyes de Indias, y en caso de omisiones o imposibilidad de solución de los conflictos de relevancia jurídica no contemplados en éstas, se debía recurrir a la legislación hispánica en órdenes que fueron cambiando de acuerdo a la casa del monarca que ejercía el poder en la corona española, (Habsburgo 1516-1700 y Borbones 1700 – 1818).[17]
Los procesos de independencia fueron consecuencia en América de un elemento circunstancial, Felipe II de España, había sido tomado prisionero por Napoleón Bonaparte en su expansión militar y había ordenado que asumiera su hermano José Bonaparte, la dirección del poder en España, con lo que dio pábulo para que las colonias americanas organizadas política-administrativamente, como virreinato y capitanías generales respondiesen jurídico – socialmente a la realidad imperante en el viejo continente, procediéndose primeramente a no obedecer las órdenes del nuevo monarca de origen ajeno a la casa real, y proceder a la autonomía en sus decisiones de acuerdo a sus espacios territoriales en la suposición de que ésta era una medida transitoria y eminentemente temporal, lo que insistimos dio frutos a la independencia de la América Indiana.
En lo judicial la Real Audiencia administraba justicia, aplicando las normas dadas desde España para América en las formas que se expresaron en los párrafos anteriores. Las colonias recién independizadas, debieron seguir empleando los estatutos legales en la forma dada por la España monárquica, debiéndose producir la necesaria creación de institutos legales nuevos creados y adaptados para los nacientes estados independientes, conformados en república.
Nuestro país no fue ajeno al proceso legislativo americano, y fue así que surgieron proyectos que contenían principios y garantías, la recreación compilada del profesor Fernando Campos Harriet,[18] Constituciones de 1822 y 1823, contenían ya el rol del Poder Judicial como uno de los poderes del Estado, como asimismo las garantías individuales y la libertad personal. Asimismo las normativas de rango constitucional, conocidas como la Constitucional Liberal de 1828 y la Pelucona de 1833 prestaban con mayor atención los principios universales de separación de los poderes del Estado y la observancia y protección de las garantías individuales.
La Carta Fundamental de 1833 establece ya el Habeas Corpus consagrado en la Carta Magna de 1215 y en lo referente a las consagraciones legales es importante la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales del 15 de Octubre de 1875, que tratándose de este tipo de tópicos debía ser competencia de la Excelentísima Corte Suprema, lo que se mantuvo en la Constitución de 1925 hasta la actual Carta Fundamental de 1980 y sus modificaciones, que establecieron el recurso de amparo y ampliaron su competencia para ser vistos en primera instancia por las I. Corte de Apelaciones del país y en segunda instancia cuando se apelara ser visto por la Excelentísima Corte Suprema.[19]
Posteriormente los Códigos, como el Civil, Penal, Comercial, de Procedimientos, fueron discutidos y aprobados por nuestro Congreso Nacional y siendo promulgado y publicados como ley de la República.[20]
Así surgieron la compilación de normas referidas a los procedimientos instrumentales para aplicar los derechos sustantivos contemplados en los Códigos Civil y Penal, el que nos interesa en relación a la flagrancia, serían dos que es el Código de Procedimiento Penal, que actualmente se encuentra en franca retirada por su aplicación a hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, en las regiones del país en que se fue aplicando, siendo analizados desde un punto de vista de la consagración de la medida cautelar personal de la detención por flagrancia, que sin lugar a dudas su naturaleza jurídica corresponde indiscutiblemente, según lo sostiene mayoritariamente la doctrina al igual que la jurisprudencia a una medida cautelar personal, porque consustancialmente consiste en la conculcación del derecho de la libertad individual de una persona determinada, por parte de un tercero en razón de haber sido sorprendido en las hipótesis legales en la comisión de delitos que habilitan su detención sin orden de funcionario competente, y para el sólo efecto de ser presentado ante el ente jurisdiccional.
Código de Procedimiento Penal
El Código de Procedimiento Penal, publicado en 19 de febrero de 1906 por la Ley 1853, establecía en su artículo 255 los casos en que el Juez podía ordenar la detención, estableciendo los requisitos en el mismo articulado y que decían relación con la ocurrencia de una notitia criminis y que el Juez tuviera sospechas de que el detenido tendría responsabilidad criminal en los hechos ilícitos (autor, cómplice o encubridor).
Además de decretarla contra testigos o peritos renuentes a proporcionar información relevante para el esclarecimiento de los hechos.
Es en el artículo 262 CPP., se expresaban los casos en que un particular podía detener a la o las personas que fuesen sorprendidas infraganti cometiendo un delito, debiéndolo poner inmediatamente o por medio de la Policía a disposición del Juez, estableciéndose en el artículo 263 del mismo código 4 hipótesis legales que comprendía la flagrancia en la comisión de un punible, otorgándose el derecho al detenido, a que se le justifique los motivos por los cuales se le consideró delincuente flagrante (artículo 268).
El artículo 267, 269, 270 bis y 272 bis del mismo cuerpo legal, establecían la facultad de legitimar la práctica de la detención por flagrancia en su caso para poner al detenido a disposición del juez en un plazo no superior a 24 horas, pudiéndose ampliar este lapso por resolución fundada del Juez por un máximo de 5 días.
Por último de acuerdo al Profesor Enrique Paillas, nos recrea la posibilidad legal de que "Cualquier tribunal de la República puede disponer el arresto, aunque no tenga competencia en materia penal, ya que por esta medida no se imputa una conducta delictual a la persona arrestada". "El inciso 1º del artículo 256 se alude a una situación muy particular: que en la sala de despacho de un juez se cometa un delito y se halle presente el hechor. Así como cualquier persona puede detener a un delincuente flagrante, ese juez está facultado para disponer la detención de este individuo a fin de ponerle a disposición del juez competente".[21]
Bástenos decir que el arresto y la detención no son iguales, ya que la naturaleza jurídica del arresto nace de un incumplimiento de una obligación procesal o legal, propias de la ley o resolución de un Juez, como por ejemplo el desacato o el incumplimiento de una obligación de carácter legal que tienen los testigos y peritos de declarar ante los Tribunales de justicia.[22] Sin embargo, la detención es una medida cautelar decretada por el Juez en contra de una persona por tener fundadas sospechas de su participación en un punible como autor, cómplice o encubridor que inclusive puede ser llevado a cabo sin previa orden judicial en caso excepcionalísimos.
