La tutela urgente contra la actividad administrativa ilegítima en Uruguay (página 2)

En el Derecho Comparado existen diversas soluciones imposibles de determinar en detalle. Las mismas se desarrollan de acuerdo a diferentes decisiones sobre la existencia de tribunales especiales administrativos; quiénes pueden accionar y, por último en este momento y sin cerrar las múltiples posibilidades, los poderes de esos tribunales. Los mismos podrán tener poderes plenos, o no, respecto a la anulación, supresión, modificación, etc. de actos administrativos, imposición de multas, condenas al Estado o a sus contrapartes, etc..

De acuerdo al primer criterio existirán sistemas judicialistas , de tribunales especiales, o mixtos [8]Son sistemas judicalistas aquellos donde el contencioso administrativo se encuentra en la órbita del Poder Judicial. El sistema de tribunales especiales es aquel donde la competencia contencioso administrativa se encuentra en órganos jurisdiccionales que no integran ese poder . Sistemas mixtos son los que atribuyen competencia a órganos que pertenecen al Poder Judicial respecto de determinada especie del contencioso administrativo y, otras especies, a órganos especiales. Ejemplo de este sistema es el uruguayo que establece la competencia anulatoria en un órgano ajeno al Poder Judicial y, a éste, la acción de reparación patrimonial de los daños causados por los actos administrativos. . Las soluciones, como se refirió sucintamente, son múltiples y, en algunos supuestos están teñidos de la forma que se interprete el principio de separación de poderes. Ello es así porque, por definición y en virtud de la evolución del Estado de Derecho Democrático Personalista, se entiende que no resulta conveniente, de principio, que un Poder del Estado pueda tener tal ingerencia que anule el acto de otro [9]

El segundo criterio, esto es, quiénes pueden accionar, o cuál debe ser la legitimación activa en el contencioso administrativo, nos presenta los contenciosos subjetivos u objetivos .

El tercer criterio propuesto se desarrolla a continuación afirmando que existen cuatro grandes ramas o formas de observar y regular el contencioso administrativo, desarrollado en los diversos países, de acuerdo a los criterios expuestos recientemente, con especial énfasis en los poderes del juez competente.

En ese sentido la primer forma de determinar los poderes de decisión del juez es el que se denomina contencioso administrativo de plena jurisdicción. En esta especie el juez puede no sólo anular el acto, sino también modificarlo o sustituirlo, disponer la reparación del daño, pudiendo, inclusive, imponer condenas pecuniarias, etc..

La segunda forma es el contencioso de anulación. Destacamos que nuestro sistema distingue el contencioso reparatorio del anulatorio. El proceso contencioso administrativo anulatorio, competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (T.C.A. ) repara el derecho, fuente de la lesión, mediante la declaración de nulidad del acto, con efecto ex tunc. Ello significa que declarada la nulidad del acto administrativo este desaparece del mundo jurídico con efectos hacia el pasado y el futuro.

En tercer lugar observamos el contencioso represivo cuyo objeto es imponer multas que emanan de la ley que condena determinadas conductas de los particulares.

Por último se observa el contencioso de interpretación cuya finalidad es permitir actuar la competencia del órgano jurisdiccional que debe resolver el fondo del asunto. El tribunal administrativo resuelve una cuestión prejudicial como consecuencia de la incompetencia del Poder Judicial para interpretar los actos administrativos individuales, fuera de ciertos casos, y observar la legalidad de los actos administrativos . En Uruguay no existe esta especie de contencioso y, por ello, los jueces ordinarios serán los que interpretarán los actos administrativos, a los efectos de su validez y eficacia, salvo los supuestos que les está vedado como el caso del proceso de la nulidad

Habiendo observado el sistema contencioso general y, sin perjuicio de las consideraciones previas realizadas, corresponde decir que el régimen uruguayo se caracteriza por la creación constitucional de un órgano jurisdiccional denominado Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA), que no integra el Poder Judicial. Esa característica determina la actuación del referido tribunal. En efecto, siendo un desgajamiento del Poder juzgador, el Tribunal sólo tiene competencia en aquello que la Constitución expresamente le atribuye, arts. 307 y 309 de la Constitución Nacional. Es decir que entenderá en las demandas de nulidad presentadas contra actos administrativos definitivos [10]. El Tribunal es competente , entonces, en el contencioso de anulación de los actos administrativos.

Siendo la competencia del Tribunal a texto expreso, en los supuestos de inexistencia de éste o si existieren dudas al respecto, será competente el Poder Judicial. Así acontece, por ejemplo, respecto de la ejecución de sus sentencias [11]

El otro gran proceso contencioso administrativo, esto es, el contencioso de reparación patrimonial es competencia del Poder Judicial.

A este poder también compete la acción de amparo que es la medida más efectiva para lograr la medida cautelar más característica del Derecho Público [12]

Un tema fundamental , en el sistema contencioso de derecho público uruguayo, es la relación entre la jurisdicción anulatoria y la reparatoria patrimonial

El tema se encuentra regulado en el art. 312 de la Constitución que expresa : "La acción de reparación de los daños causados por los actos administrativos a que se refiere el artículo 309 se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine y sólo podrá ejercitarse por quienes tuvieren legitimación activa para demandar la anulación del acto de que se tratare. El actor podrá optar entre pedir la anulación del acto o la reparación del daño por éste causado. En el primer caso y si obtuviere una sentencia anulatoria, podrá luego demandar la reparación ante la sede correspondiente. No podrá, en cambio, pedir la anulación si hubiere optado primero por la acción reparatoria, cualquiera fuere el contenido de la sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere confirmatoria, pero se declara suficientemente justificada la causal de nulidad invocada, también podrá demandarse la reparación".

