La tutela urgente contra la actividad administrativa ilegítima en Uruguay (página 3)

• PLAZO DE CADUCIDAD

El art. 4 de la ley reza "En todos los casos deberá ser interpuesta (la demanda, acotamos) dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el art. 1. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados, si estuviere impedido por justa causa".

Para finalizar corresponde decir que el plazo de caducidad es de naturaleza procesal, porque es acordado para realizar un acto de proceso. De esta forma se suspende durante las ferias judiciales y semana Santa, de acuerdo a lo que supletoriamente dispone el art. 94 del Código General del Proceso . Existe jurisprudencia que entiende que el plazo es de naturaleza civil, Sent. 61 de 22 de abril 2003 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno, que dice que deben distinguirse los plazos procesales vinculados al desarrollo de una actividad procesal , de otros que, aunque deban suspenderse o interrumpirse con la realización de un acto procesal no constituyen en puridad plazos procesales sino de otra naturaleza, ya que no se otorgan para el desarrollo del proceso mediante actos procesales sino a otros efectos (caducidades, por ejemplo). Cuando un plazo de caducidad se otorga para deducir pretensiones independientes de todo otro proceso anterior, no estamos ante un plazo procesal, como por ejemplo el de la acción pauliana. Anuario de Derecho Civil Tomo XXIV caso 18." En ese sentido " No se comparte la posición de Torello citada por el Dr. Rubén Flores Dapkevicius en trabajo en LJU T. 117, año 1998 pag. 3 donde se sostiene que el plazo de caducidad del amparo es de naturaleza procesal"

Y continúa " Para que el plazo sea procesal, no basta que haya sido concedido para realizar un acto procesal cualquiera, sino un acto que se relacione con la evolución o el desarrollo de un proceso ya iniciado" Y concluye "Esta postura es, la única conciliable con la urgencia que caracteriza el amparo, acción que no resulta compatible con interrupciones o suspensiones de especie alguna". No se comparte la sentencia por los fundamentos expuestos y porque la suspensión en semana santa, y durante las ferias judiciales, es justa y necesaria.

Asimismo, la suspensión es, en todo caso, para presentar la garantía, no para que el órgano judicial decida y, eventualmente, acoja la demanda protegiendo al amparista [76]

Consideramos que, como garantía principal de los derechos humanos, la acción de amparo no debería ser limitada en su ejercicio, sin perjuicio del valor seguridad que debe impregnar, también, y defender la situación del sujeto pasivo. Pero el plazo de treinta días en el Derecho Oriental , para incoar la acción, es demasiado breve [77]

• RECHAZO DE LA DEMANDA O FIJACIÓN DE AUDIENCIA

Propuesta la demanda el juez debe verificar su procedencia. Para ello realiza una valoración intelectual que, prima facie, hará lugar a la acción o la rechazará por manifiestamente improcedente [78]Lo expuesto surge de la 2da. oración del art. 2 de la ley que expresa que: "Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones".

Corresponde destacar, nuevamente, que la disposición ha generado una corriente que ha dado nacimiento al principio que establece que, ante la más mínima duda, debe estarse en favor de la acción [79]Ello no podría ser de otra manera porque el juez está limitado por la norma: solo puede rechazar la acción si fuera manifiestamente improcedente. Creemos que, en las actuales circunstancias tendría ese carácter una acción de amparo contra una ley, un acto jurisdiccional, los actos de la Corte Electoral cualquiera fuera su naturaleza [80]y si falta algún presupuesto procesal, entre otros competencia, capacidad, etc..

En un tema que tuvo soluciones diversas en Uruguay y Argentina, se dictaron múltiples fallos en sede de amparo vinculados al tema de la crisis financiera donde se analizó la improcedencia manifiesta . Así, el caso 14532 de LJU dijo que la solución de rechazo liminar del accionamiento dispuesto de acuerdo al art. segundo de la ley 16011 debe quedar reservada para casos extremos en los que choque con el sentido común seguir adelante con el juicio, dadas las manifestaciones de la propia actora, pero que ante la menor duda debe posibilitarse el acceso a la sentencia definitiva , porque de lo contrario quedaría afectado el derecho de defensa pues el Juez, que por principio debe actuar en actitud protectora, no puede resolver negativamente sin tener por lo menos la contestación de la demanda que le permita apreciar la totalidad del espectro jurídico del conflicto".

En el caso concreto, destaca este autor, el órgano judicial entendió, en caso similar al comentado N º 14540, que no se trata de una demanda descabellada, incompatible con el orden jurídico uruguayo. Por esos fundamentos revoca el rechazo liminar dispuesto en primera instancia y declara la competencia de la Sede a quo para conocer en autos y se dispone la sustanciación de la demanda .

