V.S. resulta competente para entender en esta causa en virtud de que se han agotado las vías administrativas. Se ha apelado la resolución de la ANSES ante la Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social y ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Por lo cual interpongo amparo ante Vuestra Excelencia para que recomponga los derechos que me han sido vulnerados.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Y JURÍDICOS
Los hechos
En 1987 resolvimos unir nuestros ahorros personales y poner un restaurante. Desde aquel momento hasta febrero de 2002, Ricardo y yo trabajamos en el día y noche. Pero en febrero de aquel año tuvimos que cerrarlo pues ya no nos alcanzaban las ganancias ni para pagarle a nuestros empleados.
Por lo cual Ricardo para poder solventar nuestro hogar, se vio obligado a buscar empleo. Y en marzo de 2002 comenzó a trabajar desempeñándose como mozo en el bar. "Las Violetas" hasta el 16 de enero de 2005. El 16 de enero de 2005, se levanto para ir a trabajar a las 8:30 hs, tal como lo hacia todas las mañanas, pero no pudo ir. Porque cuando se estaba afeitando, cayó desmayado en el baño de nuestra casa. Yo llame al SAME y lo trasladaron de urgencia al Hospital de Clínicas.
Ricardo quedo internado en terapia intensiva. Los médicos me informaron que había sufrido un infarto vascular. Y que su situación era muy delicada, había quedado en estado vegetativo. Con el correr de los días logro recuperar el habla, auque de manera muy cortada. El me rogaba todo el tiempo que no me fuera de su lado, me decía que en cualquier momento partiría. Yo cumplí su pedido y trataba de pasar el mayor tiempo que pudiese junto a el, pues sabia que en uno de estos días dejaría de verlo para siempre.
Ante la grave situación de salud en la que estaba Ricardo le avise a sus hermanas ( Teresa y Marta) que son su única familia directa . Pero ellas manifestaron que Ricardo desde que se había ido a vivir conmigo, ya no era su hermano. Lo cual me produjo una terrible angustia y depresión.
Estuve durante todos esos meses de agonia de Ricardo, solo y angustiado.
Mi familia tampoco podía acompañarme porque vive en Salta, y carecia de medios economicos para viajar a Buenos Aires.
Desde el día de fallecimiento de mi compañero, vivo en una situación de miseria extrema. Y me veo obligado a tener que pedir este beneficio previsional. Pues, actualmente tengo 70 años y soy insulino dependiente. No puedo conseguir trabajo por mi edad avanzada y mi enfermedad.
- Que desde el año 1986 hasta el 26 de agosto del 2005, día en que se produjo el deceso de mi pareja hemos vivido juntos. En una relación de cariño, y confianza mutua, durante estos diecinueve años. Sin duda, estos años fueron los más felices de nuestras vidas. Desde que nos conocimos sentimos que habíamos sido creados el uno para el otro. Nos conocimos en la casa de un amigo en común, en el mes de abril de 1986. Tras varias salidas juntos, entablamos esta relación amorosa. Me mude a su casa en el mes de agosto de 1986 y desde aquella fecha nunca mas nos separamos. Ricardo, cuando lo conocí era propietario de un Café de la zona aledaña a los tribunales, el cual había recibido como herencia familiar.
- Los ahorros que teníamos con Ricardo los tuve que usar para solventar los gastos de sepelio y para costear mis remedios.
Subcapítulo 2
- En consecuencia, y debido a la necesidad imperiosa y urgente que tengo de que se me otorgue la pensión , interpongo la presente acción de amparo a fin de obtener una resolución por parte de V.S..
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El artículo 14 de la Constitución Nacional expresa que: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos , a saber: r…". Asimismo, en el artículo 14 bis se garantiza que "el estado otorgara los beneficios de la seguridad social que tendrán carácter de integral e irrenunciable….". Otras disposiciones en el mismo sentido, de rango constitucional federal, son la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.1) y la Convención Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 6°).
