1. Se presenta un caso en que una mujer ingresa a un hospital con un cuadro de aborto provocado, y la médico tratante denuncia el hecho, la policía investiga y la mujer es denunciada por delito de aborto. El Juez declara que la conducta la médico violaba el secreto profesional y constituía un ilícito, al constituir una actuación abusiva. El fallo se reduce al conflicto axiológico entre el valor vida o salud de la mujer y la persecución penal estatal. Al respecto Sebastián Soler expresa: el secreto profesional, juntamente con el fin genérico de tutelar la libertad mediante la protección dispensada a la esfera de intimidad o reserva, y por ende no existe el deber de denunciar, por que la culpa es el propio padecimiento. No hay deber de denunciar si la propia víctima es autor a la vez de su padecimiento. Cabe preguntarse: ¿puede considerarse que la revelación del secreto profesional por parte del médico que activa la persecución penal está sustentado en una "justa causa"? El Alto Tribunal, salvaguardando el interés general priorizando la persecución penal, incurrió en conducta discriminatoria. Pues, ante la necesidad de atención médica por complicaciones de un aborto voluntario no existe igualdad real de las mujeres de escasos recursos recurren a hospitales públicos, frente a aquellas con recursos para acceder a un tratamiento adecuado y no serán denunciadas.
2. El caso de una mujer diabética que solicita la autorización para practicarse un aborto y ligadura tubaria, por cuanto su cuadro de diabetes no superado le generó hemorragias que afectaron el normal desarrollo del feto de 26 semanas y de concretarse el parto estaría en serio riesgo la vida de la madre que además tiene otros dos menores hijos. Fallo: El magistrado Hooft, amparó el pedido argumentando que: existe el derecho a la vida y la preservación de la salud de la madre, el bienestar de sus hijos anteriores nacidos en la relación de pareja, y la protección integral del grupo familiar, frente al derecho a la vida del concebido (…) desde el punto de vista pena las consideraciones precedentes resulta manifiestamente suficientes para encuadrar el caso en la figura del aborto terapéutico.
3. Caso de niña de diez años embarazada a consecuencia de violación: Fallo: se amparó el pedido basándose en el Dictamen Bioético, que explica que la defensa de la vida y la salud de la madre, sumado al hecho de un embarazo no deseado producto de una violación, de llevarlo a término, excede los límites del deber. Pues no es justificable exigir que una niña de 10 años embarazada como consecuencia de una violación tenga que llevarlo a término. En este caso, correspondía anteponer el interés superior de la niña, las condiciones en que se produjo el embarazo y la imposibilidad de la menor de dar un consentimiento válido (informado).
4. Moquegua: Adolescente recurre al Hospital de Cuajone con un cuadro de aborto voluntario incompleto, en la entrevista manifiesta que se introdujo una pastilla (lanzoprazol) por vía vaginal y luego que la ingirió oralmente, lo que produjo la expulsión del feto de 10 semanas. La médicos del hospital de Cuajone denuncian el hecho, se admite a trámite la denuncia, se promueve acción por acto infractor, llevada a cabo las investigaciones, se establece que se configuró el tipo penal y se impone medida socioeducativa. Se presenta un conflicto de varios principios constitucionales, el secreto profesional, el derecho a la intimidad de la menor, su libre autodeterminación. Resaltando que, el caso de la adolescente se trataba de una menor universitaria, con recursos, de buena salud, no evidenciándose ninguna justificación para que procediera el aborto, pues el embrión tenía tres meses, no se alego peligro en la salud o vida de la madre ni de malformaciones o inviabilidad de sobrevivencia del feto.
e. Conclusiones: Cuando se habla de despenalizar el aborto, no debe confundirse la tutela jurisdiccional con la tutela penal, por que no son equivalentes. Pues, la pena será proporcional cuando, realizando un juicio de proporcionalidad global de medio a fin, aunque la pena sea el medio idóneo y necesario para la protección del bien jurídico, las ventajas que se obtengan con la conminación de una conducta no guarden relación con los graves perjuicios que la pena implica tanto para el autor como para la sociedad en su conjunto. Desde la óptica constitucional, es posible, frente a un grave conflicto entre derechos constitucionales, se torne inexigible que el estado utilice la vía penal para obligar a la mujer a concluir con su embarazo, o bien que tutele la vida humana en formación con una cobertura alternativa a la vía penal cuando ésta última no se presenta como medio idóneo, necesario y proporcional. Finalmente, desde un enfoque social, se evidencia la inequidad social en el acceso a los métodos anticonceptivos de acuerdo a la condición económica y al nivel sociocultural de los requirientes. Proporcionando información amplia y adecuada y promocionando variada gama de métodos anticonceptivos y poniéndolos al alcance de todos.
4. LOS CONFLICTOS BIOÉTICOS DERIVADOS DE LA ANENCEFALIA – PRINCIPIOS UTILIZADOS PARA LA SOLUCIÓN DE CASOS: En cuanto a esta patología se establece que: "es la anomalía del desarrollo que se caracteriza por la falta de la bóveda craneal y por la ausencia o atrofia de los hemisferios cerebrales que se presentan en forma de pequeñas masas nerviosas rudimentarias adheridas a la base". Se dice igualmente que la anencefalia es una falta de cierre del tubo neural en su extremo encefálico, que se origina entre la segunda y tercera semana de desarrollo embrionario (17 a 23 días de gestación). Este defecto es cubierto por una membrana gruesa, pero no hueso o piel normal. Siendo que, la viabilidad de las personas por nacer que padecen esta anomalía, se establece que esta patología "no es compatible con la supervivencia del neonato más allá de unas pocas horas del nacimiento".
a. LA ANENCEFALIA Y EL DERECHO A LA INTEGRIDAD MORAL Y PSICOLÓGICA DE LA GESTANTE. A la par, corresponde efectuar un análisis sobre las consecuencias psico-socio-afectivas que se derivan de un diagnóstico de anencefalia, principalmente para la mujer, y en segundo lugar para el grupo familiar. Se establece que es difícil para la madre mantener hasta el fin un embarazo sin esperanza, pasar por el traumatismo del trabajo de parto, postergar el luto, sufrir el impacto eventual de ver un hijo aparentemente perfecto pero incapaz de sobrevivir por faltarle el funcionamiento de un órgano vital. En estas circunstancias no es éticamente correcto defender una vida sin proyecto, y que seguramente se a a extinguir, a costar de un sufrimiento materno acentuado y que podrá dejar secuelas permanentes.