De acuerdo al art. 10 de la ley es apelable la sentencia que no sustancie la demanda y, el eventual perjuicio que cause la decisión del juez que no ingrese la acción, retardando un medio que defiende derechos humanos amenazados o agredidos, puede dar lugar a una eventual reparación y responsabilidad, en diversas sedes ( patrimonial, disciplinaria, si existe falta , por ejemplo [81], circunstancia aceptada en el Derecho comparado en forma expresa y que, en Uruguay, también es aplicable. Si el decisor entiende que la garantía procede convoca a las partes a una audiencia pública dentro del plazo de tres días a partir de la fecha de la presentación de la demanda, art. 6 inc. 1 de la ley. Consideramos que es en este auto donde el juez debe fijar las medidas cautelares establecidas en el art. 7, salvo que en el proceso se dé su necesidad, hipótesis menos probable si no existe suspensión de la audiencia.

• LA AUDIENCIA

Como venimos diciendo, presentada la demanda y sustanciada, se convoca a una audiencia pública dentro del plazo de tres días de la presentación . En ella:

a) Se oirá al demandado [82]b) Se recibirán las pruebas [83]c) Se producirán los alegatos; d) Se autoriza en casos excepcionales, la prórroga de la audiencia hasta por tres días; e) La sentencia se dictará en ella o dentro de las 24 horas de su celebración; f) El juez la presidirá so pena de nulidad y puede rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias. También interrogará a los testigos y a las partes, pudiendo ordenar diligencias para mejor proveer. Posee los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia.

• MEDIDAS PROVISORIAS

Si bien el proceso de amparo es sumarísimo, admite medidas cautelares en su desarrollo, para evitar posibles daños superiores. Por ejemplo, si el accionante solicita que no se construyan viviendas en el predio de un campo de golfo, cuyo permiso pudo resultar retirado por el Gobierno Municipal. Allí el juez del amparo debería actuar rápidamente y evitar mayores perjuicios. Así podría emitir orden de no innovar a los efectos de que la maquinaria no destruya el campo, cuya recuperación podría resultar sumamente onerosa y lenta, en su caso.

• INTERPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS Y DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Recordamos que Uruguay adopta un sistema concentrado de declaración de constitucionalidad en la Suprema Corte.

La ley 16111, art. 12, legisla sobre dos cuestiones de indudable trascendencia y que, de no existir las soluciones propuestas, podrían dar lugar a enlentecimientos del proceso que desvirtuarían su condición sumarísima. En efecto, la imposibilidad de plantear cuestiones previas, reconvenciones o incidentes priva a los que desean ganar tiempo de una posibilidad bien conocida y mal difundida. Del mismo modo sucede con la solución establecida para el caso de plantearse la inconstitucionalidad en vía de excepción y con similares fundamentos para la vía de oficio. Imaginemos el tiempo que perdería el que presenta un amparo si, su contraparte de buena fe o con malicia temeraria, ingresa un recurso de inconstitucionalidad. Para ese caso, el legislador ordena al juez, en foma terminante, disponer medidas cautelares en defensa del derecho o libertad presuntamente lesionados o, dejar constancia circunstanciada de las razones por la que no las impuso.

• LA SENTENCIA.

No presenta particularidades dignas de destaque excepto de las que a continuación se detallan:

• a) Se dictará en la audiencia donde se concentra el proceso o

• b) A más tardar dentro de las 24 horas de su celebración.

• c) Determinará la existencia de razón a la parte a la que corresponda sin invadir competencia de otros poderes o sistemas orgánicos del Estado. Este principio es fundamental al Estado de Derecho Personal, Material y democrático.

• d) También puede ordenar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo

• e) Y, por último puede disponer la condena en costas y costos .

• RECURSOS

El art. 10 de la ley establece que sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente[84]

El recurso de apelación se interpone en escrito fundado dentro del plazo perentorio de tres días. Si la apelada es la sentencia definitiva, el juez debe elevar los autos inmediatamente previo traslado a la contraparte por el plazo de tres días [85]

El tribunal de alzada resuelve en acuerdo teniendo un plazo de cuatro días contados a partir de la recepción de los autos. Resulta fundamental tener presente que las medidas dispuestas en la sentencia son de ejecución inmediata después de notificada . Por lo expuesto, no es necesario que la providencia adquiera la calidad de cosa juzgada. Asimismo, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva, tampoco suspende las medidas del amparo adoptadas en la primera instancia [86]

• VALOR DE LA COSA JUZGADA EN EL JUICIO DE AMPARO

La ley 16011 establece la prohibición de que el tema propuesto en un juicio de amparo vuelva a ser objeto de otro amparo. Mas, deja abierta la posibilidad de que las partes ejerzan sus derecho con las acciones que correspondan.

Por ejemplo podemos incoar una acción de amparo si, una propiedad sujeta a expropiación ,la Administración pretendiera ocuparla de hecho. Eso no impide que, luego, la Administración pida al juez competente la ocupación urgente de acuerdo con los requisitos legales pertinentes Sin perjuicio de lo expuesto, obviamente, el proceso posterior es eventual .