El tema es sumamente claro en el sentido de la relación entre la acción reparatoria patrimonial y la acción de nulidad [13]

El actor puede optar e ingresar una acción de nulidad. En ese supuesto podrá, luego, demandar reparación si obtiene la anulación o la reserva la acción. También puede ingresar la reparatoria patrimonial sin exigir previamente la nulidad. Allí la opción. Sin embargo, en este supuesto, no puede luego ir por la nulidad del acto eventualmente lesivo. La regulación del tema no parece correcta porque existirán casos donde, necesariamente, por la naturaleza de las cosas deba acudirse a la nulidad. El ejemplo surge en el supuesto de un funcionario público ilegítimamente destituido. Ese funcionario puede optar entre la nulidad y la reparación. Pero si decide ir primeramente por la reparación no podrá reingresar al ejercicio de la función pública. En otras hipótesis la situación no será de tal importancia. Por ejemplo en sede de contratos administrativos cuando el oferente perdidoso injustamente opta por una u otra acción.

La doctrina y la jurisprudencia no es unánime respecto de un aspecto fundamental. El art. 312 de la Constitución al referirse a los actos administrativos del art. 309, dicen algunos, parece exigir el necesario agotamiento de la vía administrativa mediante los recursos correspondientes [14]

Otros entienden que las jurisdicciones son independientes y por ello no es necesario el referido agotamiento [15]

Por su parte la jurisprudencia comienza a tomar posición, aunque ésta todavía no es definitiva[16]

Los poderes urgentes de los jueces cuya competencia se señaló recientemente , que intervienen en los procesos contenciosos referidos supra , se analizan a continuación

Derecho constitucional y Tutela urgente administrativa

Constitucionalmente el principio de tutela judicial efectiva surge de diversas disposiciones constitucionales especiales [17]En forma general podemos observar que, en todo caso, el mismo es un derecho que surge meridianamente de lo dispuesto por el art. 72 de la Constitución Nacional [18]

El principio de Tutela Judicial Efectiva también surge de los tratados aprobados por la República. Así el art. 8 de la Convención Americana de Derechos humanos, reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley . Ello debe acontecer en cualquier causa penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones en materia civil, laboral, fiscal , etc.. Por su parte el art. 25 de dicha convención determina la existencia del derecho a un recurso sencillo y rápido, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende: A) La opción libre de acceso al Poder Judicial eliminando los elementos procesales y de otras naturalezas que pudieran impedirlo [19]Esta característica permite iniciar el proceso más allá del poder de los litigantes . Por ello los jueces deben posibilitar el acceso de las partes al juicio . También deben interpretar las leyes procesales, en lo que refiere a la legitimación, ampliamente [20]Esto significa que no se puede rechazar las acciones por interpretaciones restrictivas que solo vulneran el principio a la tutela judicial efectiva. El principio es a favor de la acción , es decir, "in dubio pro accione".

Por otra parte, y en lo que hace relación al tema que estamos analizando, surge el derecho a la doble instancia que permite la revisión de las resoluciones judiciales por otro juez o tribunal al que las dictó. Esta revisión debe proceder respecto a la evaluación de los hechos alegados y el derecho aplicable

• B) El principio de tutela judicial efectiva también comprende el derecho de que exista una sentencia final, en un tiempo razonable, sobre el proceso iniciado.

La posibilidad de acceder al Poder Judicial es a los efectos de cumplir determinado fin. Este es la resolución del conflicto por sentencia fundada. Ello no garantiza , ni lo podría hacer, que la decisión sea favorable a la pretensión incoada. Sin embargo determina que la sentencia debe ser fundada y expedida en tiempo razonable.

C) Por último del principio surge que la sentencia producida pueda ser ejecutada .

El sub principio es el corolario final y determinante de su existencia . Si luego del proceso la decisión no se cumple, en tiempo razonable, determinaría su inexistencia. Para ello la legislación consagra diversos instrumentos. Por ejemplo las astreintes.

La tutela urgente administrativa es una especie del género tutela judicial efectiva. Constitucionalmente no tiene norma específica o genérica. Sin embargo la protección de los derechos humanos surge en Uruguay del art. 7 de la Constitución que dice : "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general" .

Por su parte, la otra norma fundamental es el art. 72 de la Carta que establece : "La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno".

Ambas normas, de filiación ius naturalista, permiten las garantías de los derechos humanos, aún sin texto expreso. Esta conclusión resulta fundamental en todo este desarrollo.

Los privilegios de las personas públicas litigantes

A. CONCEPTO GENERAL

En Uruguay la tutela judicial efectiva administrativa se encuentra parcialmente retaceada porque existen diversos privilegios respecto a las personas públicas litigantes y, en algunas ocasiones, por ser bilaterales, la solución se vuelve en contra de la Administración . Por ejemplo en el supuesto de astreintes, donde el Estado no puede solicitarlas, ni ser condenado a su pago.

Hace años Hauriou afirmaba "La gestion d´office de l´Administration… les prérrogatives implique les responsabilités qu´elle entrainte [21]Sin embargo no siempre es así porque los gobernantes de turno no respetan , en algunos casos cabalmente, su mandato de representación . Es por ello que el Derecho Administrativo intenta conciliar las prerrogativas públicas estatales con las garantías de los particulares. Esta idea es central en la rama de derecho que nos ocupa. El tema es especialmente delicado en lo que refiere al principio de libertad, art. 10 de la Carta.

" La Libertad individual se puede definir como la posición del individuo dentro de la que tiene la posibilidad de desarrollar su actividad natural, actuando según su propia voluntad, para alcanzar los fines y la satisfacción de los intereses que pueden obtener como hombre, es decir, con independencia de su condición de miembro del Estado, y que no estén prohibidos por el Derecho positivo." [22]

Se entiende por privilegio o prerrogativa toda situación especial y distinta del régimen general, sea favorable o desfavorable, aumente o restrinja la capacidad o competencia de la Administración.

Frente a los privilegios encontramos las garantías que son prevalentes en el supuesto de duda. Las garantías pueden ser judiciales [23]o administrativas como el procedimiento administrativo común, la motivación de los actos.