b. LA ANENCEFALIA EN EL DERECHO COMPARADO Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DESDE LA NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL: En el año 2001, la Corte Suprema Argentina dicta un fallo en el cual autorizó, con el fin de preservar la salud física y psíquica de una mujer, y su núcleo familiar, la inducción del parto de una vida humana en formación que sufría una patología irreversible y cuya inmediata consecuencia, una vez nacida, sería la muerte. Se trata del caso de una mujer que concurrió al Hospital Materno Infantil para el control de su embarazo, y en la ecografía se estableció que el embrión padecía de anencefalia. Enterada del dictamen, solicita al Hospital la realización de la inducción al parto, pero recibió la negativa del hospital al requerirle autorización judicial. En un primer momento, la acción se tramitó como una acción contencioso administrativa que denegó in limine de la pretensión, por tratarse de un solicitud para practicar un aborto, lo cual está sancionado penalmente. Al judicializarse se tuvo que recorrer un largo camino, ya que en primer instancia se estableció que lo que se solicitaba era una práctica abortiva sancionada penalmente y que en el proceso no se demostró la afectación de la salud de la madre. En la instancia superior se estableció que la solicitud no encuadraba en el tipo penal de aborto, pues se trataba de una vida dependiente inviable fuera del útero materno. Siendo que, la mujer no persigue su muerte a través del anticipo del parto y el nacimiento, pues no incidirá en la supervivencia. Por ende, no están en conflicto intereses de la mujer y de la vida humana dependiente, evidenciándose el daño actual y grave de la salud física y psíquica de la madre. Concluyendo que, no se puede negar el anticipo de parto, con el objeto de preservar la salud de la mujer y de su grupo familiar, si ello no conlleva ningún perjuicio para la vida humana que ya está naturalmente condenada a morir. Más aún si, desde la óptica penal, cuando están en conflicto la vida de la madre y la vida dependiente, se prefiere la vida de la madre (aborto terapéutico). Siendo así, no puede obligarse a la mujer a concebir en su vientre a un ser que deja de existir cuando es desconectado de la mujer.
c. Conclusiones: Se advierte que los fallos denegatorios han dado un valor absoluto a la protección de la vida humana dependiente. Cuando en realidad de las normas del bloque de constitucionalidad surge con nitidez que la vida es un valor que merece protección constitucional a partir del momento de la concepción pero esta tutela no es absoluta. Es más en caso de conflicto entre valores constitucionales de personas nacidas, prevalezcan estos últimos. Por ello es que, el Tribunal plantea que el conflicto de valores que surge del caso "vida humana en formación vs. Sald física y psíquica de la mujer" y luego de realizar una razonada ponderación, decide que la salud física y psíquica de la mujer "vale más" que la vida huma en formación. De otro lado, las ficciones del derecho civil no son bienvenidas en el derecho penal.
5. LOS CONFLICTOS BIOÉTICOS DERIVADOS DE LA ESTERILIZACIÓN ANTICONCEPTIVA: El principio de la autonomía de la voluntad ha ido ganando terreno en ámbitos en los cuales, hasta hace algunos años, se le consideraba extraño. Uno de los contextos en el que esta máxima ha penetrado con mayor énfasis ha sido en el campo de la salud, que tradicionalmente se hallaba gobernado por el principio de la beneficencia y por la idea de que el médico, como experto en enfermedades, era el que tomaba las decisiones.
a. La esterilización anticonceptiva como derecho humano: La esterilización es toda intervención médica o quirúrgica que causa en el paciente, hombre o mujer, incapacidad para engendrar, orgánica o funcional, temporal o definitiva, sin extirpación o ablación de sus órganos sexuales, es decir, manteniendo su capacidad para copular. La esterilización directa, se entiende aquella acción que tiene como objeto propio o efecto inmediato destruir o bloquear, definitiva o temporalmente, la facultad degenerativa de una persona. Tal tipo de esterilización abarca la llamada esterilización eugenésica, destinada a impedir la gestación de niños con enfermedades o discapacidades, la esterilización preventiva con fines terapéuticos y la esterilización anticonceptiva o electiva, con fines exclusivamente contraconceptivos, cuyas manifestaciones más frecuentes son la llamada ligadura tubaria (mujeres) y la vasectomía (varones).
b. Existen tres tipos de relaciones entre esterilización anticonceptiva y legislación: a) aquella que aboga por la despenalización de la esterilización voluntaria; b) la que apoya su legalización; y, c) la que sostiene la legitimidad y obligatoriedad de coaccionar por ley a algunos individuos que atraviesan una situación especial para someterse a ella (mujeres incapaces, violadores, etc.). Se establece que está prohibida en nuestra legislación nacional la esterilización por cualquier otro fin que no resulte estrictamente de una terapéutica.
c. La esterilización anticonceptiva como un derecho humano: Cuando se habla de esterilización se alude a una gama de derechos reconocidos constitucionalmente como son: la libertad de intimidad, el derecho a la salud y el principio de no discriminación. Entendiéndose la libertada a la intimidad como el derecho a cuidar y disponer del propio cuerpo y en la libertad de elegir el plan de vida, plasmada en la decisión de tener o no un hijo. Siendo que, el ejercicio de estos derechos, en la medida que no comprometen derecho alguno de terceros, resulta ajeno a cualquier intervención estatal y queda conservado a la esfera de libertad individual, permitiendo a las personas desarrollar su biografía sin restricciones. Resultando que el reconocimiento de la esterilización anticonceptiva es una expresión más del derecho a la salud, específicamente, la salud reproductiva.