Los medios con los que cuenta el particular para defenderse contra un acto de la Administración, en sede administrativa [87]no siempre son efectivos para minimizar o eliminar la producción del daño. Por ello corresponde afirmar que éstos no obstan el ejercicio efectivo del amparo. Ello es así porque el principio, para la jurisprudencia señalada señala que, salvo texto expreso en contrario, la interposición de recursos administrativos carece de efecto suspensivo [88]

El juez que entiende en el amparo debe controlar los requisitos necesarios para introducir la demanda y si el accionante interpuso, correctamente, los recursos administrativos pertinentes, esto es si presentó los necesarios para agotar la vía administrativa . Fecho, y de existir elementos de juicio suficientes, amparará al eventual lesionado hasta que EL T.C.A. pueda expedirse sobre la eventual suspensión de la ejecución del acto cuestionado[89].

Resulta obvio que la posibilidad de ocurrir al proceso reparatorio patrimonial no enerva la solución porque en el amparo se intenta, en general, no sufrir daños, o evitar que estos sean mayores, y no se debería rechazar la acción porque de producirse , se pueda lograr una reparación dineraria. De esta forma el amparo puede evitar la producción de un daño producido por lo extenso de los plazos. A veces, cuando el proceso termina, nos encontramos que la situación es irreparable en el sentido que solo corresponde la indemnización monetaria. Así el amparo puede obrar como una especie de medida cautelar de no innovar [90]

Medidas cautelares autónomas [91]

En la República Oriental del Uruguay resulta posible, en todo proceso [92]realizar una etapa preliminar, por iniciativa de parte y con finalidad de:

1) determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en el futuro proceso;

2) anticipar el diligenciamiento de prueba que pudiera perderse si se esperare a otra etapa;

3) practicar intimaciones para comprobar la mora y obtener elementos necesarios para el proceso, tales como documentos, datos contables y otros similares;

4) practicar medidas cautelares o de garantía, relacionadas con el proceso ulterior, art. 306 y siguientes del C.G.P. .

La parte solicitante de la diligencia preparatoria debe denunciar el nombre y domicilio de la parte contra quien promoverá el proceso, el objeto del mismo, y la finalidad concreta de la medida. El tribunal debe calificar la medida, disponiéndola, o rechazando su diligenciamiento. En el primer caso, debe decidir si se tramitará unilateral o bilateralmente. La intimación hecha a efectos de constituir la mora se tramita, siempre, en forma unilateral. Sin perjuicio de lo expuesto, el trámite se desarrolla con citación de la parte contra quien se pide, en especial , si se tratare de medio de prueba; salvo si esa comunicación pudiere frustrar la finalidad y eficacia de la medida. En este último caso, una vez diligenciada la medida, se debe dar conocimiento de la misma a la contraparte. Si se tratare de un medio de prueba, la otra parte tendrá la oportunidad de completarla, o de presentar contraprueba al respecto, en la estación oportuna.

La parte contra quien se pidiere la medida, puede , en el plazo de la citación, oponerse a la misma o solicitar su modificación o ampliación. El tribunal resolverá estas circunstancias sin ulterior recurso.

Cumplida la medida y si mediare agravio, cualquiera de las partes podrá recurrir la sentencia, sin efecto suspensivo. La resolución que denegare la medida será susceptible de los recursos de reposición y apelación en subsidio.

Además de otras de la misma naturaleza, podrán solicitarse , como diligencias preparatorias, determinadas medidas que el C.G.P. enumera. Se mencionarán las posiblemente aplicables en los procesos contenciosos de reparación. Ellas son :

1) (…) 2) La exhibición de la cosa mueble que se hubiere de reivindicar, así como su secuestro, si correspondiere 3) (…)

4) La citación a reconocimiento del documento privado ; 5)(…) 6) La practica de pruebas en los casos en que: a) una cosa pudiere alterarse o perecer; b) pudieren modificarse las circunstancias necesarias para el juicio; c) se tratare de testigos de avanzada edad o gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país.

Las medidas mencionadas, seguirán el procedimiento que corresponda a su naturaleza; sólo si resultare indispensable, se realizarán fuera de la audiencia que fijará el tribunal a los efectos de su cumplimiento., art. 310 del C. G. P.

Si el peticionario no concurriere a la audiencia, se le tendrá por desistido de su petición con costas y costos a su cargo, salvo si la inasistencia se debiere a causa de fuerza mayor justificada, en cuyo caso podrá postergarse la audiencia por una sola vez.

Si la parte contra quien se pidieren las medidas no compareciere, salvo causa de fuerza mayor justificada que habilitará la postergación de la audiencia por una sola vez, se cumplirán las diligencias posibles de realizar sin su presencia. Si así fuere, el tribunal podrá imponer sanciones conminatorias al omiso [93]cuando, además de no concurrir, no cumpliere con lo que se le hubiere ordenado. En todo caso, su no comparecencia permitirá tener por ciertos los hechos afirmados por el peticionante, en todo cuanto no resultaren desvirtuados por la prueba del proceso principal.