.El artículo 16 de la Constitución Nacional, por su parte, establece que "todos sus habitantes son iguales ante la ley…". El mismo principio es recogido por otras normas con jerarquía constitucional federal (Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2°; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 1°, 2° y 7°; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 24; Convención Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.2; Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26),
- El artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional torna explícito mi derecho a obtener la pensión al incluir dentro de las atribuciones del Congreso Nacional la de: "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (el subrayado me pertenece). En el mismo sentido se expresa la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su artículo 42, a la que nos remitimos brevitatis causa.
- La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación hace expresa mención de la obligación de los Estados parte de eliminar progresivamente la discriminación y promover la igualdad de todas las personas, sin distinción
- Por ello si bien no existe una norma específica que haga expresa mención al derecho de obtener pensión de los convivientes de un mismo sexo , las mandas constitucionales se tornan operativas por sí mismas por imperio del artículo 43 de la misma Constitución, que establece que los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos
- A demás el art. 33 de nuestra carta magna señala que los derechos y garantías que no están expresamente enumerados por nuestra Constitución, no serán desconocidos por ella, siempre y cuando nazcan del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno..
V
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO
La presente acción de amparo resulta procedente en cuanto el artículo 43 de la Constitución Nacional establece que "toda persona puede ejercer acción expedita, rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación……".
En el caso existe un acto lesivo de la Administración Nacional de la Seguridad Social. Concretamente me ha denegado el beneficio previsional, y de esta manera ha omitido cumplir el clarísimo mandato contenido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. Tal hecho, que es de conocimiento público y que podrá ser circunstanciadamente probado en esta causa, puede considerarse un caso casi académico de violación total de una norma constitucional.
Si V.S. resuelve admitir la documental ofrecida, podrá probarse que la ANSES no ha dado cumplimiento a lo establecido constitucionalmente, y que sólo tiene vacías excusas que jamás justificarían el palmario apartamiento de las normas citadas.
Este es uno de aquellos casos en que se revela la total apatía y desidia de los funcionarios frente a peticiones totalmente justificadas. En mi caso, he recorrido todos los pasillos, presenté toda clase de notas y, finalmente, recurrí al patrocinio letrado, harto de que me ignoren. Es que nunca hubo respuestas serias, solo hubo resoluciones de dos palabras denegatorias de mi pedido amparadas en el requisito de la diversidad de sexo.
Y en ese contexto aparece la función jurisdiccional llamada en el caso, no meramente a dar su derecho a un individuo, sino a corregir el abuso y a provocar la acción. Pues el mandato constitucional, abierto pero firme a la vez, exige que el brazo de la ley ordene sin más su cumplimiento.
Si es que debe determinarse si los caminos ordinarios son efectivamente útiles para lograr la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate, es claro que en el caso resultaron totalmente inútiles mis peticiones y las de otros tantos en mi condición.
Aplicando la conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la misión fundamental de los jueces de la República es hacer efectivos los derechos reconocidos en las constituciones nacional y locales y en las leyes, con independencia de que los otros órganos de gobierno hubieran cumplido o no con su obligación al respecto: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, correspondería que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo…" (Caso "Kot", Fallos: 241:291).
Es claro el daño que se me provoca. Primeramente no se me permite ser titular de la pensión por el solo hecho de ser homosexual. Lo que importa un flagrante acto de discriminación. Transcurridos ocho meses desde mis primeras peticiones y encontrándome desempleado desde el año, agotado espiritualmente y sin recursos, la demora en la solución de mi situación será seguramente irreparable..
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INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 24241
La ley n° 24241 en su art. 53 prevé "la pensión al conviviente supérstite.."
Esa ley no puede ser aplicada a mi mandante ni interpretada de manera que se menoscabe o relativice el derecho ya adquirido en virtud del Art. 14 bis de la Constitución y los tratados internacionales mencionados a los cuales me remitió, en honor a la brevedad.
La ANSES ha denegado el beneficio de pensión como conviviente por no existir diversidad de sexo.
Una aplicación con ese alcance es inconstitucional, y por ello planteo la inconstitucionalidad de la norma.
La Administración Nacional de la Seguridad Social en sus resoluciones, haciendo una interpretación restrictiva del alcance del art. 53 de la ley 24241, ha menoscabado mis derechos, entendiendo que la norma solo comprende a convivientes de distinto sexo.