Garantías judiciales son, por ejemplo, la presunción simple establecida en contra del Estado, en el proceso contencioso administrativo de anulación, si la Administración no agrega los antecedentes administrativos, el amparo, etc..

Los autores hablan de privilegios hacia fuera y hacia adentro.

Los primeros hacen referencia a la actuación de la Administración frente a los administrados. Por ejemplo posibilidad de ejecutar sus decisiones, presunción de legitimidad de las mismas, revocación de oficio de sus actos, etc..

Los privilegios hacia adentro son los que refieren al carácter subjetivo de la Administración. Son normalmente independientes de su actuación. Es por ejemplo la necesidad de recurrir el acto y lograr la definitividad del mismo [24]

Las prerrogativas públicas son, entonces, determinadas soluciones que se establecen en beneficio de la sociedad y no del propio Estado. Es decir, las prerrogativas pertenecen y son para el pueblo y no para el Estado en su concepto orgánico funcional, en tanto ejerce actividad orientada al bien común , y no como asociación política. Por ejemplo la prerrogativa de la expropiación por causa de utilidad o necesidad pública. Frente a la misma encontramos la garantía del debido proceso administrativo expropiatorio.

Como hemos manifestado oportunamente, la Administración, que actúa en beneficio del interés general, puede tener determinadas prerrogativas exorbitantes del Derecho Común, que deben surgir de texto expreso[25]

La doctrina entiende que es imposible establecer todas las reglas generales en la materia y, por ello, se hace necesario el estudio de cada caso en particular .

Ello se debe a que existen situaciones e institutos reglados totalmente por el derecho público y, otras, a las que se les aplica en mayor o menor medida esa rama del derecho.

La forma de entender las prerrogativas de la Administración ha evolucionado pudiendo encontrar, entonces, una tesis tradicional y una contemporánea.

La doctrina tradicional entiende que la existencia de prerrogativas a favor de la Administración, que no tienen equivalente en el derecho común, es de principio[26]Por ello no necesitan texto expreso autorizante. La referida potestad surge del fin que persigue el Estado. Esto es el bien común. Las referidas prerrogativas se ven compensadas por una serie de garantías que otorgan al particular una justa retribución cualquiera sea el uso que la Administración haga de aquéllas.

La doctrina contemporánea considera que, si bien la Administración puede poseer privilegios exorbitantes del Derecho común, los mismos deben aplicarse dentro del concepto de la Administración concertada. Por ello los privilegios no son de principio y necesitan texto expreso[27]

Por ejemplo la tan mentada posibilidad de modificación y rescisión unilateral de los contratos administrativos, sin ley formal, está prohibida en virtud de una interpretación armónica de los arts. 7, 10, 32 y 72 de la Carta; art. 1291 del C. Civil y lit. A del art. 23 del Decreto-Ley 15524. Actuar en contrario daría lugar a la anulación de la medida. En efecto, el art. 63 del TOCAF establece límites precisos que obligan a la Administración a respetar sus contratos que son , de principio, inmutables. En definitiva, esto significa que, para que la Administración pueda ejercer esos poderes, debe existir texto expreso habilitante que haga excepción al principio general de inmutabilidad de los contratos en general.

Frente a las prerrogativas , establecidas en beneficio del todo, y que necesitan texto expreso , el individuo cuenta , para lograr el equilibrio entre su derecho prevalente y el público, con las garantías. Las garantías sólo existen de esta forma en el Derecho Público , por ejemplo, seguir determinado procedimiento para sancionar a un funcionario o a un particular, etc..

El principio fundamental, que determina un Estado de Derecho Personalista democrático, es el que establece que las garantías se imponen a las prerrogativas públicas, en el supuesto de duda. Por ello de existir dos principios, uno que establezca una prerrogativa y, otro, que establezca una garantía, siempre debe estarse a este último, en el supuesto de duda.

Las prerrogativas, en definitiva, se realizan mediante "el equilibrio constitucional (que) es el término medio entre estos dos extremos: en él juega el orden como fuerza de resistencia; la libertad, como fuerza de movimiento y de cambio; en cuanto al poder político, no está adscrito ni al orden ni a la libertad; según las circunstancias, se inclina hacia el uno o hacia la otra para restablecer el equilibrio perturbado."[28]

B. LAS ASTREINTES EN GENERAL

• CONCEPTO

Las astreintes son medidas para conminar la ejecución de providencias judiciales. El juez condena el pago de sumas de dinero que no tienen proporción con la suma debida o con la conducta a adoptar por el sentenciado. Se establecen sumas elevadas para que el deudor evite el daño mayor y cumpla la sentencia [29]

• REFERENCIA HISTÓRICA

a) El D-Ley 14978 fue la norma que creó las astreintes en Uruguay y su art. 4 exceptuaba su aplicación a los procesos en que actuaran personas de derecho público.

b) El D-Ley 15733 derogó esa disposición.

c) El art. 374 del Código General del Proceso (C.G.P.), no modificó, en sustancia, el régimen anterior y simplemente lo recoge o deroga [30]No existen dos especies de astreintes. La situación actualmente se encuentra regulada por el art. 374 de la ley 16170. La norma establece que " Las disposiciones del D-Ley 14978… no serán aplicables a aquellos procesos en los que sean parte las personas jurídicas de derecho público". La inclusión fue efectuada con un "…evidente error de técnica legislativa,… (porque) debió establecerse -dado que el decreto-ley (14978) había sido tácitamente derogado por el C.G.P.- que las disposiciones de éste que establecen la posibilidad de imponer conminaciones o sanciones económicas no serían aplicables en los referidos procesos"[31].

En ese sentido se ha pronunciado la casi unanimidad de la jurisprudencia Nacional [32]Por otra parte no olvidemos que la situación es bilateral. Es decir las conminaciones no se aplican a los particulares ni a las Personas de Derecho Público.

