La estructura argumentativa de un tipo particular de discurso jurídico (página 2)

II. MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL

2.1. El discurso jurídico

Michel Foucault (1995) propone que las prácticas judiciales son empleadas por las sociedades para definir tipos de subjetividad, formas de saber y relaciones entre el hombre y la verdad (1995:17).

Para el autor, las prácticas judiciales son la "manera" en que, entre los hombres, se arbitran los daños y las responsabilidades. Entenderemos por ello, "el modo en que, en la historia de Occidente, se concibió y definió la manera en que podían ser juzgados los hombres en función de los errores que habían cometido, la manera en que se impone a determinados individuos la separación de algunas de sus acciones y el castigo de otras" (1995:17).

Así, surgen dos prácticas tendientes a reconstruir los hechos: a) indagación, que se encuentra inserta dentro de la práctica judicial y política y que se utilizó como una forma de investigación en la edad media para llegar al culpable y; b) el examen, que dio origen a otras disciplinas como la sociología, psicología, psicopatología, criminología y el psicoanálisis.

2.2. Evolución de la práctica judicial

En la antigua Atenas, según Foucault, existieron tres formas de "producir verdad": (1) la elaboración de formas racionales de la prueba y la demostración, (2)el arte de persuadir y (3)el conocimiento por testimonio, recuerdos e indagación.

El Derecho Germánico, por su parte, considera que para la existencia de una acción penal "se necesitan dos individuos, nunca tres" (Foucault, 1995:66).

En este sentido, surge la noción de víctima – victimario. "La lucha entre los contendientes se transforma en una guerra particular y el procedimiento penal pasa a ser una ritualización de esta lucha" (1995:66).

El derecho, se transforma así, en una forma reglamentada de hacer la guerra.

Para Foucault, también existe la posibilidad de llegar a un acuerdo o transacción a través de esta serie de venganzas rituales recíprocas; es decir, la posibilidad de concretar un pacto en el cual se rescate el derecho a tener paz (1995:67).

Este procedimiento está gobernado por la lucha (la guerra o lo bélico) y por la transacción (la paz).

Para el autor, la ley no es una pacificación, sino que detrás de la ley, la guerra continúa, ya que es la que constituye el motor de las instituciones y del orden.

En cuanto a la paz, ésta es una forma solapada de seguir la guerra, en otras palabras, "detrás de la paz, se debe saber redescubrir la guerra; la guerra es la clave misma de la paz" (Foucault, 1992:59).

2.3. El Sujeto del Discurso

Por otro lado, el sujeto que habla en este discurso no puede tener una posición neutral. El que habla, cuenta la historia, llama a la memoria, se inserta dentro de la lucha general y persigue una victoria particular.

El sujeto que reivindica el discurso del derecho está marcado por una relación del derecho con la propiedad "de conquista, de victoria, de naturaleza. Puede tratarse de los derechos de su familia o de su raza…" (Foucault, 1992:61).

Así, "la verdad es, en suma, una verdad que sólo puede desplegarse a partir de la posición de lucha o de la victoria que se quiere obtener, de algún modo en el límite de la misma supervivencia del sujeto que habla" (1992:61).

En resumen, el discurso establece un vínculo importante entre las relaciones de fuerza y las relaciones de verdad.

2.4. Una aproximación al discurso jurídico mapuche

En este estudio analizo los actuales textos jurídico-judiciales utilizados por los mapuches para reivindicar sus tierras, particularmente los textos del abogado mapuche José Lincoqueo. Se intentará explicar cómo las actuales demandas legales de reivindicación territorial mapuche reconstruyen cierto escenario histórico, jurídico y judicial-pragmático, para seguir desde allí el camino de la legitimación de una nación.

Es así como el espacio de lo legal se transforma en un elemento decisivo para reivindicar la tenencia de las tierras al sur del Bio – Bio.

Uno de los elementos claves será la utilización de los parlamentos, especialmente el de Negrete (Marzo, 3, 4 y 5 de 1803), para restituir la legitimidad del pueblo mapuche como Nación Autónoma; donde los parlamentos constituyen un texto histórico, jurídico y judicial.