Si la diligencia se dispusiere a pesar de la oposición de la parte contra quien se hubiere pedido, las costas y costos serán por su orden, salvo que dicha oposición demostrare malicia que merezca la nota de temeridad que pospusiere en forma indebida y prolongada el cumplimiento de lo solicitado.

Conclusiones

• 1.  "Toda sociedad en la que la garantía de los Derechos no esté asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución" Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, art. 16, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789.

• 2. El principio de tutela urgente administrativa es una especie, del género, principio de tutela judicial efectiva. Constitucionalmente no tiene norma específica o genérica.

• 3.  Constitucionalmente el principio de tutela judicial efectiva surge de diversas disposiciones constitucionales especiales En forma general podemos observar que, en todo caso, el mismo es un derecho que surge meridianamente de lo dispuesto por el art. 72 de la Constitución Nacional. El principio se ve disminuido por las prerrogativas públicas.

• 4. Las prerrogativas públicas son determinadas soluciones que se establecen en beneficio de la sociedad y no del propio Estado.

• 5. La doctrina contemporánea considera que, si bien la Administración puede poseer privilegios exorbitantes del Derecho común, los mismos no son de principio y necesitan texto expreso

• 6. El principio fundamental, que determina un Estado de Derecho Personalista democrático, aplicable especialmente en sede jurisdiccional, es el que establece que las garantías se imponen a las prerrogativas públicas, en el supuesto de duda. Por ello de existir dos principios, uno que establezca una prerrogativa (por ejemplo ejecutividad de los actos administrativos ) y, otro, que establezca una garantía (suspensión de la ejecución del acto administrativo ) , siempre debe estarse a este último, en el supuesto de duda.

• 7.  Frente a las prerrogativas , establecidas en beneficio del todo, y que necesitan texto expreso , el individuo cuenta , para lograr el equilibrio entre su derecho prevalente y el público, con las garantías.

• 8. Las garantías sólo existen de esta forma en el Derecho Público , por ejemplo, seguir determinado procedimiento para sancionar a un funcionario o a un particular, etc. [94]

• 9. En Uruguay no es posible aplicar astreintes al Estado o a su contraparte en juicio

• 10. El derecho procesal uruguayo determina la inembargabilidad de los bienes del Estado.

• 11. Los conflictos de intereses se resuelven, de acuerdo al principio de separación de poderes, por el Poder Judicial. Ello es una regla fundamental del Estado de Derecho, y del Derecho Público, por la revisión de los actos administrativos por otros órganos del Estado.

• 12. Sin perjuicio de lo expuesto en el numeral que precede, estando en juego el interés general y la presencia del Estado, existen determinadas características propias del Derecho Público que ha dado lugar al nacimiento del Derecho Procesal, Constitucional, o Administrativo.

• 13. En los procesos donde interviene el Estado existen particularidades en la competencia, con la creación de órganos constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial, determinadas reglas respecto a la embargabilidad, etc.

• 14. Bajo la expresión contencioso administrativo se comprende : 1. la jurisdicción contencioso administrativa, esto es, la organización de los tribunales administrativos; 2. la materia contencioso administrativa, o sea, el asunto del conflicto y; 3. el procedimiento contencioso administrativo.

• 15. El contencioso administrativo, en general y preliminarmente, puede definirse como el conjunto de normas que regulan los procesos jurisdiccionales donde el Estado es actor o demandado y se aplica mayoritariamente el Derecho Administrativo.

• 16. Las Medidas Cautelares, sin perjuicio de regirse por el sistema procesal general, poseen algunas particularidades, y matices originales, en el Derecho administrativo .

• 17. En la relación administrativa debe considerarse por el juez, cuando determina las exigencias o alcances de las Medidas Cautelares, la particular situación de la protección del derecho individual, prevalente en un Estado de Derecho material, y el derecho colectivo, interés general, representado por el Estado.

• 18. Los caracteres de las medidas cautelares son la Instrumentalidad; la Provisionalidad; la Temporalidad y la Variabilidad.

• 19. Los presupuesto de la medidas cautelares son : la necesariedad, el fumus boni iuris el periculum in mora y la contracautela

• 20. La suspensión de la ejecución del acto administrativo constituye el único remedio respecto de la ejecutividad y/o ejecutoriedad de los actos administrativos en sede anulatoria

• 21. Las medidas cautelares se encuentran reguladas, en forma general, en los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso (C.G.P.). Las mismas resultan aplicables a todos los procesos alcanzados por el mismo incluido, obviamente, el proceso de reparación patrimonial

• 22. Debe observar que cuanto más cierto es el derecho menor debe ser la exigencia de la gravedad del daño.

• 23. En el proceso contencioso de reparación el tribunal puede determinar cautelares de oficio, según el caso concreto y lo regulado por el C.G.P. , y a su criterio y oficio.