d. Requisito indispensable: el consentimiento informado del paciente: El Derecho a la salud reproductiva tiene como contenido esencial tres elementos distintos pero complementarios: información, prevención y planificación. La información permite el acceso al conocimiento de todos los métodos anticonceptivos, de modo que, a partir del conocimiento genuino de las opciones existentes, las personas puedan optar por el método que más se adecúe a su realidad cotidiana y sus más íntimas convicciones. La prevención se manifiesta en la posibilidad concreta de evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual. La planificación se asocia a la libertad reproductiva como a) elección de procrear, con quien y por qué medios; b) la elección del contexto social en que la reproducción tiene lugar; c) la elección de cuándo reproducirse; y, d) la elección del número de hijos e intervalo entre ellos. En este orden de ideas se establece que es necesario garantizar que los solicitantes tengan pleno conocimiento de las consecuencias de la esterilización, especialmente en lo relativo a la perdurabilidad de sus efectos y probabilidades de reparación. Así mismo, debe comprobarse que éstas hayan recibido una adecuada información y un análisis comparativo y cuantitativo respecto de los beneficios y riesgos de otros métodos anticonceptivos de largo plazo. Igualmente, existen dos aspectos importantes para que el consentimiento verdaderamente libre y esclarecido. Es necesario que el equipo de salud en su función orientadora exponga frente al paciente una correcta ponderación de la trascendencia, probabilidad e inminencia de los riesgos que el procedimiento lleva aparejada y los beneficios de la intervención, las consecuencias que puede acarrear una falla en el procedimiento y las repercusiones que la esterilización puede tener en la salud de las pacientes. Importante es, la asesoría de un psicólogo que acompañe al paciente en el proceso de toma de decisión.
e. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO, LA JURISPRUDENCIA Y DERECHO COMPARADO: La mayor parte de pronunciamientos han acogido favorablemente la esterilización a los fin terapéuticos, es decir en caso de grave riesgo para la vida o la salud de la paciente que pretendía o a la que se le indicaba médicamente someterse a esas técnicas. Se registra casos recurrentes sobre: a) mujeres multíparas que solicitan autorización para evitar embarazos no deseados; b) presentan embarazos de alto riesgo; c) causan problemas de salud diversos que resultarían agravados ante un probable nuevo embarazo; d) diversas cesáreas y amenazas de abortos espontáneos; e) imposibilidad de recurrir otros métodos anticonceptivos; y, f) escasos recursos económicos
1. Caso Familia Quilmes, se autoriza la ligadura tubaria de una mujer embarazada de su décimo tercer hijo, quien debidamente informada, decidió someterse a dicha intervención con la conformidad de su pareja con la intención de evitar futuros embarazos. Sustentó su consentimiento en sus escasos recursos económicos para acceder a otros métodos y/o recurrir a clínicas privadas. Fallo: El tribunal expresó que "tener hijos o no tenerlos" constituye parte del plan de vida autorreferente de una persona, en los términos expuestos en el artículo 19º de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, de donde no corresponde al derecho imponer prohibiciones, limitaciones o restricciones a la libertad personal. La solicitud demostraba preocupación por la subsistencia y bienestar de sus otros hijos, y que la paternidad – maternidad responsable implica el derecho a tener un hijo se traduce en un deber de no tenerlo, presuponiendo que existen fundadas razones para solicitar una autorización. Se trata de una conducta autorreferente enmarcada en la libre decisión, lo cual la ubica claramente en ese marco de reserva previsto constitucionalmente y por tanto, ajeno a la órbita de los magistrados. Igualmente se funda en la salud mental de la persona involucrada y preventivo, al constituir una intervención solicitando el aseguramiento, la preservación, desde lo físico hacia los psíquico, de esa salud personal y de la del grupo familiar.
2. Solicitud de esterilización de mujer de 43 años, con prole y problemas de hipertensión: El Juez Hooft resaltó que la indicación terapéutica para la práctica de la ligadura tubaria bilateral en modo alguno se limita exclusivamente a la salud biológica de la paciente, sino que, por el contrario, debe ponderarse adecuadamente todo aquello que hace al concepto de salud integral, que comprende obviamente no sólo los aspectos físicos sino emocionales y psicológicos, conforme a la ya clásica definición de la Organización Mundial de la Salud, inescindibles de las ideas de dignidad y calidad de vida. El concepto de salud integral va asociado aquí al concepto de calidad de vida, no sólo para la propia peticionaria sino también a lo que concierne a la salud integral, calidad vida y bienestar de los hijos ya nacidos. La legislación que regula los derechos sexuales y reproductivos, se asienta sobre el reconocimiento y protección de cuatro derechos humanos a saber, derecho a la salud, el derecho a la privacidad (intimidad), el derecho a la igualdad y el derecho a la información. Siendo que la tutela de dichos derechos, en concreto el derecho a la salud (nueva dimensión), que apunta a su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad de vida, en su contexto de respeto al ámbito de la autonomía personal y las conductas autorreferentes.
f. Conclusiones: Ser o no ser padre o madre, forma parte del proyecto de vida en la medida que supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas. Por ende, la esterilización anticonceptiva integra la nómina e los derechos fundamentales cuyo ejercicio está reservado a la esfera de la autonomía de la voluntad ligada al derecho a disponer del propio cuerpo y al derecho a la salud reproductiva, la esterilización electiva constituye una opción más dentro del amplio espectro de libertades y derechos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico que posibilitan a los individuos diseñar su plan de vida.