2.5. La construcción de los hechos

Para Jonathan Potter (1998), el lenguaje, o más ampliamente, el discurso, no es un reflejo de la realidad.

Consigna, entonces, que "las descripciones y los relatos construyen el mundo o, por lo menos, versiones del mundo" (1998:130). Esto, porque las descripciones son prácticas humanas, con lo que pueden variar tanto como personas existen.

Sin embargo, Potter va más allá de la categoría "mundo", pues no sólo es el mundo el que se construye. Siguiendo la misma línea, los "hechos" que constituyen este mundo no están allí antes que las personas, sino que las personas construyen los hechos al hablar de ellos.

Y la atención se centrará en el discurso, pues es a través de éste que se lleva a cabo la construcción de hechos y es parte de las prácticas sociales. En este caso, el discurso jurídico mapuche.

2.6. El proceso de construcción de los hechos

Potter divide en dos grupos los procesos de construcción de hechos a partir de los recursos que se emplean para elaborar la factualidad :

2.6.1. Recursos centrados en la identidad del hablante

Estos se refieren a la manera en que se puede desarrollar la identidad de los agentes que producen descripciones para elaborar su credibilidad.

a. Conveniencia e interés

Quien hace la descripción tiene algo que ganar o que perder. Es decir, que para socavar una descripción, se pueden imputar conveniencias o intereses personales hacia quien la realiza.

Sin embargo, nos centramos en la forma en que se elabora la descripción para evitar su socavación o para anular imputaciones de conveniencia. En otras palabras, lo que interesa a esta investigación es la emisión de la descripción.

b. Acreditación de categorías

Ciertas categorías de personas, en determinados contextos, se tratan como expertos. Esto permite pasar por alto la necesidad de preguntar cómo una persona sabe algo, pues la pertenencia a una categoría es suficiente para explicar y justificar el conocimiento específico.

Por otra parte, se refiere también a desacreditar categorías, es decir, hacer pertenecer a alguien a una categoría que no goza de credibilidad.

c. Posicionamiento, neutralidad y alineamiento

El que describe un hecho, lo hace como propio o se distancia de él.

2.6.2. Recursos orientados a destacar la independencia entre hablante y descripción

Son procedimientos que apartan la atención de la naturaleza o identidad del productor (de la descripción). Esta cualidad se denomina "exterioridad", ya que se desvía la atención de los intereses del productor y de su responsabilidad por la descripción.

a. Discurso empirista

La descripción posee un conjunto coherente y distintivo de características retóricas y lingüísticas. Estas se agrupan en dos temas generales: impersonalidad gramatical y primacía de los datos.

b. Consenso y corroboración

Una manera de transformar una descripción en un hecho consiste en obtener la sanción de testigos fiables. Así, el consenso en los informes proporciona una corroboración de la factualidad de una versión.

c. Detalle y narración

Consiste en narrar los pormenores de una cosa a un suceso, derivados del examen cuidadoso de una escena y que tienen características que pueden parecer difíciles de inventar a causa de su especificidad. Con esto se muestra que quien describe tiene capacidad de observación y que estuvo presente.

2.6.3. La orientación de las descripciones hacia la acción

Los principales procedimientos que Potter (1998) plantea para que una descripción realice una acción son:

a. Categorización y manipulación ontológica

El contenido específico de algo se constituye mediante la categorización. Es decir, que para describir y al mismo tiempo hacer algo, las personas utilizan categorías.

Por otro lado, la manipulación ontológica se refiere a que cualquier descripción elegirá dar importancia a unos fenómenos determinados e ignorará otros potencialmente relevantes (1998:234).

b. Maximización (extremismo) y minimización

Cuando alguien intente justificar, desacreditar o contradecir alguna conclusión, se suele recurrir a la formulación de casos extremos, es decir, utiliza los extremos de las dimensiones descriptivas pertinentes.

Estas descripciones son útiles para apoyar la causa de que algo "malo" es "realmente malo" o que algo "bueno" es "realmente bueno".

c. Normalización y anormalización

Los relatos de individuos y grupos procuran presentar sus propias acciones y las de otros como normales y naturales, o como injustificadas, sospechosas o problemáticas en algún sentido.