Esta solución nos parece injusta pero, lamentablemente, es la que proviene del Derecho Adjetivo administrativo nacional.

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4to turno en Sent Nº 256./2005 [33]dijo: "

"El Tribunal tiene posición formada, admitiendo la apelabilidad de la providencia que resuelve sobre imposición de astreintes en vía de apremio, al recaer en incidencia que permite ser calificada en naturaleza de "anómala" o "irregular", trasladable al proceso de ejecución de sentencias contra el Estado, Gobiernos Departamentales, etc. (arts. 195, 245, 250, 254, 373.3, 374, 393, 400, 401 y conc. CGP; de la Sede Sents. Nº 98 y 242/02).

Y postula la improcedencia de imposición de las astreintes del art. 374 CGP a las personas jurídicas de referencia, con fundamento en que el art. 374 de la ley 16170 bloquea tal posibilidad (Flores Dapkevicius en LJU t. 117 sec. 2 p. 8 y ss., Sentencias Nº 28/93, 4/99, 187 y 242/02, 203/05)" .

En el Derecho comparado se llega a soluciones similares y, también, diversas a la uruguaya [34]

Creemos que a esta altura de la evolución del derecho, y del Estado de Derecho la imposibilidad de aplicar astreintes debe ser inmediatamente fulminada por el legislador.

C. INEMBARGABILIDAD DE LOS BIENES DEL ESTADO

Otro privilegio sustancial, es la inembargabilidad de todos los bienes del Estado [35]En ese sentido el art. 381 del CGP. establece que no se trabará embargo en las propiedades y rentas públicas y municipales. El término rentas públicas había dejado una aparente brecha donde los jueces embargaban las cuentas públicas, esto es sus depósitos bancarios , sin afectar "las rentas públicas". Tal interpretación fue fulminada por el legislador que en la ley de presupuesto, Nº 17930, art. 478 dispuso: " Declárase igualmente que la expresión "Propiedades, rentas públicas y municipales", utilizada en el citado artículo 381 numeral 8º del Código General del Proceso, comprende toda clase de bienes, cuentas o créditos del Estado o de los Municipios ". La norma es a todas luces injusta porque establece un privilegio que no condice con el principio de tutela judicial efectiva. Recordamos, que un corolario de éste, es el principio de la siempre posible ejecución de lo decidido.

Presupuestos procesales de las medidas cautelares

Las medidas cautelares tienen por objeto impedir que se realicen por el demandado, antes y durante el curso del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la acción incoada [36].

Por ello las medidas cautelares son herramientas para que, en una rápida acción, se asegure el fin del Derecho. Esto es proteger a aquel que tiene derecho .

Los caracteres de estas medidas son: a) Instrumentalidad. Es decir que su razón de ser son el proceso principal b) Provisionalidad. Esto significa que las medidas sólo tendrán vida si se cumple su fin de asegurar el resultado del proceso . c) Temporalidad. Es decir que de conformidad a su provisoriedad tienen una duración limitada, en tanto existan los motivos que las hacen procedentes, respecto del proceso judicial principal.d) Variabilidad. Es de la esencia de las medidas cautelares que estas pueden ser modificadas, de todas las maneras posibles, si se producen variaciones en los presupuestos que motivaron su resolución

Los presupuestos de la medidas cautelares son :1) Que exista la necesariedad de actuación pronta , del oficio judicial, en virtud de la situación de hecho y de derecho, teniendo presente la acción principal que se tramite. 2) Que exista la apariencia de buen derecho : fumus boni iuris. Esto significa la posibilidad, evaluada sumariamente, de que el resultado del proceso sea favorable al solicitante 3) Peligro en la demora del actuar judicial por lo extenso de los procesos (periculum in mora), o probabilidad de un riesgo que haga inútil el proceso, o su sentencia.

La demora del proceso no es el único fundamento de las medidas cautelares ya que pueden existir otros supuestos constitutivos del peligro en la demora. 4) Posible fijación de una fianza al peticionante que tiende a garantizar los perjuicios que pudiera ocasionar la cautelar solicitada . Es la contracautela. La contracautela es la contraprestación a la Medida Cautelar. Su objeto consiste en garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiese causar la ejecución de la Medida Cautelar. En si misma la contracautela no es un presupuesto para conceder la medida cautelar, sino un elemento referido a la ejecución de la misma.

Procedimiento y tipos de medidas susceptibles de adoptar en Uruguay

• A. LA SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL PROCESO CONTENCIOSO DE ANULACIÓN

a. CONCEPTOS GENERALES

La extensa duración de los procedimientos administrativos internos [37], así como de los juicios contencioso-administrativos, crea la necesidad de determinar instrumentos preventivos, contra los daños emergentes de la ejecución de los actos administrativos. Ello es un remedio indispensable, de protección de los administrados, que intenta evitar la producción del daño irreparable, cuando pueda ser más gravoso que la interrupción de la ejecución del acto administrativo [38]

Recordamos que el principio, tanto dentro del procedimiento administrativo común [39]como en el recursivo determina que los mismos no se suspenden, salvo norma expresa en contrario[40]. Tales principios colisionan, frontalmente, con el principio de suspensión judicial de los actos administrativos, según la casuística .

La sentencia del T.C.A.; Nº 245/07 dijo: "Sabido es que en el intrincado andamiaje de las normas y principios que rectoran la dinámica del Derecho Administrativo vernáculo, el art. 150 del Decreto 500/91 establece como principio o regla que la interposición del recurso administrativo, no determina la suspensión del acto. Comentando los alcances de la previsión normativa, destaca el Profesor Flores Dapkevicius:

"El principio general es que la interposición de los recursos administrativos no tiene efecto suspensivo y por ello, toda excepción debe establecerse en forma expresa y es de interpretación estricta" (cf. Flores Dapkevicius, Rubén: "Decreto 500/91 Actualizado, Anotado y Concordado" p. 92)".