Con respecto a los órganos policiales, éstos se encuentran en la obligación Constitucional y legal de detener a un individuo que se encuentre en las hipótesis legales de la flagrancia, son sus estatutos respectivos en los delineamientos generales contenidos en la norma Constitucional, Ley Orgánica Constitucional que regula a Carabineros de Chile y D.L. Nro. 2.460 de Policía de Investigaciones de Chile.[23] Debemos hacer la diferencia entre cualquier otro funcionario público y la policía (Policía de Investigaciones de Chile y Carabineros de Chile), estando ambos obligados a denunciar los hechos delictuales que han tenido conocimiento so pena de incurrir en delito en su calidad de funcionario público y éstos últimos no tan sólo tienen la obligación de denunciar, sino que además por la función propia que desempeñan, detener a todo antisocial que sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un punible.
El funcionario policial del recinto a que fuese conducido el detenido sorprendido infraganti en la comisión de un ilícito penal, de acuerdo al artículo 266 del CPP en relación al artículo 247 del mismo cuerpo legal, y que se trata de faltas, delitos o cuasidelitos que sólo autoriza la citación del mismo, por la entidad del cuasidelito, delito o falta cometida (recordemos que hay punibles que sólo autorizan la citación judicial y no detención). Debía ser puesto en libertad, intimándola para que compareciera ante el juez competente a la primera hora de la audiencia inmediata, cumpliéndose los siguientes requisitos: a) que el detenido acredite tener domicilio conocido, o b) que rinda en dinero efectivo una fianza de comparecencia ascendente a media unidad tributaria mensual si se tratare de una falta y a una unidad tributaria mensual si se tratare de un delito o cuasidelito. La fianza debía ser recibida por el mismo funcionario y podía ser depositada por el propio detenido o por cualquiera persona a su nombre.
El incumplimiento de la obligación de detener al delincuente flagrante, trae aparejado diversas sanciones para aquel que está obligado a detener, en el caso de Carabineros el incumplimiento de deberes militares.
La Policía, también pesa igual carga legal como lo vemos art. 175, 177 igual obligación tiene con respecto al que sorprenda cometiendo un punible en flagrancia, debe detenerlo, si así no lo hiciere dolosamente será responsable de las penas que la prescripción legal expresa.
El Código de Procedimiento Penal, ofrecía las hipótesis de la flagrancia sintéticamente en aquellas personas que fuesen sorprendidas cometiendo un crimen o simple delito o que recién lo ha perpetrado, o que huye en los momentos en que acaba de cometerse y es designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice. También debe detenerse al individuo que en un tiempo inmediato a la perpetración del hecho, fuese encontrado con objetos procedentes del delito o con señales en sí mismo o en sus vestimentas que induzcan a sospechar de su participación en él, o con las armas o instrumentos que se emplearon para cometerlo, y al que personas asaltadas o heridas o víctimas de un robo o hurto, que reclaman auxilio, señalen como autor o cómplice de un delito que acaba de cometerse.
También el Código de Procedimiento Penal, permitía a la Policía proceder a la detención de individuos que se encontrasen prófugos de la justicia en las siguientes hipótesis: a) al individuo que haya quebrantado una condena a pena corporal efectiva o bajo los beneficios de la ley 18.216; b) al que se hubiese fugado, estando detenido antes de ser puesto a disposición del tribunal (evasión de detenido-fuga), o a aquel que se encontrare en prisión preventiva se fugare. En igual sentido mediante la aplicación de la ley de estados antisociales la autoridad policial competente podía proceder a la detención de individuos que fuesen sorprendidos en punibles que la propia ley sancionara y quisiese prevenir.
COMENTARIO DEL AUTOR
Se ha dicho que el sistema anterior carecía de certeza jurídica en esta figura, lo cual es imposible, ya que la flagrancia se producía extrajurisdiccionalmente, y los alcances sólo podían verificarse en la tutela jurisdiccional, cuando el detenido era presentado ante el Juez, quien podía incluso dejarlo en libertad, si se consideraba su inocencia sobre los hechos, o si seguiría investigando su participación, no siendo necesaria la aplicación de una medida cautelar personal, como lo sería la prisión preventiva.
No se veía afectada la certeza jurídica, porque la tutela jurisdiccional sólo actuaba a posteriori de la detención por flagrancia en la comisión de un delito, y ella buscaba la seguridad jurídica, totalmente distinto a la idea de la certeza jurídica, porque la ultima se alcanza y desarrolla en la sentencia, que va referida a los grados de conocimiento a los que arriba el Tribunal, a través del debido proceso de ley. La seguridad jurídica, otro principio totalmente distinto que descansa en las garantías máximas de un justo y racional proceso para aquella persona de la cual el órgano jurisdiccional respectivo ha dictado su sentencia, situación que sí se cumplía en el estatuto procesal antiguo, porque la idea del debido proceso de ley, no nació en el Código actual, sino que fue recogida por la Carta Fundamental de 1980, inspirada en principios de orden Constitucional y los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile.
El Código de Procedimiento Penal en comento diferenciaba la detención por flagrancia efectuada por un particular, a quien les exigía más requisitos para que ésta tuviese lugar y la efectuada por la Policía y Carabineros de Chile, en cambio como veremos en el actual estatuto procesal no se hace tal distinción explícita, sino que en el tiempo en que dure la detención antes de ser puesto a disposición del juez nos surge irremediablemente la diferencia de quien detiene.
2.- CODIGO PROCESAL PENAL
La consagración Constitucional de garantías individuales y los mecanismos para hacerla efectiva descansan en nuestra Carta Fundamental en los artículos 1 al describir el fin último del Estado, esto es, el bien común y la paz social que se traduce en alcanzar el máximo de desarrollo en lo espiritual y material de las personas, implicando con ello el respeto al derecho de los demás para alcanzarlo, siguiendo la interpretación sistemática constitucional el artículo 5 y 19 Nro. 3 y 7 en los que el constituyente nos indica como derrotero primordial "respetar la Constitución y los Tratados Internacionales", para finalmente en el articulado relativo a los derechos y garantías individuales, establecer derechos sustanciales y las garantías mínimas procesales, con respecto al derecho a la libertad y seguridad individual, entre otros, descansándose en ideas e instituciones supralegales, como lo son el debido proceso de ley, el derecho a defensa, derecho a la legalidad de las penas, igualdad ante la ley, y especialmente en su artículo 19 Nro. 7 literal c), en relación a esta monografía, la consignación de la detención in fraganti en la comisión de un delito en forma excepcional, el mandado del constituyente, en atención a que la detención, se debe producir por orden de funcionario público competente y que al momento de verificarse ésta, le debe ser intimada la orden en forma legal, siendo de manera excepcionalísima que se pueda realizar tal detención sin la orden, para el sólo efecto de ser presentado ante el Juez competente en el plazo de 24 horas.[24]
En nuestro Código Procesal Penal, en el Libro I, Título V, Párrafo 3º sobre "Detención" en los artículos 125, 129 y siguientes hacen mención sobre la detención en delito flagrante.