6. EL DILEMA DE LA IDENTIDAD SEXUAL, EL HERMAFRODITISMO Y EL TRANSEXUALISMO: Corresponde en forma previa indicar que sexo y género son dos cosas distintas. Género proviene de un esfuerzo por rescatar la distinción sexual de sus condicionamientos biológicas, determinando así una nueva concepción del sujeto. Se define, al sustraer características asociadas a lo femenino como condición fisonómica de la mujer, proponiéndolas como dispositivos culturales adquiridos en complejos procesos colectivos e individuales. Ejemplo, se atribuye a la mujer las labores domésticas y al hombre el deber social de mantener el hogar, roles que no tienen que ver con la condición física de la mujer o del hombre. La identidad de género es sentirse varón o mujer según los modelos sociales de la cultura en que se vive, esto se da como consecuencia del proceso de socialización con el modelo social masculino y femenino, y resulta determinante para asumir el papel (rol) de género, lo que necesariamente corresponde con su sexo. Mientras que, sexo tiene que ver con las características biológicas que hacen a una persona hombre o mujer. Está determinado por varios factores: sexo cromosómico: es el sexo con el que nacemos, y que hasta el momento los científicos no han podido varias, las mujeres tiene cromosoma XX y los varones XY. sexo gonádico: Depende de las glándulas reproductivas, las cuales están vinculadas al sexo cromosómico. Las personas con cromosomas XX tienen ovarios y las personas con cromosoma XY tienen testículos. sexo hormonal: depende de las hormonas producidas por los testículos o los ovarios, las cuales determinan las características de género, masculinas y femeninas. sexo genital: se refiere a los órganos sexuales externos, y a las características secundarias en la forma del cuerpo. De tal suerte que, si todas las características de los factores que determinan el sexo coinciden en lo femenino estamos ante una mujer y cuando coinciden en lo masculino estamos ante un hombre. El caso es, que no siempre existe esta coincidencia, hay personas que tienen ovarios y testículos (hermafroditas). Por lo tanto, la identidad sexual dependerá de la combinación de los factores que determinan el sexo. Salvo excepciones, el sexo es con el que se nace y con el cual se inscribe en el Registro Civil. Pero, también, es posible hablar de un sexo dinámico, referido a la actitud psicosocial del sujeto.
En el caso de homosexuales y lesbianas, ellos se sienten contentos con su cuerpo y sus órganos genitales, pero sienten atracción por personas de su mismo sexo cromosómico.
En cambio, los transexuales, desean pertenecer al sexo opuesto, a tal punto que están dispuestos a someterse a una intervención quirúrgica de adecuación a sus genitales. Los transexuales se sienten en un cuerpo que no les corresponde, por eso es tan importante para ellos cambiarse de sexo físicamente y en el registro civil.
1. ANÁLISIS DEL TEMA A LA LUZ DE LA HERMENÉUTICA JUDICIAL. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO:
a. Caso de pseudo hermafroditismo: Una persona registrada con sexo masculino, prenombres correspondientes a dicho sexo y documentos de identidad concordantes con los anteriores. Desde el punto de vista médico presentaba genitales externos ambiguos, genéticamente de sexo masculino, caracteres secundarios femeninos (voz y mamas). Desde la perspectiva psicológica, sus vivencias, emociones y maneras de relacionarse eran típicas del género femenino, lo que condujo a los peritos informantes en la causa a coincidir en ue se estaba en presencia de un sexo psico – social netamente femenino. Luego de evaluaciones médicas, psiquiátricas, psicológicas e informes sociales, se emitió el Dictamen del Comité Bioético, el que evidenció coincidencia en la conveniencia de proteger la dignidad de la persona y su salud integral, debido a que durante toda su vida padeció discriminaciones, y se amparó el pedido de cambio de sexo, la cual requería una intervención quirúrgica feminizante. Fundamentos Bioéticos del Fallo: Remisión a la idea de dignidad de la persona, la libertad, el derecho a la identidad, el derecho a no ser discriminado y el derecho a su salud integral (física, moral y psicológica).
b. Caso de transexual de 59 años: Registrado como varón, discordancia entre su sexo legal masculino y sus sentimientos, emociones, vivencias, y en general, modos de comportamiento propias del sexo femenino, según el entorno social. Evaluaciones Médico – Forenses, psiquiátricas y psicológicas, e informe multidisciplinario del Comité de Bioética, determinaron la necesidad humana y conveniencia social de amparar al pedido. Más aún si el recurrente había padecido discriminación en todas las etapas de su vida y orfandad sobreviniente a temprana edad. Fundamentos Bioéticos del Fallo: Remisión a la idea de dignidad de la persona, el derecho a la identidad (personal y sexual), el derecho a no ser discriminado y el derecho a su salud integral (física, moral y psicológica). Además, se dispuso el cambio de nombres e intervención quirúrgica.
c. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO:
i. En el año 1978, la Corte Constitucional Alemana dictó un precedente en el caso de hombre que se había sometido a una operación de conversión sexual. El transexual pretendía el cambio de nombre, el que fue denegado por instancias inferiores, con el argumento que el cambio de nombre permitiría el casamiento y con ello se violaría el sentimiento moral de la sociedad. Así mismo, se indicaba que el fin del matrimonio era la procreación y que permitiría el casamiento de personas del mismo sexo, lo que iría contra dichos fines. La Corte Constitucional, rechazó el argumento de la moralidad, pues el matrimonio de un transexual mujer (antes hombre) con otro hombre no violaba leyes morales. Se consideró que un matrimonio en estas condiciones podía generar repudio y desaprobación en la sociedad, pero ello no era suficiente para denegar el derecho a casarse. Igualmente, despreció el argumento sobre que uno de los fines del matrimonio era la procreación, expresando que no existe impedimento alguno para contraer matrimonio entre personas infértiles. Con este antecedente se dictaron otras sentencias (Kleine Losung y grobe Losung).
ii. El Caso Rees: Un ciudadano Inglés, a su nacimiento presentó caracteres femeninos, registrándose como Brenda. Primer infancia, se portaba como varón, cuando se dio cuenta, se hizo un tratamiento hormonal, determinaron la aparición de signos secundarios masculinos. Luego, se cambió de nombre y adoptó el nombre de Mark, se le practicó una mastectomía, y finalmente solicita se le cambie la mención del sexo. Fallo: La sentencia fue denegada en todas las instancias. En el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se alegó que el derecho británico había violado los derechos previstos en el artículo 8º en varias oportunidades (derecho a la vida íntima y familiar) y artículo 12º derecho a contraer matrimonio) de la Convención Europea de Derechos Humanos. Ampara el pendido, indicando que el estado inglés continuaba otorgando una partida de nacimiento donde figura el sexo femenino, en discordancia con la apariencia física del solicitante. Y, se vulneraba su derecho a casarse, al no permitir que se case con una mujer.