En el sentido de la descripción, lo normal es indicativo, es decir, no basta con describir una acción que es considerada anormal o extraña, sino que, al contrario, esta anormalidad se debe construir durante el discurso.

III. MÉTODO

Para determinar las particularidades de la estructura argumentativa del discurso jurídico mapuche, los elementos del marco teórico: el discurso jurídico, las formas jurídicas de Michel Foucault y la construcción de los hechos de Jonathan Potter; se transforman en categorías de análisis a aplicar sobre cada una de las demandas de reivindicación territorial del abogado Lincoqueo (Ver anexo1).

3.1. Criterios de Análisis

Los criterios de análisis de esta investigación los entrega Jonathan Potter (1998), quien, a objeto de centrarse especialmente en los procedimientos empleados para elaborar descripciones factuales, ocupa tres conceptos de la etnometodología. Esta ofrece un modelo de comprensión que se basa en restablecer el sentido de las expresiones producidas en un contexto mediante el empleo de una gama de métodos, es decir, nos orienta a observar los procedimientos mediante los cuales el discurso factual se construye, las ocasiones en las que se inscribe y los fines a los que sirve (1998:66).

Los tres procedimientos (y que serán empleados como criterios de análisis) para elaborar descripciones factuales son:

a) Indicación: cuya idea fundamental es que el significado de una palabra o expresión depende del contexto en que se usa, es decir, lo que da sentido a una expresión es la combinación de palabras y el contexto (65-66).

En consecuencia, "la compresión del lenguaje no es el producto de unas representaciones semánticas compartidas –(…)- sino que es la consecuencia de compartir unos procedimientos para generar significados dentro de contextos" (66).

b) Reflexividad: bajo esta noción se señala que las descripciones no son sólo acerca de algo, sino que también, hacen algo, es decir, no se limitan a representar alguna faceta del mundo, sino que también intervienen en ese mundo de alguna manera práctica (69).

c) Método documental de interpretación: se refiere a que cuando las personas comprenden sucesos y acciones, lo hacen en función de expectativas, modelos e ideas previas. Pero, estas expectativas, a su vez, son modificadas por la comprensión que se obtiene. El círculo se explica porque una expresión determinada se ve como evidencia de una pauta subyacente y, al mismo tiempo, el hecho de que la expresión forme parte de esta pauta subyacente se emplea para comprenderla (72).

3.2. Corpus

El corpus de esta investigación lo componen 4 demandas de reivindicación territorial mapuche, presentadas en los tribunales de justicia de distintas ciudades de Chile (Santiago, Pitrufquén y Temuco), en el período 1998-2000, por el abogado indígena José Lincoqueo Huenumán, facilitadas por este último, y que abarcan una amplia gama de instituciones y personas públicas y privadas.

3.3. Criterios de inclusión / exclusión

Los criterios para determinar las demandas que integrarán el corpus son los siguientes:

a) Las demandas deberán ser de reivindicación territorial mapuche,

b) además de estar patrocinadas por un abogado mapuche,

c) que sean representativas de comunidades indígenas y

d) que estén dirigidas en contra de un amplio espectro de instituciones tanto públicas como privadas.

Por lo tanto, las demandas que se enmarcan dentro de estos parámetros son las que se pasa a detallar a continuación:

Demanda 1: Demanda de reivindicación y querella civil contra el Estado de Chile y la empresa Forestal Mininco S.A., presentada por el demandante Daniel Llanquileo Llanquileo, representando a la Comunidad Rucañanco y patrocinada por el abogado José Lincoqueo.

Demanda 2: Querella posesoria de restitución y/o restablecimiento con indemnización de perjuicios, en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización, IX Región de la Araucanía, de la I. Municipalidad de Temuco, del Obispado de Temuco, de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), y en contra de los particulares René Fourcade Magolke, Fernando Montesinos, Juan Díaz y Benjamín Jorquera Zapata; presentada por Eusebio Caniuqueo Huentenao, en representación de la Comunidad Juan Currín, iniciada el 13 de marzo del 2000 en la Corte de Apelaciones de Temuco, y patrocinada por el abogado José Lincoqueo.