Es así que el artículo 125, 129, 130 del Código en comento disponen:
"Artículo 125.- Procedencia de la detención. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único objeto de ser conducida ante la autoridad que correspondiere".[25]
COMENTARIO: El articulado faculta a toda persona, no haciendo la diferencia entre la Policía, Funcionarios Públicos o Particulares, todo individuo puede efectuar una detención, la pregunta es ¿cuándo se puede hacer?, la respuesta implica temporalidad y espacio, cuando sea sorprendido cometiendo un delito en flagrancia, más adelante en los articulados se expresa en números clauxus, pero en hipótesis legales abiertas las situaciones en que se pueden encontrar una sujeto en delito flagrante.
Además la hipótesis legal expresa que la detención se efectúa con un fin claro, consistente para el sólo efecto de ser puesto a disposición de la autoridad judicial más próxima que es distinta a juez competente, no expresándose que ésta fuese la que en derecho es exclusiva y excluyente, esto es el juez competente (normas del Código Orgánico de Tribunales en relación a la Constitución Política del Estado, referida al Poder Judicial), por lo que el que efectúa la detención puede conducir al detenido a Carabineros, a la Policía, al Ministerio Público o Juez de Garantía, para que se inicie y active la tutela jurisdiccional sobre esta detención en flagrancia.
Con lo referente a la orden de autoridad competente es claro que se mantiene la redacción de la Constitución Política del Estado y del Código de Procedimiento Penal anterior, y no se emplean los vocablos "orden de juez competente", en razón de que existen autoridades públicas que pueden ordenar la detención, en la especie el Presidente de la República, Intendente, Gobernadores, Jefes de Plaza, y Jefes de Guarniciones, en situaciones doblemente excepcionales, referidas a estados de excepción Constitucional como se establece en los artículo 39 a 45 de la Constitución Política de la República, [26]y la aplicación de la Ley de Seguridad Interior del Estado. La última de las autoridades mencionadas (jefes de guarniciones), en los casos en que se hubiesen producido hechos que ameriten la detención y que no dieren tiempo por premura y eficacia de recabar la autoridad de Juez Competente, sin correr el riesgo que esta demora traiga consecuencias jurídicas en la comprobación de los hechos y aseguramiento de responsables.
La intimación de la orden tiene su raigambre histórico en la Carta Magna de 1215, no siendo otra cosa que comunicarle a la persona del detenido las razones de la medida cautelar, quien la ordenó y el motivo, a fin de garantizar su derecho a la defensa en un debido proceso de ley.
Artículos del Código Procesal Penal referentes a la flagrancia
Los artículos referentes a la flagrancia en la comisión de un ilícito son:
1.- "Artículo 129.- Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima.
Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito.[27]
No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a 366 quater del Código Penal.
La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas.[28]
En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención".
COMENTARIO: El artículo en comento señala diversas directrices en relación a la persona que detiene, realizándose la diferencia entre particulares y la policía, pero omite la posibilidad de la detención por funcionario publico que no fuere la policía, v. g. Juez, Gendarmería de Chile o cualquier miembro de la administración del Estado o que tenga la calidad de funcionario publico
. El particular que proceda a la detención, deberá poner a disposición de la autoridad que se señala en el articulado al detenido inmediatamente, lo que significa en su sentido literal a la brevedad posible, situación que juzgara la autoridad judicial en la audiencia de control de la detención, so pena de no cumplir con esta disposición declarar que la misma medida cautelar no se ajustó a la constitución ni a la ley que autoriza la detención en flagrancia, trayendo consecuencias jurídicas al particular que la llevo a cabo. No nos debemos alarmar sobre el tema, sino mas bien, reflexionar que tanto que Carabineros como la Policía de Investigaciones trabajan conjunta y coordinadamente, recibiendo las órdenes de detención recabadas por el ente persecutor ante el Juez de Garantía. Además de estar plena y profesionalmente preparados para proceder con el mayor celo de la justicia ante situaciones de flagrancia y respetando las garantías básicas que la constitución y la ley aseguran a la persona del detenido,[29] por ello es que hemos escuchado que la Policía frente al delito flagrante, lo que les interesa, es el tiempo de respuesta, esto es, desde que es denunciado el delito ante ellos y el movimiento de todos los recursos y medios a su alcance para constituirse en el sitio del suceso procediendo a la o las detenciones de los antisociales que se encuentran en las hipótesis de flagrancia, que es el segmento más amplio del espectro comitivo u omisivo del delito que provoca mayor alarma social.
Por último con respecto a este inciso la técnica legislativa es poco feliz al omitir la diferencia existente en la entrega de la persona del detenido, si se trata de un particular, de la Policía o la autoridad pública, tiempo que son diversos, debiendo haber sido abordados conjuntamente en este inciso para un orden lógico y racional
El inciso 2 contiene la orden perentoria para la policía de proceder a la detención del delincuente sorprendido en las hipótesis de flagrancia, no amerita mayor comentario su infracción a los vertidos en párrafos anteriores. Siendo entonces interpretada a contrario sensu que los particulares no están obligados a detener al sorprendido infragranti en la comisión de un delito.
Con respecto al inciso 3, éste posibilita que se produzca la detención en aquellos delitos que requiere denuncia particular previa.
En este inciso de articulado nos transporta a la acción penal pública, acción penal privada y la acción penal pública que requiere la denuncia previa de la víctima, debiéndose distinguir los siguientes tópicos:
La acción Penal Pública, otorgará siempre la posibilidad de detener al autor o cómplice del delito por particulares o miembros de la policía.[30]
Creo que debió haberse hecho referencia a los demás funcionarios públicos que no sean policías, a lo menos con la obligación de denunciar los delitos que presencian en forma infraganti, situación que echamos de menos en el articulado.