Lo cual revela un acto de notoria discriminación. Un reciente fallo del Juzgado Contencioso Administrativo numero uno de la Plata con fecha 9 de marzo de 2005, ha entendido viable una pretensión similar.
En cuanto al análisis de el Art. 53 de la ley 24241 se advierte claramente que el legislador equipara a la viuda o viudo con la persona que hubiere vivido públicamente y en aparente matrimonio con el causante. Esta fórmula, que se repite en casi todos los sistemas de seguridad social del país, ha significado un avance importante respecto de la protección del vínculo que une a las personas que conviven en aparente matrimonio, pero que por distintas circunstancias no han formalizado la unión. De esta forma se ha logrado reconocer en el plano jurídico las uniones de hecho que constituyen una forma habitual de organización familiar en la estructura social argentina, respetándose en forma plena el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación en razón al tipo de unión que vincula a las personas. Creo necesario señalar que este tipo de reconocimiento legal ha surgido de una lenta adaptación del sistema formal a la realidad social que pretende regular; en este caso el apotegma jurídico, elaborado por Ihering, "el derecho debe seguir a los hechos" cobra plena virtualidad (CSJN, Fallos 172:21 y 241:291, entre otros), y significa aceptar que la vida social es más amplia que el contenido del derecho y que, por lo tanto, éste debe estar atento a los cambios sociales para lograr cumplir con los fines que tiene asignado en toda organización social; de lo contrario sólo será una expresión de deseos o de mandatos que no logra ejercer el control en la comunidad.
No fueron pocas las instituciones jurídicas que se han modificado en virtud de esa adaptación en el ordenamiento jurídico argentino; valga como ejemplo la figura de los hijos ilegítimos (concebidos fuera del vínculo matrimonial) que a su vez se los distinguía como: naturales, sacrílegos, o incestuosos. Estas distinciones respondían a una serie de creencias y valores que regían en la clase dirigente momento de sancionarse el Código Civil Argentino, que privilegiaban en forma exclusiva al vínculo matrimonial y a su descendencia; pero que hoy resultan, a la luz de los Pactos, Tratados y Convenciones citadas, discriminatorias y atentan contra el derecho de igualdad ante la ley.
La actual situación de nuestro derecho hace que el derecho a la intimidad y la identidad estén protegidos desde las más diversas posiciones, sean estas por grupos creados a esos efectos, o bien sean estas de carácter individual. Varios países europeos abordaron la problemática de las uniones de hecho de personas del mismo sexo regulando expresamente la convivencia homosexual y los requisitos que deben cumplirse por sus integrantes para que la misma produzca efectos jurídicos. Así, la ley danesa del 1/10/1989, la ley noruega del 1/8/1993, la ley sueca del 23/6/1994, la ley de Cataluña del 15/7/1998; en Francia se sancionó el "Pacto Civil de Solidaridad" del 15/10/ 1999 que consagra dicha institución como "un contrato celebrado por dos personas físicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo para organizar su vida en común". La inquietud por brindar algún tipo de protección a los convivientes de idéntico sexo también fue abordada por el Parlamento Europeo, que el 8/2/1994 dictó una resolución sobre la igualdad de los derechos para los homosexuales de la comunidad (el texto completo puede consultarse en: KEMELMAJER De Carlucci, Aída, "Derecho y homosexualismo en el derecho comparado", Revista de Derecho de Familia Nº 13, Ed. Abeledo Perrot, pag. 238). Por otra parte en los Estados Unidos la Cámara de Representantes denegó la aprobación de las uniones de homosexuales, sin embargo cada Estado está facultado para regular estas uniones, y así lo han hecho veintiséis Estados que permiten y reconocen las relaciones estables entre personas del mismo sexo, en sentido contrario se expidieron quince Estados. (CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1091). En nuestro país la cuestión no ha merecido tratamiento legislativo orgánico. sino que de normas existentes en diversas materias puede concluirse que en cierta forma están reconocidos y amparados algunos derechos a los convivientes del mismo sexo. Sostiene Zannoni que nada se opondría a que dos personas del mismo sexo pudiesen celebrar entre sí un contrato asociativo que estipule que el producido del trabajo y las adquisiciones de ambos serán distribuidos por mitades en el momento en que cualquiera de ellos resuelva dar por finalizada la