Por ese principio y, fundamentalmente por de ejecutividad de los actos administrativos, se creó, por la comunidad jurídica, lo que se denominan "medidas cautelares".

En Uruguay, en los hechosñ, tanto en el procedimiento administrativo (común, expropiatorio, etc. ), como en el proceso contencioso de anulación se estatuye, únicamente, la suspensión de la ejecución del acto administrativo . La suspensión puede darse en la acción de amparo, o en el incidente de suspensión que se tramita ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo cuando analiza la acción de nulidad de ese acto .

Respecto del otro gran proceso judicial, en este caso en manos del Poder Judicial, esto es el proceso contencioso de reparación, por tratarse de un proceso ordinario, se aplican las medidas cautelares del C. G.P.

En ese sentido debe considerarse que en el Derecho Administrativo, algunos actos administrativos, producen sus efectos en forma inmediata y, en otras ocasiones, debe transcurrirse la etapa de ejecución.

La sentencia que decide la procedencia de las medidas cautelares se debe basar en el equilibrio de dos presupuestos

1 ) Periculum in mora , esto es que el acto impugnado debe ser susceptible de provocar un daño grave e irreparable. La situación debe ser apreciada con amplitud en virtud del principio de tutela judicial efectiva .

2 )Fumus boni juris la solicitud debe ser, mínimamente fundada, sin mayores desarrollos. Esto significa que debe exigirse, solamente prima facie, una verosimilitud del derecho que se alega.

Proporcionalmente se debe observar, que cuanto más cierto es el derecho, menor debe ser la exigencia de la gravedad del daño.

La ley 15869 exige , preliminarmente que, para que la medida puede llegar a ser exitosa, una ilegalidad manifiesta. Manifiesto significa " descubierto, patente, claro" [41]Diversos casos jurisprudenciales han entendido que " no debe requerir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seriamente fundada; la situación debe ser nítida, categórica, evidente , por encima de toda duda razonable [42]

En ese sentido la sentencia caso Nº 12992 de la Justicia Uruguaya ha expresado que "en los amparos contra la Administración donde se dilucida por vía excepcional y extraordinaria el control de legalidad de sus actos…" (no se puede creer) "… como entusiastamente alguien creyó (L.J.U. c. 12673), que con el Amparo el juez se podría erigir en arbitro del sistema político…". Y continúa: "Habiendo órganos encargados por imperio constitucional y legal de velar por la adecuación a derecho de los actos administrativos, la tarea del juez ordinario se halla verticalmente restringida donde no puede salir de la sumariedad para meterse a escudriñar la legitimidad del acto". La ilegalidad "debe ser ostensible, palmaría cuando no escandalosa… etc". .

Por último la Sentencia Nº 94 del Juzgado Letrado en lo Contencioso .Administrativo de 1er Turno, de fecha 25 – XI – 2005, dijo: " Como medio excepcionalísimo y urgente, heroico, contra la agresión jurídica, la ley (art. 1º Ley Nº 16.011) y la jurisprudencia vernáculas han sido contundentes en afirmar que no basta que la actividad a controlar sea ilegítima, sino que debe ser absurda y groseramente, manifiestamente ilegítima (art. 1º Ley Nº 16.011; Flores Dapkevicius, Rubén "Acción de amparo y astreintes. Necesidad de su consagración" en L.J.U. t 117, Doctrina p.5; del mismo autor. "Amparo y Corte Electoral" en "Revista de Derecho Público" Nº 17 ps. 125 y ss, y "El amparo en la República Oriental del Uruguay y en Argentina" en la Justicia Uruguaya, t. 131, Doctrina p.65; Casinelli Muñoz, Horacio, "Protección en el goce de los bienes jurídicos fundamentales" en Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, Nº XXVI, p. 11). Ya donde la cuestión sea en cierto modo debatible y donde la Administración se haya ajustado a algunos criterios de legalidad, de oportunidad o conveniencia que exponga como fundamento, nos hace entrar en el terreno de la opinabilidad de criterios y no prosperará el amparo."

La suspensión debe otorgarse sin afectar el interés público del caso concreto que cesa ante la ilegalidad manifiesta observada prima facie

Siempre debe buscarse un equilibrio entre el daño producido a la comunidad y el daño sufrido por el particular, debiendo prevalecer el derecho individual frente al colectivo, en el supuesto de duda. Otra forma de entender la situación no es propia del Estado de derecho personalista.

b. CARACTERES DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La suspensión de la ejecución del acto administrativo constituye el único remedio respecto de la ejecutividad y/o ejecutoriedad de los actos administrativos en sede anulatoria [43]

El acto principal, perfecto, tiene la eficacia de producir inmediatamente los efectos que correspondan por su contenido en virtud de su obligatoriedad. Es decir, que habiendo nacido a la vida jurídica, el acto debe ser cumplido, llevado a los hechos y ejecutado sin suspensión alguna [44]

El cumplimiento del acto es obligatorio, exigible, para la propia Administración como para el administrado desde su notificación. [45]

"Todos los actos de derecho público, de cualquier clase que fueren, llevan impresa la presunción de su validez jurídica inmediata, sin necesidad de que lo establezca una norma expresa. Las leyes se consideran constitucionales, sin que una ley así lo asegure; las sentencias se consideran válidas después de las res judicata sin que lo asegure ninguna norma procesal y los actos de la Administración se consideran legales por principio de juridicidad estatal, sin necesidad de que lo constituya una norma.

Estas presunciones jurídicas provienen de los atributos que tienen las normas del derecho público – y consecuentemente sus actos concretos – que aseguran la convivencia jurídica por medio de la seguridad de las relaciones que ésas crean."[46]

Es decir, entonces, que para nosotros el acto administrativo tiene la vocación de ser ejecutado desde su dictación perfecta.