La acción penal pública que requiere la denuncia previa de la víctima, otorga la facultad a la Policía de detener sin orden judicial previa, tratándose de los delitos de violación, estupro y ciertos abusos sexuales, esto el bien jurídico protegido es la indemnidad social, aunque no se haya cumplido con el trámite del denuncio previo.[31]-
La acción penal privada, por delito en que esté comprometido solo el interés particular, no habilitan para detener al infractor por parte de un particular o la Policía, como por ejemplo las injurias y calumnias.[32]
En el inciso 4 del articulado contiene mandato legal imperativo hacia la Policía para detener en diversas hipótesis, y que sólo en una de ellas se establece la flagrancia, que es "a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas", presumiéndose la flagrancia para las demás hipótesis.
Finalmente en su último inciso trata el tema del allanamiento, el cual solamente se puede producir por parte de la policía sin orden previa en los casos en que se esté en persecución del individuo que se le hubiese sorprendido en flagrancia en la comisión de un punible o en aquellos casos en que la víctima solicita el auxilio a la Policía, encontrándose al interior o fuera del inmueble (víctima), lo mimo ocurre en los casos en que para dar protección a los testigos que soliciten auxilio se requiera violentar la esfera de resguardo, a través del allanamiento.[33] Esta materia es del todo sensible, en atención a que nos encontramos frente a dos derechos y garantías fundamentales de rango constitucional, la libertad personal y la inviolabilidad del hogar, siendo éste último en que el allanamiento afecta vías de hecho, sin orden judicial previa, en los casos en que la disposición legal comentada lo requiere, exigencia necesaria e indispensable para poder socorrer a la victima y a testigos, y con ello no puede haber colisión de derechos, ya que la vida, y la integridad física de las personas como bien jurídico están por sobre la libertad personal y la inviolabilidad del hogar.
El allanamiento siendo una orden judicial de entrada y registro de un domicilio implica el descerrajamiento en el caso de que éste se encuentre cerrado o sus dueños o moradores no autoricen su ingreso, debiendo cumplirse por la vía compulsiva y materialmente descerrajando chapas y rompiendo sellos, y todo lo que a su paso obstaculice la entrada y registro del domicilio, por lo que creo que tanto Carabineros como la Policía de Investigaciones, se ha destacado positivamente como lo es habitual en sus procedimientos policiales, toda vez que su obligación no tan solo es detener al sujeto que se encuentra cometiendo un delito en flagrancia, sino que en los casos en que éste huya y se refugie en un domicilio y al interior del mismo sorprenda infranganti otros punibles, debe cumplir el mandato legal y detener también al o los responsables de todos y cada uno de los que sorprenda en flagrancia en la comisión de un delito. Ejemplo: en auxilio de una mujer que está siendo golpeada, solicita ayuda y Carabineros deba forzar la puerta de ingreso para socorrerla, sorprendiendo en su interior a un tercero con una cantidad importante de alucinógeno o sustancias psicotrópicas prohibidas., a otra persona llevando consigo armas de fuego sin la correspondiente autorización de porte y tenencia de acuerdo a la ley , cumpliendo con los elementos de la fragancia, en el sentido de ser ostensible, coetáneos o inmediatez al interior del inmueble, sin que hubiese requerido por el personal policial mayor registro de la casa, ya que requeriría la correspondiente orden judicial para su registro. La Policía y el Ministerio Público han empleado en forma criteriosa esta facultad, en atención a los intereses superiores que se trata de salvaguardar, como lo es la protección de las víctimas, la protección de los testigos y residualmente a estos dos ejes rectores nos queda la finalidad de la detención del antisocial que ha cometido un punible y ha sido sorprendido infraganti en el mismo.[34]
2.- "Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;[35]
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.[36]
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas".[37]-
COMENTARIO
Cree este autor que nos encontramos frente a la clasificación dogmática cristalizada en la norma legal, flagrancia verdadera y flagrancia ficta, siendo las primeras hipótesis de las letras a), y b), y correspondiendo a la concepción de ficta los literales d) y e). Siendo el literal c) de una mixtura de ambas (verdadera y ficta), dependiendo de la observación sensorial, si no se pierde de vista al sujeto desde la comisión del punible, ejemplo: el antisocial que sale huyendo después de haber sustraído sorpresivamente una cartera a una transeúnte, o el caso del que es reconocido por la propia víctima o testigo, como el sujeto que huyó del lugar en que se perpetró el ilícito. (Acordémonos de los elementos ostensibilidad e inmediatez, no siendo en el caso sublite coetáneo).
Es necesario recordar que se ha efectuado una clasificación de la persona que comete un punible desde un punto de vista de su actuar y su motivación, encontrando las siguientes categorías: el delincuente ocasional, que es aquel que aprovecha circunstancias que le son dadas y saca provecho ilegalmente, ingresando a la esfera punible, pero que no posee antecedentes criminógenos;[38] el delincuente por negligencia, imprudencia o descuido, estos son los autores de los llamados cuasidelitos y que en nuestro país tienen esta categoría, sólo cuando el bien afectado es la vida o la integridad física de la persona, por ello es que no existe cuasidelito de estafa, cuasidelito de robo; el delincuente irresponsable que es distinto al anterior, en razón de su inimputabilidad(loco o demente, menor de edad); el delincuente psicópata – socio pata, requiere de un análisis psiquiátrico y psicológico, toda vez, que su actuar delictual puede deberse a un trastorno biológico importante (ej. Pérdida de masa encefálica, defecto con formación mórbida, etc.); personalidad emergente a raíz de un suceso traumático (ej. Violación reiterada en la infancia); personalidad socializada con potencialidades humanas negativas internas, encontrándolos en criminales muy gentiles en el trato, pero altamente agresivos al momento de la comisión del ilícito; el delincuente esquizoide o psicoparanoico, es uno de lo más complejos, toda vez que en la comisión del punible despliega todos sus instintos retenidos, la subliminación de los mismos no está acorde con la homeostasis natural.[39]
En el inciso final del articulado encomento otorga un plazo para la captura del sorprendido infraganti, el cual consiste que no se puede exceder desde la época de la comisión del ilícito a la captura más de 12 horas,[40] permaneciendo incólume el plazo constitucional de 24 horas que consigna nuestra Constitución Política de la República, para ser puesta la persona ante la autoridad competente.