• 24. El régimen uruguayo se caracteriza por la creación constitucional de un órgano jurisdiccional denominado Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) que no integra el Poder Judicial. Entiende en el proceso contencioso de anulación .

• 25. La acción de nulidad de los actos administrativos es el instrumento de derecho procesal administrativo , presentado en tiempo hábil por el legitimado activo, para lograr la nulidad de los actos administrativos definitivos.

• 26. El Artículo 311 de la Constitución dispone que, cuando el Tribunal de lo Contencioso  Administrativo declare la nulidad del acto administrativo impugnado por causar lesión a un derecho subjetivo del demandante, la decisión tendrá efecto únicamente en el proceso en que se dicte.. La decisión que declare la nulidad del acto en interés de la regla de derecho o de la buena administración, producirá efectos generales y absolutos. Es decir que la norma deja de existir definitivamente.

• 27. La relación entre la jurisdicción anulatoria y la reparatoria patrimonial se encuentra regulado en el art. 312 de la Constitución.

• 28. El art. 24 de la Constitución Nacional establece la responsabilidad de que se trata en forma general refiriendo a terceros .

El art. 312 de la Carta refiere, a una especie, la responsabilidad por acto administrativo ( no por hecho), y la relación entre la jurisdicción anulatoria y reparatoria patrimonial.

30 En las Medidas Cautelares , del proceso reparatorio patrimonial regulado en el C.G.P. , sería de buena práctica judicial, de principio, exonerar a los administrados de Contracautela . Ello debe entenderse sin perjuicio de que no debe avasallarse al Estado en virtud de los daños que pueden causar al bien común . Sin embargo, en el tema, debe considerarse lo que surge del art. 311, nral 3 del C.G.P.

31 Observamos un error grave cuando se trasladan los conceptos y principios de las medidas cautelares, de derecho privado, a los procesos contenciosos administrativos [95]

32 Ello es así porque las medidas cautelares de derecho privado están pensadas en términos patrimoniales, en tanto que los procesos contenciosos administrativos, refieren a los derechos humanos en relación a las prerrogativas públicas .

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Autor:

Prof. Dr. Ruben Flores Dapkevicius

Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la República. Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional de la Universidad mayor de la República. Ex Asesor Letrado del Servicio Civil de la Presidencia de la República Oriental del Uruguay Punta del Este. Setiembre de 2009

[1] Flores -Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo I, constitucional , Euros B de F editores, Buenos Aires 2007

[2] En los mismos existen particularidades en la competencia, con la creación de órganos constitucionales que se encuentran fuera del Poder Judicial, determinadas reglas respecto a la embargabilidad de los bienes, aplicación de conminaciones personales o pecuniarias, representación y posibilidad de transacción en los procesos, etc

[3] García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo tomo II, pag. 571, Thomson Civitas, Madrid 2005 reimpresión de la novena edición

[4] Bonnard, Roger , Précis de Droit Public, pag. 91 , Recueil Sirey, Paris 1946

[5] Hauriou, Maurice : Précis de Droit Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, pag. 875, Francia 1921

[6] Santamaría de Paredes, Vicente: Curso de Derecho Administrativo, pag. 807, Edit. Tipográfico de Ricardo Fe, Madrid, 1888

[7] Giorgi, Héctor: El contencioso administrativo de anulación, pag. 21, Mdeo. 1958

[8] Parada, Ramón: Derecho Administrativo, tomo I, pag. 702 Marcial Pons España 2000

[9] Flores -Dapkevicius, Rubén: Amparo, Hábeas Corpus y Habeas Data, pag. 99, B de F, Buenos Aires 2009, 3ra edición ampliada

[10] Acto definitivo es aquel respecto del cual se ha agotado la vía administrativa después de la interposición de los recursos administrativos que correspondan de acuerdo a la posición institucional del órgano emisor, art. 319 de la Constitución

[11] Flores -Dapkevicius, Rubén: Constitución de la República Oriental del Uruguay, anotada y concordada, Amalio Fernández, Mdeo. 2004 comentario al art. 310. En ese sentido la sentencia 136/91 del TCA se declaró incompetente para aplicar astreintes

[12] La suspensión jurisdiccional de los actos administrativos

[13] El art. 24 de la Constitución Nacional establece la responsabilidad de que se trata en forma general. El art. 312 refiere, a una especie, la responsabilidad por acto administrativo ( no por hecho), y la relación entre la jurisdicción anulatoria y reparatoria patrimonial

[14] Labaure, Carlos: Contencioso anulatorio y de reparación patrimonial, Anuario de Derecho Administrativo, Pag. 33 tomo VI, F.C.U. Mdeo. .