Demanda 3: Querella criminal por usurpación masiva de tierras indígenas, falsificación de instrumentos públicos, celebración de contratos simulados para encubrir usurpaciones y otros, en contra de la Sociedad Forestal Millalemu S.A. y de todos los que resultaren coautores, cómplices o encubridores de los hechos; presentada el 12 de mayo del 2000 en el Juzgado de Letras de Pitrufquén por el abogado José Lincoqueo Huenumán, en representación de la Comunidad Indígena Trapehue-Luciano Manque, y que él mismo patrocina.

Demanda 4: Demanda de reivindicación y otros derechos, en contra del Estado de Chile, del Poder Legislativo, del Poder Judicial, de la empresa Forestal Minico S.A. y en contra de los particulares Juan Agustín y Aída Figueroa Yávar, presentada en la Corte de Apelaciones de Santiago el 22 de enero de 1999, por el abogado José Lincoqueo Huenumán en representación de la Comunidad Ñirripil, ex Temulemu, y que él mismo patrocina.

Esta demanda fue ampliada el 18 de junio de 1999 en el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Santiago, agregándose a los demandados, la I. Corte de Apelaciones de Temuco y la Intendencia de la 9ª Región.

IV. Resultados

4.1. Descripción de los resultados

A partir de lo anterior, podemos esbozar las siguientes conclusiones:

1. En la categoría hechos históricos se revela una relación conflictual entre el estado de Chile y el pueblo Mapuche. Las demandas puntualizan que entre España y Arauco existía una relación horizontal (como lo expresa el parlamento de Negrete, de los días 3, 4 y 5 de marzo de 1803), por lo cual la intervención del estado de Chile en los territorios mapuches constituye una guerra no declarada y, por lo tanto, ilegítima y atentatoria contra las leyes internacionales de defensa de los derechos humanos.

2. En la categoría hechos jurídicos destaca la legitimación del discurso a través de los parlamentos y leyes internacionales invocadas.

3. En la categoría hechos pragmático-judiciales, se explica la simulación permanente de la guerra, pues la paz sólo sería alcanzada -según las demandas- a través de la devolución total de las tierras y la indemnización histórica a los mapuches. Esto supone costos millonarísimos que el estado de Chile no podría asumir.

4. En la categoría construcción de hechos, la subcategoría acreditación de categorías tiene alta presencia, particularmente en lo referido a la descalificación de los tribunales al sur del río Bío-Bío. También destaca la subcategoría consenso y corroboración, pues en las diferentes demandas se mencionan testigos o testimonios que la legitiman.

5. En la categoría construcción de hechos y acción, es muy frecuente la subcategoría normalización y anormalización, pues en las demandas se legitima la "toma de tierras" como actos en "legítima defensa".

4.2. Interpretación de los resultados

Con los resultados anteriores, podemos intentar configurar la identidad reivindicativa mapuche, una suerte de perfil reivindicativo en el contexto de conceptos y prácticas cotidianas como la justicia, el sistema judicial y la reforma procesal en Chile.

4.3. Consideraciones finales

En el contexto de la construcción de la identidad reivindicativa, resulta importante advertir, en el ámbito del discurso jurídico, cómo se reconstruye una relación bélica, a partir de la reconstrucción de la historia. Esta identidad también se relaciona con elementos supra nacionales, pues se invoca en la construcción discursiva los parlamentos históricos y las leyes internacionales. Asimismo, la búsqueda de indemnizaciones, propia del discurso jurídico, es parte de esta identidad reivindicativa. Y si bien se apela al sistema judicial chileno, en lo jurídico se restringe la actuación de los instrumentos judiciales del Estado (se margina los tribunales al sur del Bío-Bío). Por su parte, el uso de este discurso jurídico supone la incorporación de un nuevo lenguaje, en el cual las acciones extrajudiciales como la "toma de tierras" adquieren una nueva configuración: son "actos en legítima defensa", donde la relación es recíproca. Quienes efectúan las "tomas de tierras", en lo sucesivo dirán que son "actos en legítima defensa".