Flagrancia y control de identidad
El reflejo de la tutela jurisdiccional se ve nítidamente en la audiencia de control de la detención en donde el Juez de Garantía controla si se han respetado todos los derechos constitucionales y legales que puedan haberse visto involucrados y afectados en la detención de la persona sorprendida en la comisión de un punible en flagrancia, realizando todas las consultas del caso en la misma audiencia y allegándose en la misma el máximo de antecedentes para justificar la detención, informe policial, declaración de testigos o de víctimas, pericias (informe de lesiones, informe ginecológico). Acordémonos que éstos son simples antecedentes, no son medios probatorios en esta etapa procesal, pero estos permiten al Juez de Garantía tomar una decisión en lo referente a la detención en flagrancia en la comisión de un ilícito. Si pudiésemos secuenciar la audiencia, la primera etapa sería:
1) Declarar si la detención se encuentra ajustada a derecho, en esta misma sede se puede dar que se reclame por el defensor y se pida reposición verbal sobre la decisión del juez, y en caso de no ser acogida, se deduzca recurso de apelación sobre la misma, el cual tiene que ser por escrito y dentro de los plazos legales (5 días).
También puede ocurrir que el Juez de Oficio en virtud de que detenta la tutela jurisdiccional en forma exclusiva y excluyente puede declarar que la detención no se ajusta a derecho, sin que modestamente creamos se deba agigantar una situación excepcional, sino por el contrario, sentirnos orgullosos de que las instituciones (Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones, Ministerio Público) funcionan con pleno respeto de las garantías y derechos individuales de las personas, y no exagerando sobre un procedimiento particular, policial o del Ministerio Público, relacionado con la flagrancia, que fuese resuelto que no se ajustó a derecho, porque el órgano jurisdiccional es por antonomasia el encargado de súper vigilar que se respeten garantías y derechos.
2) Se declare ajustada a derecho la detención y se formalice la investigación en contra del detenido imputado, sin que el defensor realice ningún reparo sobre la detención ni menos la realice su representado, reservándose su derecho constitucional de guardar silencio amparado en el principio de inocencia
Se deberá discutir sobre la aplicación de una medida cautelar personal o real dependiendo de la aplicación del art. 139 a 155 del Código Procesal Penal.
3) Con lo relacionado a los antecedentes que se hubiesen obtenido y recogido a raíz de la detención en flagrancia declarada no ajustada a derecho, concordamos plenamente con la opinión del insigne Juez de Garantía don Adolfo Cisterna Pino, a la época de la elaboración de su obra,[41] que no pueden hacerse valer tales antecedentes, toda vez, que tienen su origen en un procedimiento no ajustado a derecho, pero tenemos que tener en consideración que la disposición legal del artículo 132 inciso final del Código Adjetivo Penal, establece que no existe cosa juzgada con respecto a la solicitud de exclusión de prueba de aquellos antecedentes que se hubiesen hecho valer en la primera audiencia del detenido en que se hubiese declarado ilegal la detención.
Entonces debemos concluir que por disposición expresa no se declara la ilegalidad de los antecedentes, sino que éstos deben pasar por el filtro del Juez de Garantía, en la audiencia de preparación de juicio oral si se reclamase sobre estos antecedentes a través de la solicitud de exclusión de prueba.
4) Finalmente concordamos con el mencionado autor del párrafo anterior, en que ni por principio de economía procesal, concentración o defensa letrada pueda en la misma audiencia que fue declarada la detención no ajustada a derecho, formalizarse la investigación, sino que debe agendarse una nueva audiencia para verificar la formalización de ésta, en atención a que dicha actuación procesal no es de poca importancia, sino que marca un hito procesal crucial para el investigado, que adquiere la calidad de imputado en derecho con la primera actuación, la que en esta sede fue de carácter policial. En esta sede en que la medida intrusiva de detención en flagrancia declarada no ajustada a la legalidad, trae como consecuencia la pérdida de la calidad procesal de imputado (artículo 7 inciso 2 del Código Procesal Penal), por lo que en ésta , se puede citar a la persona para que concurra en un día y hora determinado para la formalizacion, toda vez que la audiencia de control de detención nunca ha sido nula, y es una actuación jurídico procesal válida para citarlo con la debida anticipación, habiéndose ya consignado su nombre completo y domicilio.[42]
Se ha producido una discusión entre dos grandes académicos y referentes de pensamientos jurídicos chilenos, me refiero a José Luis Cea Egaña y Emilio Pfeffer Urquiaga, en torno hacia si el Ministerio Público por sí y ante sí puede dejar sin efecto una detención por flagrancia antes de ser judicializada, encontrando el ente persecutor que no hay mérito para mantener a una persona privada de libertad en relación a los hechos por los cuales fue detenido en flagrancia.
Este autor, coincide plenamente con el Constitucionalista Sr. Cea Egaña, en razón de que por antonomasia quien ejerce la tutela jurisdiccional es el Tribunal, y violentado un derecho constitucional con o sin justificación quien debe decidir son los tribunales de la República por mandato constitucional y legal, ya que el ente persecutor no posee facultades jurisdiccionales.
La institución del control de identidad y la detención en la comisión de delito flagrante son de naturaleza jurídica y finalidades distintas, toda vez que la primera de ellas nace del procedimiento policial tendiente a identificar a la persona que es controlada y que se encuentra en las situaciones contempladas en el artículo 85 del Código Procesal Penal, esto es, que se estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad, por lo que una vez cumplido este objetivo y sin que exista órdenes de detención pendientes se agota la actuación policial, teniendo un plazo máximo de duración de 8 horas de acuerdo a la disposición del artículo 85 inciso 4 del mismo cuerpo legal, para los efectos de identificar al controlado, si éste no exhibiese o acreditase su identidad cuando le es solicitada o cuando le son dadas todas las facilidades para se identifique, debiendo entonces procederse en conformidad a la disposición legal antes citada a tomar sus huellas dactilares para el solo efecto de su identificación y una vez realizada esta operación queda concluido el control de identidad.
Creemos que la facultad que tiene y posee Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones, se encuentran consagradas sus directrices generales en la propia Constitución Política de la República en su Capítulo XI, referentes a Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, toda vez que no tan sólo existen estas instituciones para dar eficacia al Derecho, sino que también como lo preceptúa el articulado 101 inciso 2 de la Carta Fundamental para garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas, por lo que la labor de control de identidad es netamente una actuación policial, que se radica por antonomasia en los cuerpos de Orden y Seguridad, correspondientes a Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones, facultando esta directriz para llevar a cabo su labor de carácter profesional, por ello que la disposición antes indicada en su inciso final como el artículo 102 inciso 1 se refieren a ellos como cuerpos profesionales y hacen referencia a la incorporación a sus respectivas instituciones, lo que se ve reflejado en la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones.