Ello emana, de la presunción de legitimidad, de la satisfacción del interés común que el acto persigue e, inclusive, del efecto no suspensivo, salvo texto expreso de interpretación estricta, de los recursos administrativos. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de la posible suspensión de la ejecución del acto dispuesta por la propia Administración, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo o el Poder Judicial cuando resuelve una acción de amparo [47]

Por su parte ejecutoriedad significa la posibilidad de la Administración de ejecutar sus propios actos, aun si existe resistencia del ejecutado, luego de correcta notificación, pudiendo ocurrir a la coerción. Resulta un elemento imprescindible del ejercicio del poder etático, único y soberano. La misma se explica en la presunción de legitimidad y en la necesidad fundamental de satisfacer el interés común. Por ello la ejecutoriedad del acto procede aún cuando existan impugnaciones, salvo efecto suspensivo expreso o decido por los órganos competentes, y sin perjuicio de eventuales responsabilidades.

La ejecutividad y la ejecutoriedad reflejan dos momentos de contenido distinto . La ejecutoriedad refiere al contenido operativo del acto, independiente del procedimiento de ejecución, para realizarse directamente o por medio de los órganos estatales en ejercicio de función jurisdiccional . Veamos un ejemplo. La Administración dicta un acto que dispone el desalojo de una finca de su propiedad habitada por un funcionario de su plantilla. Ejecutividad significa que el acto debe ejecutarse. Nace con esa vocación.

Si el funcionario se resiste a la medida, la ejecutoriedad refiere al procedimiento, directo autorizado, o indirecto, de ejecución del acto de que se trata

La duda se plantea respecto a la ejecutoriedad directa , por la propia Administración, que procedería en ciertas hipótesis, pero estaría vedada en otras. En las mismas resultaría necesaria la actuación y autorización judicial.

La ejecutoriedad directa, se entiende excepcional, en virtud de los principios generales que emanan del Estado de Derecho, especialmente, el principio de separación de poderes. Por ello, para proceder de esa forma , la Administración necesita texto legal expreso indubitable [48]

En nuestro país no existe norma general sobre la ejecutoriedad del acto, y su cumplimiento coactivo, cuando existe resistencia del administrado ejecutado. De acuerdo a ello debe aceptarse , como principio general, que la Administración no puede ejecutar sus decisiones por sí misma, utilizando su propio personal y sus medios pero, ante la resistencia a su cumplimiento por parte del obligado, puede acudir al Poder Judicial para obligar al particular. Se hace salvedad de texto expreso, de interpretación estricta que no admite extensiones interpretativas analógicas, que permita cumplir totalmente los efectos de sus actos por sus propios medios [49]

La suspensión de la ejecución no produce efectos sobre la validez del acto cuestionado . Únicamente lo suspende con efecto ex nunc [50]Es por ello que el acto se vuelve, por el momento, inejecutable , siendo, por tanto, una medida preventiva.

La suspensión es una medida cautelar que previene que un acto ilegal pueda seguir produciendo daños . Como garantía del derecho del administrado es provisional, en tanto la situación se debe dilucidar ,brevemente, en uno u otro sentido .

Si el juez decide a favor, o en contra del accionante, no realiza un prejuzgamiento, sobre la decisión final del tema planteado en el proceso

Su fundamento último se determina por el principio de que los recursos administrativos no producen efecto suspensivo, intentado evitar la causación de nuevos efectos dañosos de la ejecución del acto impugnado, si el mismo comenzó su ejecución. En la hipótesis de necesaria etapa posterior a la dictación del acto, a los efectos ejecutivos , la cautelar puede evitar los daños aun antes de su producción..

Siendo el principio , para los autores tradicionales, la ejecutividad del acto administrativo la garantía es de carácter excepcional y, por tanto, de interpretación estricta que no admite interpretaciones analógicas [51]Por lo expuesto la suspensión de la ejecución del acto administrativo es:

• Una garantía cautelar

• Que supone un contrapeso democrático basado en los prevalentes derechos humanos respecto de la ejecutividad y presunción de legalidad del acto. Su aplicación prevalece, en el supuesto de duda, respecto de los caracteres señalados del acto administrativo.

• Generalmente excepcional , para algunos cultores de la escuela tradicional , y por ello necesita texto expreso

• Este autor entiende que el principio es el inverso. Es la doctrina contemporánea [52]Ante la duda debe estarse por los instrumentos que permiten el desarrollo y protección del ser humano. De ponerse por encima del mismo el interés general, sin norma legal expresa (art. 7 de la Constitución), nos encontraríamos en un no Estado de Derecho. Por ello el interés general necesita texto expreso, a los efectos de invalidar el principio protectivo de las personas, en un Estado de Derecho Democrático, art. 7 de la Constitución .

• Las medidas cautelares son, por naturaleza, provisionales

• No significan prejuzgamiento, porque la solución del incidente, no decide el fondo del asunto [53]

c. CONSTITUCIONALIDAD DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO

En virtud de no existir una mención expresa de la Constitución, sobre la posible suspensión de la ejecución de los actos administrativos, la doctrina se encuentra divida.

Algunos autores nacionales entienden que en el proceso , el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) no puede suspender provisoriamente la ejecución del acto impugnado. Otro sector entendía discutible que la ley pudiera establecer esa facultad , para los casos graves y susceptibles de ocasionar perjuicios irreparables, tal como se permite en otros países, art. 310 de la Constitución. Ello era así porque la referida disposición solo permite al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, anular o confirmar los actos, siendo su competencia de excepción [54]. Nada más

Otra posición, amplia, sostuvo que la suspensión debía presentarse ante el Poder Judicial del que solamente se han extraído, para concederse al TCA, la anulación de los actos administrativos. Por lo expuesto el Poder Judicial conserva, para dichos autores, la competencia respecto a una posible suspensión de la ejecución de los mismos.

En forma más amplía que la anterior se ha sostenido la posibilidad de establecer la cautelar por ley. Ello en virtud de la competencia de interpretación , atribuida al legislador nacional de la Constitución, art. 85 nral. 20 .