iii. COSSEY: Un ciudadano inglés, abandonó su nombre masculino y adopto el nombre femenino de Caroline (en el derecho inglés es posible cambiar de nombre). Empezó a vestirse de mujer, y luego se sometió a una operación de cambio de sexo, y dar a su anatomía apariencia más femenina, se le implantó senos, vagina, tratamiento hormonal y aptitud física para tener relaciones sexuales con hombres. Trabajó como modelo, y pretendió casarse con un italiano. El registro general de estado civil informó que el matrimonio era nulo, porque la requirente era de sexo masculino.
iv. Caso Sheffield: En Inglaterra un ciudadano se casa, procrea una hija, y luego decide cambiar de sexo, previo a la operación se le exigió que primero se divorciara. Después de la operación, la ex esposa solicitó el cese de todo contacto con la hija. Fallo: Se amparo el pedido y se impidió que este ciudadano visite a su hija, por considerar que el trato con el padre transexual afectaba el interés superior de la niña.
v. Caso X, Y y Z: Una pareja de lesbianas, una de las cuales solicita aparecer en la partida de nacimiento de la hija como padre de la misma. Fallo Inglés: No puede componerse una familia con dos personas del mismo sexo, sin lazos parentales, siendo asimilable esta situación fáctica a una pareja de lesbianas. En este caso, no sólo están comprometidos el derecho de los transexuales sino también los derechos de los niños, concebidos por fecundación asistida. Tribunal Europeo: Resolvió el caso indicando, que el caso no podía ser visto como una unión de lesbianas, pues X, vivía como hombre, después del cambio de sexo. Reforzando esta posición al destacar que el estilo de vida que llevaba la pareja conformada por X e Y en nada se diferenciaba de la vida que llevan usualmente las parejas heterosexuales. Se amparó el pedido, al considerar que eran inexistentes o mínimos las razones para no considerar al transexual como padre de Z.
d. Conclusiones: a) De los casos antes esgrimidos se establece que los derechos que se ven involucrados son: El derecho a la identidad (personal y sexual), el derecho a la vida privada familiar e individual (intimidad), el derecho a casarse, el vínculo filial, conformar una familia, sobre la base de la dignidad de la persona. Sin embargo, la evolución jurídica no ha llegado a un consenso por el cual se le reconozca a los transexuales el derecho a contraer matrimonio, a la filiación y a adoptar; b) Los países que aceptan el llamado cambio de sexo, suponen la negación del postulado que afirma la inmutabilidad sexual. A su vez, se basan en la prevalencia del elemento subjetivo, es decir, el factor psicológico y social sobre el objetivo, el sexo cromosómico. El análisis de estos casos dan un nuevo enfoque respecto de los vínculos entre bioética y derecho, desde la perspectiva del derecho de acción, es decir de un derecho vivo en la sociedad y atento a las hondas transformaciones que afectan a la sociedad contemporánea. Se evidencia con una visión integradora, desde nuevas formas de juridicidad, y con una propuesta a favor de una posible y fructífera complementación entre bioética y derechos humanos.
CAPÍTULO III
La solución de los conflictos bioéticos a través de la ponderación de derechos en conflicto
Como se ha podido evidenciar, a lo largo del presente informe, la solución de conflictos jurídicos que tienen que ver con la salud, la vida y, en especial los relativos al derecho de familia, derivados del avance científico y tecnológico, no pueden limitarse a la aplicación mecánica e irreflexiva de normas jurídicas. Por ende, el silogismo jurídico, esquema deductivo válido modus ponens que establece que: "una decisión judicial se justifica a partir de una norma, la descripción de los hechos de una caso y determinadas reglas de inferencia", no resulta útil para los operadores jurídicos en la solución de conflictos jurídico – bioéticos. En efecto, este modelo clásico no se puede utilizar en los denominados "casos difíciles" (conflictos jurídicos bioéticos); pues, por una parte, en muchos casos no existe previsión normativa (dado lo suigéneris del caso derivado de la innovación tecnológica o científica, cambio de roles, cambio en las concepciones morales); así mismo, por otra parte, es inadecuado porque conlleva una tendencia reduccionista y no distingue entre casos fáciles y casos difíciles y el razonamiento no puede ser controlado por la lógica deductiva. Finalmente, la solución de los conflictos bioéticos, por su misma naturaleza, no pueden resolverse sobre la base estríctamente legal o jurídica, implica en todos los casos, recurrir al auxilio de las ciencias médicas, biológicas, científicas, sociológicas y de la tecnología, a fin de optar por la solución legal más acorde con el contexto social y/o la conyuntura que se vive (cambio de roles, estratos sociales, revolución científica, revolución de la información y revolución de la tecnológica, etc).
De otro lado, los conflictos bioéticos, que por lo general, involucran derechos fundamentales de la persona y que están consagrados en el texto constitucional; exigen una solución desde la perspectiva del derecho constitucional, (pues en la mayoría de casos no existe una previsión legal que contenga el supuesto de hecho y la respectiva consecuencia jurídica), lo que obliga a los operadores del derecho a la aplicación directa de los mandatos constitucionales y/o a la aplicación de las normas del derecho internacional (Declaración Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre los Derechos del Niño, etc.). En el mismo sentido, se exige la interpretación sistemática y teleológica de las normas, eligiendo aquella opción interpretativa que, acorde con los valores y principios recogidos por la carta fundamental (Principios de Supremacía de la Constitución, Concordancia Práctica) proteja más óptima el derecho en cuestión.
En este mismo sentido, es evidente y manifiesto que los conflictos bioéticos, al involucrar derechos fundamentales exigen una argumentación acorde con los valores y principios recogidos por la Constitución, a fin de evitar la afectación de derechos fundamentales más trascedentes y evitar que los mismos se vacíen de contenido. Debiendo recurrirse, en muchos casos, a la técnica de la ponderación de derechos.
Desde el punto de vista procesal, se evidencia que los fallos que resuelven conflictos bioéticos, deben sustentarse en Principios y Valores consagrados en la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, y contar en la medida de lo posible, con un Dictamen del Comité de Bioética y demás pericias e informes que cada caso concreto lo amerite (informes psicológicos, psiquiátricos, médicos, sociales, etc).