[15] Por ejemplo Cassinelli, Horacio y Aguirre, Gonzalo: La acción de reparación no requiere el agotamiento de la vía administrativa, Temas de Derecho Públio Nº 5, Nueva Jurídica ; Mdeo. 1999

[16] Sent. 252/2002 Tribunal Apelaciones en lo Civil 2do Turno. Revista Derecho Público Nº 25, pag. 163 FCU, Mdeo. 2004. También sent. del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno de 31 de agosto de 2005 que confirma la Sent. 33 de 28 de abril de 2004 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2do. Turno. Las sentencias Nº 140/2000 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er Turno y la 475/2002 del similar de 5to Turno entendieron que es necesaria la instancia recursiva previa porque entre otros motivos (concepto de acto definitivo) y en esencia, todo el régimen recursivo administrativo perdería gran parte de su utilidad si pudiere acudirse directamente a la reparación, no se brindaría a la Administración la oportunidad de corregir su propio error, de controlar la actividad de sus subordinados jerárquicos o de los entes sometidos a tutela administrativa. La Corte se encuentra dividida. En Sent. 126/2005 exigió el agotamiento. En sents. 118/2007 y 148/2006 se expresó en forma diversa, con discordias.

[17] Como veremos a continuación la tutela urgente administrativa es un corolario, o especie, del principio de tutela judicial efectiva. Ello determina la necesaria definición

[18] La disposición se transcribe supra

[19] La aplicación de esta premisa determina pensar detenidamente sobre el privilegio del necesario agotamiento de la vía administrativa, la eventual prejudicialidad del contencioso anulatorio respecto del patrimonial, circunstancia discutida en Uruguay, etc..

[20] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires 2009, 3ra, edición actualizada y ampliada

[21] Hauriou, Maurice: Précis de Droit Administratif, pag. 339, Recueil Sirey, París 1921

[22] Alessi Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. T. II. Pág. 465, Ed. Bosch, Barcelona, 1970.

[23] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo I constitucional, Euros Editores, Buenos Aires 2007

[24] García Trevijano Fos, José Antonio: Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, pag. 454, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1974

[25] Flores Dapkevicius, Ruben: Análisis de la jurisprudencia sobre contratación administrativa, Incluye el TOCAF, pag. 32, Mdeo. 1999. La tesis fue publicada en JUNIO de 1999

[26] Dromi, Roberto: Empresas Públicas de estatales a privada, pag. 44, Ediciones Ciudad de Buenos Aires, 1997

[27] Flores Dapkevicius, Ruben: Análisis de la jurisprudencia … cit. Esta clasificación fue publicada en JUNIO de 1999

[28] Hauriou, Maurice. Principios De Derecho Publico Y Constitucional. Pág. 9. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1925

[29] Gamarra, Jorge: Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. 18, pag. 179, Mdeo. 1980

[30] Tarigo, Enrique E.: Las conminaciones económicas o astreintes en el C.G.P., pag. 539 Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº1, 1993,. El autor citando a los codificadores dice " Las expresiones transcriptas resultan elocuentes en el sentido de confirmar la derogación del Decreto Ley 14978 y su sustitución por las normas pertinentes del C.G.P." y, por ello, la voluntad del legislador del art. 374 de la ley 16170, debe ser atribuida a alguna norma vigente: las del C.G.P.

[31] Tarigo, Enrique E.: Las conminaciones económicas… cit. Pag. 542 y 543

[32] Suma de la sentencia publicada en la Revista de Derecho Procesal Nº1 de 1993, pag. 223 caso 1178. Ver también casos N 12312,12550 y 14662 de oct/002 de La Justicia Uruguaya (LJU), Sent. 4/99 de la Sala Civil de 4to Turno publicada en el Anuario de Derecho Administraivo Uruguayo (ADA), Pag. 170, FCU, Mdeo. 2000. Ver caso Nº 48 del Anuario de Derecho Civil Uruguayo (A.D.C.U)., tomo 26

[33] Publicada en LJU suma 136019

[34] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos Aires 2009, 3ra edición actualizada y ampliada

[35] El privilegio no es bilateral porque los bienes de los particulares son embargables.

[36] Adherimos a la doctrina que entiende a las diligencias preparatorias como un especie de medidas cautelares.

[37] Es decir en el seno de la Administración

[38] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros Editores, Buenos Aires 2007

[39] El Art. 150. del Decreto 500/91 (que regula el procedimiento administrativo común, el recursivo y el disciplinario en la Administración Central) dispone: ". Fuera de los casos preceptivamente fijados por la ley, en los recursos administrativos interpuestos ante la Administración, ésta podrá, a petición de parte interesada o de oficio, disponer la suspensión transitoria, total o parcial, de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte recurrente daños graves y que de la mencionada suspensión no se siga perturbación grave a los intereses generales o de los derechos fundamentales de un tercero. La reglamentación podrá asimismo preveer la suspensión para todos o para determinada clase de actos, en las condiciones que se establezcan Del mismo modo, se podrá disponer toda otra medida cautelar o provisional que, garantizando la satisfacción del interés general, atienda al derecho o interés del recurrente durante el término del agotamiento de la vía administrativa, con el fin de no causarle injustos e inútiles perjuicios".