Para nosotros las medidas cautelares, como protectivas de los derechos humanos, no necesitan texto expreso y se encuentran dentro de las competencias naturales de los órganos que juzgan. Por ello, la atribución por ley de la competencia al TCA, no nos parece indubitablemente [55]inconstitucional, más allá de que su competencia sea excepcional al principio de atribución competencial de la función jurisdiccional en el Poder Judicial, art. 233 de la Carta .

d. CARACTERES JURISDICCIONALES DE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO

• Es un proceso contradictorio

La suspensión de la ejecución del acto administrativo es un proceso contradictorio que debe finalizar con la sentencia correspondiente

• Es un proceso accesorio al principal

La presentación de la demanda de suspensión de ejecución determina la formalización de un incidente. Ello concluye en la accesoriedad de la medida respecto al juicio principal. Lo accesorio existe en el principal.

• Como garantía debe estructurarse como un procedimiento sumario y que se desarrolle rápidamente, para proteger al solicitante, si se dan los elementos necesarios a esos efectos.

e. ANÁLISIS DEL INCIDENTE

La legitimación activa debe contemplar las exigencias del principal . Por ello la suspensión de la ejecución del acto administrativo, puede ser incoado, únicamente, por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo.

El pedido jurisdiccional ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de la suspensión de la ejecución del acto administrativo , debe efectuarse con la demanda que solicita la nulidad de ese acto [56]

Se destaca que en este tipo de procedimientos no corresponde, de principio, la fijación de una fianza o contracautela, garantista de los perjuicios que podría producir la suspensión, porque la ley 15869 no la exige expresamente .

También tiene legitimación activa el oficio. Por ello la cautelar puede ser propiciada por el TCA si el órgano entiende que, el acto cuya nulidad se solicita , aparece liminarmente como manifiestamente ilegal.

Presentada la demanda anulatoria y la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo, ésta debe procesarse con un traslado a la Administración demandada, por el término de seis días hábiles, prorrogables y no perentorios

Si la Administración no evacua el traslado, u omite remitir los antecedentes

Administrativos, permite al TCA decretar la suspensión, si de la demanda surgieran elementos de convicción que la hicieren procedente, arts. 63 y siguientes del Decreto Ley 15524 [57].

De existir contienda el administrado, y la Administración, deben ofrecer los medios de prueba de sus afirmaciones, de conformidad con el régimen general de probanzas del derecho

La ley no determina un plazo de apertura a prueba que queda al arbitrio del TCA. Sin embargo el Decreto Ley 15524 establece un plazo de sesenta días para el diligenciamiento de las pruebas que el Tribunal considere pertinentes como diligencias para mejor proveer. Allí, tal vez, una solución.

Producida la prueba corresponde el dictamen del Procurador del Estado en la Contencioso Administrativo de conformidad con los principios generales .

La posibilidad de percibir la correspondiente indemnización no impedirá que, atendidas las circunstancias del caso, el Tribunal disponga la suspensión, art. 2 de la ley 15869

El accionamiento ante el TCA está condicionado al agotamiento previo de la vía administrativa , mediante la interposición de los recursos administrativos pertinentes , según la posición institucional del órgano que dictó el acto, arts. 319 y 317 de la Carta [58]La solución puede ser injusta, por el transcurso del tiempo, sin embargo se soluciona judicialmente si se solicita un amparo hasta que el TCA decida sobre el incidente de suspensión . La acción de amparo y la suspensión de la ejecución de los actos administrativos, y su relación con las medidas de no innovar, se analizan en el literal "c" de este numeral.

Finalizados estas secuencias el TCA debe decidir sobre la petición de suspensión dentro del plazo de treinta días

En ese acto el juzgador puede ratificar lo decidido, preliminarmente, si actuó sumariamente . También puede decidir diversamente, según las circunstancias del caso, hasta la finalización del juicio principal de anulación del acto administrativo de que se trate. Por ello podrá hacer lugar a la demanda y luego dejar sin efecto la medida. También se puede proceder a la inversa, según la casuística .

La sentencia que ordena la suspensión de ejecución del acto contiene un mandato negativo, transitorio, que no permite ejecutarlo, hasta la solución del proceso principal. Sin embargo el efecto temporal lo es hacia el futuro porque, lo ejecutado, ejecutado está. De existir daños se observarán en el proceso contencioso administrativo de reparación ante el Poder Judicial

La providencia definitiva del TCA debe considerar, en su balanza, dos supuestos presentes en la naturaleza de las medidas cautelares. Estos son :

• Fumus bonis juris

El tema fue analizado previamente . Sin embargo resta decir que en nuestro derecho aparece consagrado en el art. 2 de la Ley Nº 15869 [59]

• Periculum in mora

También fue analizado previamente . El acto impugnado debe tener el poder cierto de ocasionar un daño grave, que se esté produciendo , o que su producción sea relativamente eminente.

Respecto del fallo que resuelve la cautelar solo corresponde el recurso de reposición

B. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE REPARACIÓN

• GENERALIDADES

Las medidas cautelares se encuentran reguladas, en forma general, en los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso (C.G.P.). Las mismas resultan aplicables a todos los procesos alcanzados por el mismo incluido, obviamente, el proceso de reparación patrimonial

    Sin embargo las particularidades del derecho sustancial de fondo, en este supuesto de derecho público general, determinan características especiales que se analizarán a continuación [60].

Las medidas cautelares proceden en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario. Asimismo, pueden adoptarse tanto en etapa previa como en cualquier estado del proceso , incluso en situaciones posteriores a la primera instancia , art 311 C.G.P..   

El art. 312 del C.G.P. determina el denominado fumus bonus juris. Para ello exige la existencia posible de un derecho o su verosimilitud aparente . Tales extremos deben ser acreditados sumariamente.