En este punto, corresponde indicar que el Tribunal Constitucional Peruano ha tenido un escaso desarrollo en temas bioéticos, pues cuando tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre estos temas, evadió el problema y prefirió emitir fallos tangenciales, sin abordar el tema central del conflicto, al respecto nombramos alguno de estos:
1. En el caso de la Sentencia 2868-2004-AA/TC, se resuelve el caso de un efectivo policial que se casó sin pedir permiso a su institución, con un transexual. Si bien, el tribunal resuelve a favor del efectivo policial, pero no desarrolla si un transexual tiene o no derecho a contraer matrimonio. Y no es posible determinar si la pareja del policía era o no transexual debido a las plastías previas en órganos genitales.
2. En el caso de la Sentencia 03605-2005-AA, el TC reconoce las uniones de hecho como una forma de generar familia que trae consecuencias semejantes a las del matrimonio, pero omite pronunciarse sobre las uniones homosexuales, lesbianas y transexuales.
3. En el caso de Sentencia 2273-2005-PHC/TC, se permite que un transexual se cambie de nombre que vaya de acuerdo con su identidad sexual y de género, ya Karen tiene cuerpo de mujer y su nombre debe adecuarse a esa realidad.
4. En el caso de la Sentencia 02005-2009-PA/TC, sobre la distribución gratuita de la pastilla del día siguiente. El TC resuelve ampara el pedido de la ONG Acción de Lucha Anticorrupción, por considerar que la misma es abortiva, pues esta pastilla evita la ovulación, pero también puede evitar el anidamiento del fruto de la concepción en el endometrio, conforme se informa en la posología de dichas pastillas. En dicha sentencia se omita el análisis del derecho a la autodeterminación de la mujer, a su intimidad, a su libre desarrollo, bienestar, salud integral, dándole un valor absoluto a la vida del ser en formación y obligando a la mujer pobre a concebir un hijo no planificado (no deseado) por ende, el TC se liberó de su obligación de efectuar una ponderación adecuada de derechos. En efecto, con este fallo se condena a las mujeres de escasos recursos a acceder libre y voluntariamente a acceder a esta pastilla y con ello se incide en la discriminación por cuestiones económicas, pues dicha pastilla puede ser adquirida en cualquier farmacia a la que acceden personas con mejores recursos económicos.
5. En la Sentencia 294-2003-AA/TC, Azanca Alhelí Meza García (VIH SIDA vs. Derechos Programáticos). Partiendo del análisis de los derechos programáticos, se aborda el principio de solidaridad, dignidad de la persona humana; así como, los derechos económicos y sociales como deberes de solidaridad, derecho a la vida y a la salud integral e indirectamente se aborda el principio de utilidad de los derechos fundamentales, y sobre esa base se dicta una sentencia estimatoria, que ha servido de sustento para la emisión de otros fallos.
Considero que, en los casos precedentemente reseñados, el TC debió efectuar ponderación derechos, principios y valores constitucionalmente protegidos, como: La dignidad de la persona, el derecho a la identidad, el derecho a la igualdad (no discriminación), derecho al libre desarrollo y bienestar, derecho a la integridad moral, psíquica y física y derecho a la salud integral. Igualmente, debió tenerse en cuenta el derecho a contraer matrimonio, a formar una familia y a vivir en familia. Por ende, concluyo en lo siguiente:
1. Se establece que, la solución de conflictos bioéticos desde el momento que se caracterizan por su complejidad y conflictividad, el ámbito jurídico exige mayor esfuerzo de los operadores del derecho, pues la argumentación para los casos difíciles, debe sustentarse en conocimientos científicos, en la valoración del contexto social, en la previsión de las consecuencias de su fallo, anteponiendo, en todo momento la defensa de la persona y el respeto de su dignidad, valor supremo.
2. Los operadores del derecho deben tener presente en todo momento que, desde que el derecho es la relación dinámica de tres elementos (normas jurídicas, conductas humanas intersubjetivas y valores), la modificación o variación de tan sólo uno de sus elementos, representa una variación o modificación del derecho; por ende, la solución de conflictos bioéticos originados como consecuencia de la revolución tecnológica, los avances científicos, el cambio de roles en la sociedad, la superación de las creencias morales, entre otros, deben ser tomados en cuenta al momento de emitir los fallos.
3. Los fallos deben ser fácilmente contrastables con lo actuado, resultando una exigencia ineludible los dictámenes de un comité de bioética, los dictámenes de especialistas (psicólogos, médicos, psiquiatras, sociólogos, entre otros).
4. Adecuar la técnica de la ponderación en la solución de conflictos bioéticos y garantizar el acceso a la justicia a través de recursos fáciles y eficaces.
5. Se hace indispensable la aplicación de principios como de supremacía de la constitución, la fuerza normativa de la constitución, concordancia práctica, interpretación conforme a la constitución, pro homine, pro actione, entre otros.
Conclusiones generales
BIOÉTICA Y DERECHOS HUMANOS:
1. Se establece que la bioética "constituye una actividad pluridisciplinaria que procura armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos humanos, en relación con los valores y principios éticos universalmente proclamados". Así "en la encrucijada entre la manipulación de la vida y la atención de la salud, busca mediar ante los extraordinarios avances de la moderna tecnociencia".
2. Se establece que los derechos humanos son mucho más que un "puente" entre la bioética y el derecho; pues, constituyen la razón de ser o el fundamento último de la bioética
3. Se concluye que los principios bioéticos son "reglas o recetas argumentativas destinadas a proveer instrumentos eficaces, que no sólo deben guiar el ejercicio de la medicina, sino que también se constituyen en pautas esenciales que deben adoptar tanto los legisladores como los magistrados al momento de dictar normas o emitir sentencias en cuestiones biomédicas. Y, ello no tanto por su carga ético – valorativa sino, fundamentalmente, por su correlato con los derechos humanos reconocidos en nuestra constitución" y en el "Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos"
4. Se establece, en cuanto a la aplicación de los principios bioéticos que, la declaración de principios debe entenderse como un todo y los principios deben entenderse como complementarios y relacionados unos con otros. Cada principio debe considerarse en el contexto de los demás principios, según proceda y corresponda a las circunstancias.
5. Se concluye que, la no definición de la dignidad humana, en nada entorpece la idea ampliamente aceptada sobre que el derecho a la dignidad humana constituye el elemento primordial sobre el cual se sienta la bioética.