[40] El principio se deduce, implícitamente, del propio principio de suspensión de la ejecución de los actos, art2 de la ley 15869, 62 del TOCAF, y 150 del Decreto 500/91

[41] Diccionario de la Real Academia Española cit T. 2 pag. 867, Madrid 1989

[42] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo I constitucional, Euros Editores, Buenos Aires 2007

[43] En Uruguay no existe otra medida en el contencioso anulatorio. En el proceso reparatorio patrimonial proceden, especialmente, las medidas de no innovar ya que, como se observó supra, los bienes del Estado son inmembargables.

[44] Marienhoff, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, pag. 374 , Abeledo Perrot, Bs. As. 1965

[45] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008

[46] Fiorini Bartolomé. Derecho Administrativo. Tomo I, Pág. 348. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1976

[47] Institutos prevalentes a la ejecutividad, en el supuesto de duda, por garantizar los derechos del hombre en un Estado de Derecho Material personalista.

[48] Dromi, Roberto: Derecho Administrativo, pag. 249 y , especialmente 250 in fine, Ediciones ciudad de Buenos Aires, Bs. As. 1997. El autor se expresa en forma contraria a lo que se viene diciendo. Así expresa: "La ejecutoriedad puede ser administrativa o judicial. La primera es la regla, la segunda la excepción".

[49] Prat, Julio A: Derecho Administrativo, T. 3 Vol 2,cit. pag. 157

[50] Es decir hacia el futuro. Por ello si hubo comienzo de ejecución debe tolerarse en el estado que produjo antes de la medida.

[51] Tales caracteres surgirían de la legislación; no de la Constitución . En este estado el autor no manifiesta conformidad con los mismos. Simplemente señala lo que afirma la doctrina tradicional apoyada en el art. 2 de la ley ley 15869 . La excepcionalidad se funda en la protección del interés público, para algunos prevalente. Para los contemporáneos esa prevalencia no es de principio y necesita texto expreso. Es decir que la doctrina contemporánea sostiene que, de admitirse primeramente el interés colectivo ante el individual, en el supuesto de duda, el orden jurídico dejaría de ser un Estado de Derecho material democrático. Por lo expuesto el principio, aplicable en el supuesto de duda, es que ante la misma siempre prevalecen los derechos del hombre y no del Estado. Por ello el principio de ejecutividad cede, ante la duda, especialmente en sede jurisdiccional, frente a la suspensión de la ejecución del acto dañoso. Otra solución legal es inconstitucional, art. 7, 10 y 72 de la Constitución de la República.

[52] Los autores tradicionales siguen, mayormente, las antiguas afirmaciones mayoritarias de las primeras décadas del siglo pasado. Estas doctrinas se encontraban influenciadas por la reciente evolución del Estado Policial al de Derecho Democrático . La evolución posterior, por la lejanía de los autores actuales, de los Estados de Hecho absolutistas, es notoria.

[53] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008

[54] El TCA ejerce función jurisdiccional de excepción al principio general que la atribuye al Poder Judicial, art. 233 de la Carta. Por tanto su competencia es taxativa, y de interpretación estricta, que no admite interpretaciones extensivas.

[55] En Uruguay , para que una ley sea declarada inconstitucional , debe ser manifiestamente contraria a la Constitución por motivos de forma o contenido.

[56] La ley es restrictiva ya que autoriza, únicamente, este momento. La legislación comparada, en general, es más amplia permitiéndose, por ejemplo, antes y durante el proceso principal

[57] Flores Dapkevicius, Rubén: La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008, nota al referido artículo

[58] Nuevamente observamos un privilegio de la Administración que debe ser equilibrado con la efectividad de la garantía que se analiza

[59] La norma dispone que "Dicha suspensión también podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal".-

[60] Ello por la presencia del Estado, el interés general, las prerrogativas públicas y sus garantías, etc..

[61] Aunque se entienda que, en general, puede ser la parte más débil en el litigio

[62] Situación diversa a la expuesta supra para el contencioso administrativo de anulación

[63] Es facultad del Tribunal : "Exigir la prestación de contracautela suficiente, salvo el caso excepcional de existir motivos fundados para eximir de ella al peticionario" .

[64] Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que la situación puede ser a la inversa si el actor es la Administración. En estos supuestos las normas competencias, de principio, son diferentes . Así serán competentes los juzgados según las materias del caso. Por ejemplo, civil, etc..

[65] Es competente para entender en la medida cautelar, si la misma fuere solicitada como diligencia preliminar, el tribunal que lo es para entender en el proceso posterior. De ser solicitada la medida en el proceso el juez del principal entiende en el incidente.