relación asociativa (ZANNONI Eduardo, Derecho Civil. Derecho de la Familia, ed. Astrea, 1998 3ª ed. pag. 233/234). También podrían pactarse alimentos, es decir, que la pareja homosexual podría realizar un contrato de alimentos (gratuito u oneroso arts. 1137, 1139 del C. Civil), en cuyo caso "las características, efectos y posibilidades de modificación se regirían por los acuerdo de las partes" (BOSSERT, Gustavo. Régimen Jurídico de los Alimentos, ed. Astrea, Buenos Aries, 1993, pag. 2). En el supuesto que uno de los miembros de la pareja sea el que produce y el otro el que se encargue de la comunidad doméstica podría pactarse una renta vitalicia onerosa (art. 2070 del C. Civil) o gratuita, en este último caso constituiría una donación (art. 1810 inc. 5 del C. Civil). En el campo del derecho sucesorio los convivientes podrían hacer testamento beneficiando a su compañero en la porción disponible si hubiere legitimarios o en la totalidad de sus bienes si no los hubiere (arts. 3280, 3591, 3593, 3594, 3605, 3606, 3607 del C. Civil; CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1098). – Un ejemplo se observa en la postura adoptada por la Obra Social para la actividad docente (OSPLAD), que admitió el derecho a que reciba cobertura médica la pareja del afiliado homosexual, entendiendo que el art. 9 de la ley 23.660 extiende sus beneficios a quienes convivan con el afiliado titular y reciban el mismo trato familiar ostensible (CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1099). En esta misma línea se encuentra la norma en discusión, esto es, art. 55 apartado 5º párrafo 3º de la ley 12.207 toda vez que otorga efectos jurídicos a la convivencia que cumple con determinados requisitos -que sea pública, en aparente matrimonio y por el lapso de 2 años- independientemente de la orientación sexual de los convivientes. En consecuencia al primer interrogante planteado se debe responder en forma afirmativa, esto es, que la citada norma respeta los principios y garantías constitucionales.
"Es sabido que los caracteres que deben reunirse para que se reconozca la existencia de un concubinato son: a) la cohabitación, entendida como comunidad de vida y de lecho; b) la notoriedad; c) la singularidad; y d) la permanencia.
La doctrina discutió largamente si debían incluirse en este listado el requisito de que no existieran impedimentos matrimoniales, pero finalmente se impuso la idea de que igualmente aun cuando éstos existieran entre los miembros de una pareja, cabía incluir a estas uniones dentro de la categoría de concubinato toda vez que las uniones libres -aquellas en las que la pareja no tiene impedimento alguno para casarse, pero deciden libremente no ingresar en el régimen del matrimonio civil- son una especie dentro del género del concubinato y no una caulificación de él (cfr. Bossert, Régimen Jurídico del Concubinato, p.43)". Finalmente del extenso fallo, donde se efectúan todo tipo de consideraciones sobre el tema, se concluye que a los fines de obtener una prestación de seguridad social, no puede excluirse de la caracterización de concubinaria la relación de dos personas del mismo sexo que se procuran ostensible trato familiar, ya que cualquier diferenciación originada en la igualdad de sexo de los convivientes, significaría una discriminación prohibida respecto de la misma caracterización otorgada a los compañeros de parejas de heterosexuales (La Ley, "Suplemento de Derecho Constitucional", Bs. As. 15-02-1999, pag. 19).
La cuestión del lenguaje formal y la cuestión ontológica. En este punto resulta indiscutible que la interpretación de la norma se deriva en un problema de adecuación del lenguaje del Derecho para conceptuar diversas realidades. Desde ésta óptica, es lógico interpretar que el aparente matrimonio no es el matrimonio en sí mismo, de lo contrario tal asimilación no tendría razón de ser. A su vez, si para ingresar al régimen matrimonial se deben cumplir con una serie de condiciones y requisitos que establece el orden legal (arts. 166, 172 a 175, 186 a 196 y concordantes del C.C.) se entiende que a quienes conviven en aparente matrimonio no se les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales, porque el término "aparente" utilizado como adjetivo del término "matrimonio" nos indica algo que parece pero no es (Diccionario Enciclopédico: Gran Espasa Ilustrado, 1999). – Sentado ello, cabe preguntarse entonces a qué fines estableció la ley esa apariencia de vínculo matrimonial; es claro que la protección se dirige al trato mutuo que debe existir entre los convivientes, similar al que existe entre cónyuges.