ABORTO VOLUNTARIO Y LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS BIOÉTICOS
6. Se establece que la protección de la vida del ser en formación se efectúa a través de la tipificación penal de la conducta que atenta contra la vida en formación; advirtiéndose que, el legislador ha dado un tratamiento diferente a la vida humana dependiente y a la vida humana independiente, al penalizar atenuadamente al atentado contra la vida humana dependiente. Mientras que en el ámbito civil, se condiciona la atribución de derechos patrimoniales al nasciturus a condición de que nazca vivo. Entendiéndose que, la vida humana independiente no es equiparable a la vida humana dependiente.
7. Se establece, respecto a la libre autodeterminacin de la mujer que, si está en manos de la mujer tomar una decisión respecto de la interrupción o no del embarazo, esto constituye un límite a la facultad punitiva del estado que surge del orden constitucional y del principio de proporcionalidad entre el presupuesto fáctico y la legítima reacción jurídica estatal. Por ende, se buscará disuadir a la mujer de s–u decisión de interrumpir el embarazo, ofreciéndole información y alternativas, sumado ello deberá indicarse a la mujer un plazo límite dentro del cual puede ejecutarse el aborto. Si pese a ello, la mujer decide abortar, el Estado debe procurarle la asistencia médica para su recuperación y bienestar a fin de eliminar cualquier indicio de discriminación y en aras de proteger su derecho a la salud integral.
8. Se establece que, la actual penalización del aborto voluntario, coloca a las mujeres de escasos recursos en una situación discriminatoria, pues si optaron por el aborto, éstas recurren a los servicios públicos por algún problema derivado de un aborto clandestino, en oposición a las mujeres con recursos que cubren los gastos para un aborto en óptimas condiciones para su salud; vulnerándose así, el derecho constitucional a la igualdad. De otro lado, la penalización del aborto voluntario no ha contralado en absoluto los innumerables abortos que se producen día a día en condiciones infrahumanas, la prueba es que en el ámbito penal se sancionan un mínimo de casos frente la enorme cifra negra de la criminalidad de este ilícito.
9. Se establece que, desde la óptica constitucional, es posible, frente a un grave conflicto entre derechos constitucionales, se torne inexigible que el estado utilice la vía penal para obligar a la mujer a concluir con su embarazo, o bien que tutele la vida humana en formación con una cobertura alternativa a la vía penal cuando ésta última no se presenta como medio idóneo, necesario y proporcional. Desde un enfoque social, se evidencia la inequidad social en el acceso a los métodos anticonceptivos de acuerdo a la condición económica y al nivel sociocultural de los requirientes.
10. Se establece en la jurisprudencia que, en los casos de aborto voluntario debe efectuarse una ponderación entre los derechos a la intimidad, la salud integral, el libre desarrollo y bienestar y la autodeterminación de la mujer respecto del derecho a la vida del nasciturus. Así mismo, debe tenerse en cuenta los móviles que conducen a la decisión de la mujer de interrumpir su embarazo (pobreza, multípara, riesgo para su vida o su salud, etc.)
LA ANENCEFALIA EN LA JURISPRUDENCIA:
11. Se ha establecido que la anencefalia "es la anomalía del desarrollo que se caracteriza por la falta de la bóveda craneal y por la ausencia o atrofia de los hemisferios cerebrales que se presentan en forma de pequeñas masas nerviosas rudimentarias adheridas a la base y que no existe posibilidades de vida para el fruto de la concepción fuera del vientre materno". Patología que se puede diagnosticar de manera indubitable a los pocos días de producida la fecundación.
12. Respecto a la anencefalia y el derecho de la mujer a la salud integral, bienestar físico, moral y psicológico y libertad de autoderminación, se establece que, es difícil para la madre mantener hasta el fin un embarazo sin esperanza, pasar por el traumatismo del trabajo de parto, postergar el luto, sufrir el impacto eventual de ver un hijo aparentemente perfecto pero incapaz de sobrevivir por faltarle el funcionamiento de un órgano vital. En estas circunstancias no es éticamente correcto defender una vida sin proyecto, y que seguramente se va a extinguir, a costa de un sufrimiento materno acentuado y que podrá dejar secuelas permanentes.
13. Se establece que, los fallos denegatorios han dado un valor absoluto a la protección de la vida humana dependiente. Cuando en realidad de las normas del bloque de constitucionalidad surge con nitidez que la vida es un valor que merece protección constitucional a partir del momento de la concepción pero esta tutela no es absoluta. Es más, en caso de conflicto entre valores constitucionales de personas nacidas, prevalecen estas últimas. Por ello es que, el Tribunal plantea que el conflicto de valores que surge del caso "vida humana en formación vs. Salud física y psíquica de la mujer" y luego de realizar una razonada ponderación, decide que la salud física y psíquica de la mujer "vale más" que la vida huma en formación.
LA ESTERILIZACIÓN ANTICONCEPTIVA.
14. Se establece que, la esterilización es toda intervención médica o quirúrgica que causa en el paciente, hombre o mujer, incapacidad para engendrar, orgánica o funcional, temporal o definitiva, sin extirpación o ablación de sus órganos sexuales, es decir, manteniendo su capacidad para copular. La esterilización directa, se entiende aquella acción que tiene como objeto propio o efecto inmediato destruir o bloquear, definitiva o temporalmente, la facultad degenerativa de una persona.
15. Se establece que, ser o no ser padre o madre, forma parte del proyecto de vida en la medida que supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas. Por ende, la esterilización anticonceptiva integra la nómina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio está reservado a la esfera de la autonomía de la voluntad ligada al derecho a disponer del propio cuerpo y al derecho a la salud reproductiva, la esterilización electiva constituye una opción más dentro del amplio espectro de libertades y derechos reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico que posibilitan a los individuos diseñar su plan de vida. Para este fin debe contarse con el consentimiento informado del interesado.