[66] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires 2009, 3ra, edición actualizada y ampliada

[67] Por otra parte no olvidemos que lo común en Uruguay es solicitar la suspensión de la ejecución del acto mediante una acción de amparo

[68] Flores Dapkevicius, Ruben: Acción de Amparo y Astreites, L.J.U., T. 117, pag. 3, Mdeo. 1997

[69] Fernández Vázquez, Emilio: Diccionario de Derecho Público, pag. 45, Astrea, Bs.As 1981

[70] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos Aires 2009, 3ra edición actualizada y ampliada

[71] El caso 14538 de LJU dijo que quien comparece en representación del depositante … no reviste la calidad de abogado o procurador exigido por el art. 38 del CGP,no obstante en la particularidad del proceso de amparo, sometido a un plazo breve de caducidad, a quien comparece se propone como pariente por consanguinidad en segundo grado y en representación de extranjero residente en el exterior, se admite su comparecencia en calidad de procurador oficioso, art. 41 CGP

[72] Muñoz Guillermo A: Régimen jurídico del amparo, pag. 295 publicado en Revista de Derecho Administrativo Año 7 Nº 18 a 20, Depalma, Bs. As. 1995.

[73] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo I, constitucional, Euros Editores, Buenos Aires 2007

[74] Así lo ha entendido la jurisprudencia mayoritaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el propio art. 5.

[75] De conformidad con la acordada 7673, de 17 de setiembre de 2008, debe constituirse domicilio electrónico

[76] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos Aires 2009, 3ra edición actualizada y ampliada

[77] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo I, constitucional, Euros Editores, Buenos Aires 2007

[78] Se destaca que la improcedencia debe ser "manifiesta", término idéntico al utilizado cuando de ilegitimidad se legisla . El caso que a continuación se cita (14532 de LJU) que solicita la contestación de la demanda para observar la improcedencia manifiesta es paradigmático

[79] Ver caso LJU Nº 14532

[80] Salvo solicitud de inconstitucionalidad por el actor o por el oficio

[81] Flores Dapkevicius, Rubén: El procedimiento disciplinario , Amalio Fernández, Mdeo. 2009, 3ra edición ampliada

[82] Ver caso Nº 6 del Anuario de Derecho Administrativo Uruguayo, tomo VIII, FCU, Mdeo. 2000, que refiere a la incomparecencia del demandado. Se entiende que de acuerdo al art. 6 de la ley 16011 resulta aplicable el art. 340 nral. 3 del CGP y, por ello, si el inasistente fuere el demandado, el Tribunal dictará sentencia de inmediato y tendrá por ciertos los hechos afirmados por el actor en todo lo que no se haya probado lo contrario.

[83] La sentencia publicada en La Justicia Uruguaya caso 14534 refiere a prueba en segunda instancia. Al respecto entiende aplicable, subsidiariamente, el viejo Código de Procedimiento Civil(CPC), derogado. Expresa que las normas procesales vigentes al momento de la ley 16011 eran las contenidas en ese Código y la ley de abreviación de los juicios 13355. La ley establecía la posibilidad de prueba en segunda instancia. Sin embargo, en su considerando cinco dice que de considerarse lo dispuesto por el art. 544 del CGP tampoco correspondía prueba en segunda instancia porque no se trata de documentos de fecha posterior a la conclusión de la causa y, siendo anteriores no se afirmó bajo juramento no haber tenido conocimiento de ellos, no acreditando hechos nuevos. No compartimos esa posición porque el CGP fue promulgado antes de la ley de amparo.

[84] Ver LJU caso 14532

[85] La sentencia publicada en La Justicia Uruguaya caso 14534 refiere a prueba en segunda instancia.

[86] Flores Dapkevicius, Rubén: Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos Aires 2009, 3ra edición actualizada y ampliada

[87] Peticiones y recursos administrativos

[88] El principio surge implícito del art. 2 de la ley 15869 , art, 62 del TOCAF y 150 del Decreto 500/91

[89] Si el actor no recurrió el acto, o lo hizo defectuosamente, debe rechazar la demanda porque no podrá solicitar la suspensión de la ejecución del mismo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sede de nulidad del acto, art. 2 ley 15869

[90] Si se retira el permiso municipal del campo de Golf de Punta del Este , o el de las Puntas de las Carretas, la cautelar evitaría el destrozo, reparable en años, del green de juego

[91] Como se dijo supra las diligencias preparatorias son una especie del género medidas cautelares. Por ello el autor remite a su estudio realizado precedentemente. A continuación se observan los rasgos diferenciales que determina su existencia relativamente autónoma.

[92] Destacamos que el propio Código General de Proceso descarta la aplicación de estas medidas, y su regulación, en el contencioso administrativo de anulación. Por ello el análisis que sigue resulta de aplicación al contencioso administrativo de reparación

[93] Recordamos que las astreintes no son aplicables en los juicios donde intervienen Personas de Derecho Público

[94] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros Editores, Buenos Aires 2007

[95] Flores Dapkevicius, Rubén: Manual de Derecho Público, tomo II, administrativo, Euros Editores, Buenos Aires 2007