Si en la relación matrimonial se exige la diversidad de sexo entre sus miembros; en la relación de convivencia en aparente matrimonio la diversidad o identidad sexo entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el trato ostensible y mutuo, en sí mismo, lo supeditan a ello. Esto no significa desconocer la importante función reproductiva que cumplen las parejas heterosexuales en la sociedad, lo que justifica la especial protección que otorga el ordenamiento jurídico a este tipo de relación que se formaliza mediante el matrimonio civil, o, a la descendencia fruto de las uniones de hecho confiriendo estado de familia.
Pero este aspecto distintivo, no tiene relevancia en materia de seguridad social ya que al aceptarse otro tipo de relación en "apariencia matrimonial", pero que no es tal, se ingresa a la protección integral de la persona humana sin distinguir respecto de su inclinación sexual y de las relaciones que entable en ese aspecto de su vida íntima que, por cierto, está reservada a la esfera privada del individuo y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional). – Por otra parte la interpretación de la norma se deriva en una cuestión de orden ontológico. En efecto, la unión sexual entre el hombre y la mujer para constituir una comunidad de vida no fue creada por la ley de matrimonio civil, al contrario, existió sin ella desde el comienzo de la historia de la humanidad. Es decir que el fenómeno social es anterior a la legislación.
Por ello, sostener que las personas que hacen vida marital tienen como signo distintivo vivir en aparente matrimonio es invertir el orden ontológico toda vez que no es el régimen legal lo que constituye a la pareja humana. El derecho sólo otorga ciertas consecuencias jurídicas a los hechos y a los actos de las personas que viven en determinada sociedad, pero no los constituye. Todas estas razones me permiten concluir que el acto denegatorio dictado por la entidad demandada resulta arbitrario en forma manifiesta, en tanto me impide acreditar si me encuentro en condiciones de acceder al beneficio de pensión, basada en una interpretación restrictiva de la norma aplicable, que se traduce en una discriminación negativa y que es este un comportamiento vedado tanto por las normas internas como por las internacionales que, de mantenerse, compromete la responsabilidad internacional del Estado Argentino en incumplimiento de Pactos y tratados internacionales de esta índole.
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DERECHO
Fundo mi derecho en los artículos 14, 14 bis, 16 y 33, 17 de la Constitución Nacional y en las demás normas citadas en el presente escrito.
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- I
Se ofrece como prueba en estas actuaciones las siguientes:
8.1. Documental:
Copia del expediente administrativo Nº 024-20-87-007 y resolución emitida por UDAI.
Recibos de luz, gas y teléfono a nombre ambos.
Copia de la ultima hoja de mi documento y de la de Ricardo a fin de que se constate que ambos vivíamos en el mismo domicilio.
(v) copia o transcripción de artículos periodísticos de los siguientes medios: "Clarín", 23 de marzo de 2003;y "La voz del interior", del mismo día, en donde sale el primer fallo en que se concede la pensión a una persona en mi misma situación.
8.2. Testimonial:
Se cite para que presten declaración testimonial a las siguientes personas:
Señora Maria Inés Gauna con domicilio en 11 de septiembre 2080, ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Señor Antonio Donato con domicilio en Av. de Mayo 525, piso 4° ciudad Autónoma de Buenos Aires.
8.3. Informativa:
Se libre oficio al Instituto Nacional Argentino contra la Discriminación, para que provea copia de la denuncia que entable el día 8 de octubre de 2005.
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Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
Se tenga por interpuesta en debido tiempo y forma la presente acción de amparo contra la Administración Nacional de la Seguridad Social..
Se tenga por ofrecida la prueba.
Se me tenga por presentada parte y por constituido el domicilio procesal indicado.
Proveer de conformidad, que
SERÁ JUSTICIA
Maria del Pilar Carniglia
Estudiante de abogacía UBA Quinto año orientación derecho Privado l.
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