IDENTIDAD SEXUAL, EL HERMAFRODITISMO Y EL TRANSEXUALISMO:
16. Se establece que, la identidad de género es sentirse varón o mujer según los modelos sociales de la cultura en que se vive, esto se da como consecuencia del proceso de socialización con el modelo social masculino y femenino, y resulta determinante para asumir el papel (rol) de género, lo que necesariamente corresponde con su sexo. Mientras que, sexo tiene que ver con las características biológicas que hacen a una persona hombre o mujer.
17. Se establece que, en el caso de homosexuales y lesbianas, ellos se sienten contentos con su cuerpo y sus órganos genitales, pero sienten atracción por personas de su mismo sexo cromosómico. En cambio, los transexuales, desean pertenecer al sexo opuesto, a tal punto que están dispuestos a someterse a una intervención quirúrgica de adecuación a sus genitales. Los transexuales se sienten en un cuerpo que no les corresponde, por eso es tan importante para ellos cambiarse de sexo físicamente y en el registro civil.
18. Se establece de los casos expuestos, los derechos que se ven involucrados son: El derecho a la identidad (personal y sexual), el derecho a la vida privada familiar e individual (intimidad), el derecho a casarse, el vínculo filial, conformar una familia, sobre la base de la dignidad de la persona. Sin embargo, la evolución jurídica no ha llegado a un consenso por el cual se le reconozca a los transexuales el derecho a contraer matrimonio, a la filiación y a adoptar. De otro lado, los países que aceptan el llamado cambio de sexo, suponen la negación del postulado que afirma la inmutabilidad sexual. A su vez, se basan en la prevalencia del elemento subjetivo, es decir, el factor psicológico y social sobre el objetivo, el sexo cromosómico.
PONDERACIÓN DE DERECHOS EN CONFLICTO
19. Se establece que, la solución de conflictos bioéticos desde el momento que se caracterizan por su complejidad y conflictividad, el ámbito jurídico exige mayor esfuerzo de los operadores del derecho, pues la argumentación para los casos difíciles, debe sustentarse en conocimientos científicos, en la valoración del contexto social, en la previsión de las consecuencias de su fallo, anteponiendo, en todo momento la defensa de la persona y el respeto de su dignidad, valor supremo.
20. Se establece que, los operadores del derecho deben tener presente en todo momento que, desde que el derecho es la relación dinámica de tres elementos (normas jurídicas, conductas humanas intersubjetivas y valores), la modificación o variación de tan sólo uno de sus elementos, representa una variación o modificación del derecho; por ende, la solución de conflictos bioéticos originados como consecuencia de la revolución tecnológica, los avances científicos, el cambio de roles en la sociedad, la superación de las creencias morales, entre otros, deben ser tomados en cuenta al momento de emitir los fallos.
21. Se establece que, los fallos deben ser fácilmente contrastables con lo actuado, resultando una exigencia ineludible los dictámenes de un comité de bioética, los dictámenes de especialistas (psicólogos, médicos, psiquiatras, sociólogos, entre otros).
22. Se establece que, es posible adecuar la técnica de la ponderación en la solución de conflictos bioéticos y garantizar el acceso a la justicia a través de recursos fáciles y eficaces.
23. Se establece que, se hace indispensable para la solución de conflictos bioéticos, la aplicación de principios como el de supremacía de la constitución, la fuerza normativa de la constitución, concordancia práctica, interpretación conforme a la constitución, pro homine, pro actione, entre otros.
Bibliografía
CAJAS BUSTAMANTE, William, "Código Civil", 18ª Edición, Editorial RODHAS, Lima – Perú, 2010.
Convención sobre los Derechos del Niño
FABIAN NOVAK, Sandra Namihas, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos" – Manual para magistrados y auxiliares de justicia, Academia de la Magistratura, 1ra Edición, Lima – Perú, 2004.
Gaceta Jurídica, "Constitución Política del Perú",1ra Edición, Editorial El Búho E.I.R.L., Lima – Perú, 2011.
GIL DOMINGUEZ Andrés, FAMA María Victoria y HERRERA Marisa, "Derecho Constitucional de Familia", Tomo I, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires – Argentina, 2006.
GIL DOMINGUEZ Andrés, FAMA María Victoria y HERRERA Marisa, "Derecho Constitucional de Familia", Tomo II, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires – Argentina, 2006.
IDELEX – Instituto Peruano de Derecho & Empresa "Diplomados – Cursos de Especialización".
Universidad Externado de Colombia, "Aspectos Constitucionales y Derechos Fundamentales de la Familia", 1ra Edición, Bogotá – Colombia, 2001.
Universidad Externado de Colombia, "Familia, Tecnología y Derecho", 1ra Edición, Bogotá – Colombia, 2002
JURISPRUDENCIA
STC EXP. Nº 2945-2003-AA/TC –LIMA Caso Azanca Alhelí Meza García, 20 de abril del 2004.
STC EXP. Nº 2868-2004-AA/TC – ANCHAS Caso José Antonio Álvarez Rojas, 24 de noviembre del 2004
STC EXP. Nº 2273-05-PHC/TC –LIMA Caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, 20 de abril del 2006.
STC EXP. Nº 7435-2006-PC/TC – LIMA Caso Susana Chávez Alvarado y otras, 13 de noviembre del 2006.
STC EXP. Nº 03605-2005-AA/TC – LAMBAYEQUE Caso Irma Doris Anaya Cruz, 08 de marzo del 2007.
STC EXP. Nº 02005-2009-PA/TC – LIMA Caso ONG "Acción de Lucha Anticorrupción", 16 de octubre del 2009.
STC EXP. Nº 00928-2011-PA/TC – LIMA Caso José Manuel Campero Lara en representación de Ricardo Luis Salas Soler y otra, 12 de septiembre del 2011.
Autor:
Mary Luz Del Carpio Muñoz
[1] Hoof, Pedro, “Derechos Individuales vs. Derechos colectivos en salud: ética y justicia”; Revista La Ley del 22/04/2004, p. 1.
[2] Citado en Tinant, Eduardo L. Antología para una bioétia jurídica, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. IV.
[3] Bertoldi de Fourcade, María Virginia, “Bioética y Derecho. Pautas básicas para la caraterización de sus relaciones”, LL, 1998-C-1306.
[4] Tinant, Eduardo L, Antología…., cit. P. 12
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