La disposición señalada precedentemente determina, para la adopción de las medidas cautelares, la existencia o peligro de lesión de un derecho, "periculum in mora". Si no existe prueba del peligro señalado, no pueden dictarse cautelares, para proteger los derechos del administrado [61]

Se reitera y subraya que la existencia del derecho, y el peligro de lesión o frustración, deberán justificarse sumariamente.

Por su parte el art. 314.2 num. 2. del C.G.P. exige determinar el fundamento de hecho de la medida. El mismo surgirá de la información sumaria que aporte el solicitante . También puede surgir de lo que existe en el expediente o por la notoriedad del hecho. Se exige, entonces, que los hechos sean, en general, creíbles y aparentemente ciertos.

  El administrado es un sujeto que debe prestar contracautela como cualquier litigante, en este tipo de juicio ordinario [62]Ello sin perjuicio de las facultades que la legislación le concede al juez en el art. art. 313, numeral 5 del CGP, que claramente nos habla de excepcionalidad [63]

• PROCESO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

   Es de principio que las medidas cautelares se dictan siempre a petición de parte, acorde al sistema general, art. 311.3 del C.G.P.. La legitimación activa corresponde al administrado presuntamente lesionado

La Legitimación Pasiva corresponde a la Administración [64]

Calificados los requisitos de admisibilidad de la medida cautelar, esto es determinada la competencia [65]el Tribunal admite o rechaza lo solicitado .

La competencia se encuentra regulada en el art. 320 de la ley 16226, distinguiéndose según nos encontremos en la Capital o en los demás departamentos de la República [66]

a) En Montevideo son competentes los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo

b) En el resto del país la competencia corresponde a los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia del Interior.

La petición deberá contener:

1) La precisa determinación de la medida y de su alcance.

2) El fundamento de hecho de la medida, el que resultará de la información sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el proceso, o de los que se acompañen, o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos.

3) La contracautela que se ofrece.

De admitirse debe establecerse el alcance y características de las cautelares pudiendo, eventualmente, modificarse. Es el carácter de provisoriedad señalado supra.

El tribunal podrá disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, que especialmente se destacan , la prohibición de innovar, la anotación preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designación de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idónea para el cumplimiento de la finalidad cautelar . También podría determinar una suspensión de ejecución del acto administrativo, como medida de no innovar, tema analizado especialmente en el proceso contencioso de anulación . En este proceso de reparación la referida suspensión se regula por normas diversas según este apartado [67]

La parte a la que se le impongan cautelares puede proponer garantía sustitutiva .

  Si existe solicitud de modificación, sustitución o cese de la medida , el trámite para tal circunstancia es la actuación por vía incidental, art. 313 num. 4 del C.G.P..

Las medidas cautelares pueden ser atacadas de conformidad con el régimen procesal general . Por ello admiten los recursos de reposición y apelación en subsidio, sin efecto suspensivo A los efectos del cómputo para recurrir debe considerase lo dispuesto en el art. 315.2 C.G.P.. que dice que " Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas en forma completa y concreta con motivo de su ejecución, se le notificará dentro del tercer día de cumplidas".

 La caducidad de las medidas cautelares se produce, de pleno derecho, si no se presenta la demanda dentro de los treinta días de adoptadas . Ello determina la casi segura condena del peticionante al pago de todos los gastos causídicos más los daños y perjuicios causados, art. 311. nral 2 del C.G.P.

C. LA ACCIÓN DE AMPARO

Según el diccionario de la Real Academia, amparo es la acción de amparar y, amparar, viene del latín anteparare que significa proteger, defenderse [68]

"La necesidad de prestar rápida y eficaz garantía a los derechos individuales, así como la notoria insuficiencia del habéas corpus, ha puesto en marcha otro procedimiento que es la acción de amparo (que es) un medio expeditivo para defender cualquier derecho personal contra las restricciones o violaciones ya operadas y las amenazas inminentes…"[69].

Entonces, puede definirse el amparo como el instituto de Derecho Público por medio del cual el titular de un derecho, interés legítimo o difuso, amenazado o afectado ilegítimamente pide al juez competente, que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión [70]

La competencia , en razón de territorio y materia se encuentra determinada en el art. 3 de la ley 16011.

El tema es regulado, por reenvío, en el art. 320 de la ley 16226, distinguiéndose según nos encontremos en la Capital o en los demás departamentos de la República:

a) En Montevideo son competentes los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia en lo Contencioso Administrativo

b) En el resto del país la competencia corresponde a los Juzgados Letrados de 1ra. Instancia del Interior.

Están legitimados para demandar amparo "cualquier persona física o jurídica, pública o privada" titular de un derecho o libertad lesionados o amenazados [71]La legitimación no es una condición de admisibilidad sino que hace al derecho de fondo tutelado. Por eso el juez, en la sentencia, habrá de determinar el contenido de la pretensión, si quien la promueve tiene derecho para hacerlo y cuál es el alcance de ese derecho en el supuesto de que exista [72]

El juicio de amparo es un proceso contencioso y sumario. Siendo su objeto la defensa de derechos y libertades, expresa o implícitamente determinados por la Carta, que pueden ser virtualmente avasallados en cuestión de horas, se estructuró un juicio brevísimo donde se dilucide con la mayor profundidad posible el derecho cuestionado. Así los plazos entre las diferentes etapas son limitados estableciéndose la concentración del debate en una única audiencia.

• LA DEMANDA

En primer lugar corresponde decir que de acuerdo al art. 1 de la ley 16995 y 17930 no es necesaria la conciliación previa [73]

Los arts. 5 y 13 de la ley disponen que la demanda se presentará con las formalidades contenidas en los arts. 117 y siguientes del Código General del Proceso Uruguayo (C.G.P)[74] que estable su forma y contenido diciendo que, salvo disposición expresa en contrario, la demanda deberá presentarse por escrito y contendrá los recaudos e informaciones de estilo [75]