Entonces concluimos que el control de identidad nace de labor policial, encomendada por la Constitución Política del Estado a Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones para mantener el orden y seguridad pública, y cuya naturaleza inmediata es preventiva e investigativa, la primera de ellas se manifiesta en el mandato constitucional de mantener la seguridad pública y la investigativa se materializa en la identificación de la persona que se encuentra en los presupuestos del artículo 85 que insistimos una vez agotada esta labor concluye dicha etapa con la identificación del controlado.
En la actuación del control de identidad puede que surja la detención por flagrancia en virtud de que el controlado se encuentre en las hipótesis del artículo 129 y 130 del Código Procesal Penal, debiendo darse cuenta de dicha actuación al Ministerio Público.
Finalmente por la labor profesional de la Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile, por seguridad y orden público, en cumplimiento del mandato legal del artículo 85 del Código Adjetivo Penal, estas instituciones policiales pueden examinar sin necesidad de nuevos indicios, las vestimentas, equipaje o vehículos de la persona cuya identidad se controla, y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle.[43]
En segundo término, la detención por flagrancia en la comisión de un punible tiene por objeto, privar de libertad a un sujeto que se encuentre en las hipótesis del artículo 129 y 130 del Código Adjetivo Penal, para el sólo efecto de ponerlo a disposición de la autoridad competente, su naturaleza no es otra que de medida cautelar personal y a simple vista el origen normativo se encuentra en la Carta Fundamental y Código Procesal Adjetivo.
La detención por flagrancia, jamás dará origen a la actuación de control de identidad por la propia naturaleza cautelar y no investigativa sobre la persona del flagrante.
Jurisprudencia
HIPOTESIS DEL ARTÍCULO 129 DEL CODIGO PROCESAL PENAL
a) Por quienes se puede efectuar la detención:
1. La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en los antecedentes Rol Nro. Nº 1626-2.007, en recurso de hecho por denegación de apelación al declarar ilegal la detención, en su considerando tercero se expresa: "3º.- Que como primera cuestión es conveniente precisar el sentido de la audiencia de control de la detención. Para ello no debe olvidarse que en los casos de flagrancia la privación de libertad es decidida por la policía y aceptada por el Ministerio Publico, y que en la especie ha sido practicada por particulares. Esto es se trata de una situación claramente excepcional porque es de la esencia del sistema de libertades individuales que toda detención sea decidida por un tribunal. Ante la inevitabilidad de la intervención, a consecuencia de la necesidad de actuar ante la urgencia, el sistema ha previsto verificar la legalidad del proceder de quien naturalmente no es el llamado a afectar el derecho constitucional de la libertad personal porque, y aunque ello tenga lugar luego de ocurrida la detención, con tal examen de legalidad se judicializa una actuación que por circunstancias infranqueables en su comienzo no pudo ser radicada en la jurisdicción, esto es en su lugar natural. Fue así que se rechazó el recurso de hecho formulado por el Ministerio Público en contra de la resolución de dieciocho de julio último que negó el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución del Segundo Juzgado de Garantía de trece del mismo mes que declaró ilegal la detención.
2. La ILUSTRÍSIMA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGON, en los autos Rol Nro. 2767-2007, al momento dictar su fallo sobre un Recurso de Hecho presentado por el Ministerio Público, en atención a que negaba el recurso de apelación en contra de la resolución que declaraba ilegal la detención, con respecto al tema que nos atañe señaló "Para ello no debe olvidarse que en los casos de flagrancia la privación de libertad ha sido decidida por la policía y aceptada por el Ministerio Publico, y que estos órganos estatales sólo pueden disponer detenciones de manera excepcional porque es de la esencia del sistema de libertades individuales que toda detención sea decidida por un tribunal. En dicha causa se rechazó el recurso de hecho con un voto en contra.
3. El Tribunal Oral Penal de Rancagua, en los antecedentes RIT 06-2004, señaló "Que los hechos en que se fundó la acusación, según se lee en el auto de apertura fueron los siguientes: "el 23 de diciembre de 2.003, alrededor de las 19:00 horas, el acusado fue sorprendido en la Tienda Falabella de esta ciudad, habiendo ocultado en el interior de su mochila dos jeans de la tienda, para luego salir de la misma sin pagarlos y eludiendo los controles. Se trataba de dos jeans marca "BB2" y "Wrangler" avaluados en $49.980 (cuarenta y nueve mil novecientos ochenta pesos). Dice que fue detenido por los guardias de seguridad y conducido a una oficina de la tienda ubicada en el segundo piso; se le trasladó posteriormente a otra oficina y en estos trayectos el imputado restituyó las especies. Los guardias de seguridad comunicaron este hecho a Carabineros, el acusado fue condenado a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, como autor del delito de hurto de especies, agravado, cometido en perjuicio de la Tienda Falabella, el 23 de diciembre de 2.003 en esta ciudad. Asimismo se le condenó a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, como autor del delito de lesiones menos graves, cometido en la persona de M.M.P, el 23 de diciembre de 2.003 en esta ciudad".
4. "El que presenta a la autoridad a un delincuente, sorprendido en delito flagrante, después de tenerlo detenido, no comete delito. Aún cuando una persona haya detenido a otra y lo hubiere amarrado, no comete delito previsto en el artículo 141 del Código Penal, si lo hizo para presentarla a la autoridad competente, porque la Constitución y la ley establecen esta excepción" C. Talca, 26 de Octubre de 1896. G. 1896, 2º Sem., Nro. 4971, página 422.
b) Los Casos en que la Policía puede ingresar a un inmueble:
1. Excelentísima Corte Suprema, en los antecedentes Rol de Ingreso Nro. 3570-06, sobre recurso de nulidad interpuesto por parte del Ministerio Público, señaló "9.- Que, los sentenciadores no han dado una errónea aplicación de esa norma porque, si bien al momento de efectuar el registro del domicilio del imputado, los agentes policiales obraron con la autorización correspondiente, encontrando 1,5 gramos de marihuana, no aparece comprobado que dicha sustancia le pertenecía al imputado o que era el único habitante del inmueble, más aún si se considera que el consumo privado no es delito, por lo que esa sola circunstancia no puede llevar a calificar el hecho conforme a algunas de las hipótesis que taxativamente enumera la disposición en cuestión. Por ende, al no concurrir los requisitos de flagrancia, tampoco concurren las condiciones que hubiera permitido a la policía obrar de manera autónoma, más aún cuando el inciso final del artículo 129 del Código Procesal Penal, sólo permite el ingreso a un lugar cerrado, para el sólo y único efecto de proceder a la detención del presunto responsable del delito flagrante". Fue así que se resolvió rechazar el recurso de nulidad interpuesto por parte del Ministerio Público.
– JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN A LAS HIPÓTESIS DEL ARTÍCULO 130 DEL CODIGO PROCESAL PENAL:
a) Primera Hipótesis: "El que actualmente se encontrare cometiendo el delito"
1. La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en los antecedentes Ruc: 0500414987-6, Rol de Corte Nro. 1959-2006, integrada por los Ministro Señora Amanda Valdovinos Jeldes, Señor Juan Cristóbal Mera Muñoz, y Abogado Integrante Señor Benito Matriz señalaron en uno de sus considerandos al referirse al tema de este trabajo, "…Consecuentemente nada tiene que ver aquí la situación prevista en el mencionado artículo 85 del Código Procesal Penal, relativa al llamado "control de identidad" pues aun cuando la Policía haya dicho que procedieron conforme a tal institución es lo cierto que ello constituye un error, lo que resulta entendible si se piensa que dichos funcionarios no son letrados y no tienen obligación de hacer precisiones jurídicas, lo que sí le corresponde a los jueces: la Policía, obviamente, quiere señalar que le solicitó a J.M.P.S. su carné de identidad para verificar si no se trataba del que ellos buscaban, a saber, E.P.S. Es un principio general del derecho que "las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son", lo que se puede aplicar a la especie en que realmente esta Corte no puede ni siquiera vislumbrar dónde estaría la vulneración de garantías constitucionales si la Policía, con una ordenjudicial que la amparaba y obligaba, entra a un inmueble y encuentramarihuana en una mesa con 75 papelillos listos para dosificarla, deteniendo al morador por flagrancia. No hay, por otro lado, ninguna referencia a lo que dispone el artículo 215 del Código Procesal Penal, sino que derechamente se ha cuestionado por los jueces del mérito la entrada alinmueble lo que, desde luego, como se ha visto, no tiene justificación". En definitiva se acogió el recurso interpuesto por el Ministerio Público, se invalidó la sentencia dictada por el Tribunal Oral Penal, que absolvía al imputado J.M.P.S., retrotrayéndose a estado de realizar un nuevo juicio por jueces no inhabilitados.[44]
2. Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, Rol de Ingreso Corte: Nro. 1766-2007 Ruc: 0700505246-1, señalaron "Que la acción policial que derivó en la detención de Patricio Eduardo Leal Hernández se enmarcó dentro de las hipótesis que regulan los artículos 129 inciso 2, 130 letra a) y 206, todos del Código Procesal Penal. En efecto, la dinámica del hecho revela que se está frente a una secuencia progresiva de acciones que se inician con la identificación del imputado quien bajo permanente observación policial realiza una transacción de droga con un menor a quien otros efectivos policiales distintos de aquellos que vigilaban al imputado controlan su identidad y que al ser interrogado ratifica lo que los funcionarios policiales ya habían observado, esto es que el imputado es proveedor de drogas en el sector y le vendió al menor, lo que explica que al percatarse de la presencia policial inicie la fuga dentro de su domicilio al que ingresaron acto seguido los funcionarios que siempre lo vigilaban para aprehenderlo y registrarlo encontrándole droga en su poder, lo que motivó el inmediato registro del domicilio en el que se encontraron elementos que claramente revelan que aquél está de dedicado al tráfico ilícito de estupefacientes, tales como balanza digital y diversos dispositivos o contenedores de droga, acciones todas que demuestran que se obró en una situación de flagrancia por lo que la detención del imputado no puede ser estimada ilegal. La I. Corte, revocó la resolución que declaraba ilegal la detención y en su lugar declaró que la detención se ajustaba a derecho.[45]
3. Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta, en causa rol de Ingreso Rol Nro. 279- 2007, en su considerando Quinto expresó: "Que el control de identidad, en el caso sublite, debe analizarse en el escenario en que ocurrieron los hechos que, como ya se refiriera en el considerando segundo, el imputado concurrió ante la autoridad policial a pedir un teléfono para solicitar una grúa por desperfectos en su vehículo y en este acontecer resulta evidente que el olfato o experticia policial no constituye indicio para proceder a dicho control, por lo que estando en presencia de un control de identidad carente de objetividad para validar la diligencia, no correspondía revisarse el equipaje del imputado, máxime si ya había exhibido la cédula de identidad, de modo que al efectuarlo, el procedimiento no se ajustó a derecho, viéndose afectadas las actuaciones posteriores, resultando, por ende, ilegal su detención; sin darse en la especie las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 130 del Código Procesal Penal. Por estas consideraciones, se confirma en la resolución apelada de fecha veintisiete de noviembre del presente año, dictada por el Juez de Garantía don Manuel Alejandro Vilches Meza en la causa RUC 0700948547-8 y RIT 9102-2007. Acordada contra el voto del Fiscal Judicial señor Padilla, quien estuvo por revocar la resolución en alzada y, por ende, declarar que la detención del imputado Marco Antonio Hernández Villegas se ajustó a derecho…"
4. La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en los autos rol Nro. 173-2009, sobre Recurso de Protección, señaló: "Los funcionarios de Carabineros recurridos informaron el recurso a fojas 52 y siguientes, expresando que el día 21 de julio último, en momentos que el Suboficial Walter Quidel Muñoz y Sigisfredo Vargas, efectuaban un patrullaje preventivo, fue requerida su intervención por una persona que se encontraba en la vía pública y que se identificó como Juan Carlos Viveros Kobus, quien les manifestó ser el subarrendatario del Restaurante Martini, tenía el contrato en su poder, y que en el interior del inmueble había una persona que no tenía autorización, solicitando que la sacaran, por cuanto legalmente estaba en su propiedad. Para mayor seguridad y ante los hechos relatados, se solicitó la concurrencia de personal, concurriendo al lugar el Cabo 1° Luis Espinoza, guía de perros policiales, con su respectivo ejemplar canino y el Cabo 1° Jaime Aguilera. Posteriormente el Suboficial Quidel acompañado de los Cabos 1° Espinoza y Aguilera ingresaron por el patio exterior de la propiedad, observando que la puerta posterior se encontraba violentada y abierta, acción realizada por el Administrador del local comercial, quien se encontraba junto al Sr. Viveros Kobus. En ese momento ingresa a la propiedad el Sr. Viveros Kobus acompañado de su padre y el administrador, sumándose el personal de Carabineros. El Suboficial Quidel da lectura al contrato de subarrendamiento al Sr. Viveros Kobus, en presencia de quien había violado el recinto, Paulo Peralta, iniciándose una discusión verbal entre ambos al interior del recinto. En esos momentos llega al lugar Abraham Peralta, quien agredió a Luis Viveros Barría, procediéndose a la detención del primero, por el delito de agresión con resultado de lesiones leves, hecho informado a la Fiscalía Local de Ancud. Se requirió por parte del Suboficial Quidel una copia del contrato de subarrendamiento, en el que se consigna como domicilio de Paulo Peralta, camino Lechagua, km. 3 y no calle Maipú N° 749. Por su parte el denunciado no exhibió documento alguno que justificara su presencia en el lugar. Atendidas las circunstancias de flagrancia, el Suboficial Quidel informó al recurrente que ante los hechos descritos por el denunciante, la versión que el mismo imputado había entregado y las demás circunstancias presenciadas, correspondía su detención por el presunto delito de violación de morada, procediendo a la lectura de sus derechos y trasladándolo al Hospital de Ancud para la constatación de lesiones. El procedimiento policial se apegó estrictamente a lo establecido en el ordenamiento jurídico. Para el traslado del imputado a la Unidad Policial no fue necesaria la utilización de esposas de seguridad.", y en resumen se resolvió rechazar el recurso de protección interpuesto por José Luis Andrés Alarcón en representación de Paulo Andrés Peralta de la Fuente, en contra de Juan Carlos Viveros Kobus, Walter Domingo Quidel Muñoz, Luis Alfonso Espinoza Lagos y Jaime Gabriel Aguilera Oliva.
5. La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, en los autos rol Nro. 512-2006, sobre Recurso de Protección impetrado en contra del Ministerio Público, en uno de sus considerandos expresó "3º.- Que, estimando el Ministerio Público que en estos hechos se ha actuado en base a la hipótesis de flagrancia contemplada en el artículo 130 letra a) del Código Procesal Penal en relación directa con las figuras penales contempladas en los artículo 275 y 276 ambos del Código Punitivo, debe determinarse si ésta estuvo presente al momento de los hechos denunciados, lo que en principio hay que concluir negativamente, ya que siendo el tipo penal contenido en el artículo 275 "toda operación ofrecida al público y destinada a procurar ganancia por medio de la suerte," lo que el denunciado pretende incluir dentro de la operación que se realiza con las máquinas incautadas; ello no resulta lógico puesto que siendo el objetivo requerido el obtener una ganancia por medio de la suerte, la tenencia de las máquinas y su uso por el público, no pudo constituir una flagrancia ya que el hecho que en un local haya una máquina de las incautadas, ello sólo no es suficiente para estimar que mediante ellas se obtenga una ganancia por medio de la suerte, lo que la transformaría en ilegal, puesto que existiendo diversos tipos de estas máquinas, hay que entrar primero a determinar si por sus características ellas corresponden a juegos de habilidad y destreza o a juegos de azar, y esto ya se aleja del concepto de flagrancia, por cuanto para establecer esas diferencias se necesita realizar una operación por parte de expertos, puesto que estas características no se perciben a simple vista; lo que está indicando que al momento del hecho no pudo existir la certeza de que efectivamente las máquinas fueran ilícitas, y por lo tanto no hubo flagrancia y en consecuencia no se debió actuar como se hizo. 4.- Que, por lo expuesto y no habiéndose efectuado la operación denunciada dentro del marco de la flagrancia, que describe el artículo 130 letra a) del Código Procesal Penal, por lo que para realizarla se necesitaba autorización judicial, dable es determinar que se ha incurrido en un acto ilegal que vulneró el derecho del denunciante a desarrollar una actividad económica y su derecho de propiedad, garantías contempladas en el artículo 19 Nº 21 y 24 de la Constitución Política del Estado…" Por lo que la I. Corte de Apelaciones acogió el recurso de protección interpuesto de fs. 1 a fs.12 a favor de "Conde Yapur y Cia. Ltda.", debiendo el ente denunciado devolver las máquinas indebidamente incautadas, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva al respecto por los jueces de fondo.
6. Tribunal Oral Penal de Valparaíso, en los antecedentes RIT 83-2006, en fallo dictado con fecha 01 de Julio de 2006, expuso en su considerando Séptimo, "Nro. 6 señala "Con el testimonio del funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, don E.A.A.S., en cuanto se refirió al procedimiento adoptado el día 17 de febrero del presente año por un delito flagrante de robo con violencia perpetrado en XX que presenció junto a sus compañeros de patrulla, indicando que en esa oportunidad vieron que dos sujetos arremetieron contra una mujer joven haciendo uso de violencia, logrando arrebatarle una especie que portaba, por lo que decidieron ir tras ellos deteniéndolos en calle XX. Precisó que específicamente observó el instante en que los individuos ya estaban sobre la afectada, arrebatándole la especie con violencia, la que consistió en los "tironeos" propios del hecho porque la víctima oponía resistencia y uno que otro golpe a la cara de aquélla, no pudiendo señalar con exactitud quien los propinaba. Explicó que la especie sustraída era una cartera de color negro que fue reconocida por la víctima en el lugar de la detención, manifestando que la misma se aprecia en las fotos que fueron exhibidas por la Fiscalía…." En dicho fallo se condenó al acusado a sufrir la pena de 6 años de presidio mayor en su grado mínimo, como autor del delito de robo con violencia.
7. Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en los antecedentes Rol de Ingreso Corte Nro. 789-2005, al pronunciarse sobre un recurso de apelación en contra la resolución que declaraba ilegal la detención, en sus considerandos expuso: "…SEXTO: Que en el presente caso, al momento de proceder a la fuga los sujetos, y con ello impedir el control de identidad que se pretendía efectuar, se agrega un nuevo elemento cual es el tratar de deshacerse de la sustancia que estaba contenida en la bolsa de nylon. En este caso ahora pudo perfectamente el policía recoger la evidencia y proceder a la detención de los sujetos, puesto que se está en presencia de un delito o de una falta flagrante. En efecto. La sustancia recogida contenía cocaína. Ya sea que se la estaba traficando, ya sea que se la estaba portando en un lugar público, importa la comisión de un ilícito, que corresponderá determinar en la etapa correspondiente del procedimiento penal…" Finalmente en su parte resolutiva revoca la resolución que declaraba ilegal la detención de los imputados.
b) Segunda Hipótesis: " El que acabare de cometerlo";
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