Todo lo anterior, nos permite sintetizar la identidad reivindicativa mapuche de la siguiente forma:

* Cuando las reivindicaciones son incorporadas por los mapuches al marco jurídico se establece un rol activo en relación al Estado chileno, donde (a) se reconstruye la relación bélica, (b) se invocan elementos supra nacionales, (c) se restringe la actuación de los instrumentos judiciales del estado; y (d) se incorpora un nuevo lenguaje, al contexto jurídico, y desde éste a las prácticas cotidianas.

Será un desafío descubrir la manera de avanzar en la relación Pueblo Mapuche – Estado de Chile, a partir de estos antecedentes.

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ANEXOS

A. Extracto de dos de las demandas (presentadas en el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Santiago)

22 de enero de 1999

Materia: Demanda de Reivindicación y otros derechos

Demandante: José Lincoqueo Huenumán, Rut 3.996.174 – 1

Demandado: Estado de Chile, Forestal Mininco S.A. y otros

Rol 221

"…interpongo demanda de reivindicación de los predios que más adelante se señala, y querella civil por daños cuantiosísimos y otros derechos en juicio ordinario, en contra del estado de Chile, sus tres poderes, el Ejecutivo, representado por su Excelencia el Presidente de la República don Eduardo Frei Ruiz-Tagle, ingeniero…; el poder Legislativo, en la persona de su presidente don Gutemberg Martínez Ocamica, abogado; el senado, en la persona de su Presidente don Andrés Zaldívar Larraín, abogado…y el Poder Judicial en la persona de su Presidente don Roberto Dávila Budge, abogado…en contra de los particulares don Juan Agustín y doña Aída Figueroa Yavar…en contra de la empresa particular Forestal Mininco S.A…." (foja 01)

Por tanto, de acuerdo con las disposiciones invocadas y sin perjuicio de las disposiciones invocadas, parlamento de negrete, O Tratado Internacional celebrado entre españa y Arauco que establece o reconoce una vez más la soberanía de las comunidades al sur del río Bío-Bío, Y PONE TÉRMINO AL DERECHO DE CONQUISTA Y EN PERFECTA ARMONÍA CON LAS NORMAS DEL ART. 36 Nª 2 de la Constitución Política del año 1833, art. 640 del C. Civil, QUE TAMBIÉN PONEN TÉRMINO A ESE DERECHO DE CONQUISTA O LO REGLAMENTAN DE UN MODO FÉRREO, art. 606 de C. Civil, sobre ocupación, como medio para adquirir el derecho de dominio, que IMPOSIBILITA A LOS QUERELLADOS A TENER DOMINIO O TENENCIA SOBRE LOS FUNDOS SANTA ROSA DE COLPI Y NANCAHUE, CHORRILLOS Y LOS OTROS INDIVIDUALIZADOS EN EL EXORDIO, POR INFRINGIR DISPOSICIONES DE TODAS LAS CONSTITUCIONES DEL ESTADO DE CHILE Y DEL DERECHO INTERNACIONAL" (foja 17)

18 de junio de 1999

Materia: Demanda y querella civil por indemnización de perjuicios

Demandante: Comunidad Rucañanco, Rut 8 090 012 – 0

Demandado: Estado de y otra

Rol 221 – 99

* La demanda fue notificada por los demandados y luego modificada y ampliada  por la parte querellante.

Interpongo demanda de indemnización de perjuicios y querella civil, en juicio sumario, en contra del estado de Chile, representado por el Consejo de defensa del estado, en la persona de su titular, abogada doña Clara Szczaranski…y también en contra de la Forestal Minico S.A…."(foja 01)

"…y en definitiva condenarlos a las siguientes prestaciones:

a) Declarar que el primer Juan Ignacio Llanquileo, fue secuestrado y luego reducido a la esclavitud incorporándose al Ejército de Chile en le forma descrita en el exordio.-

b) Que la autoría de ese hecho es de responsabilidad directa del estado de Chile, porque el secuestro fue realizado por una de las ramas de sus Fuerzas armadas.-

c) Que como consecuencia de los hechos señalados, fueron usurpados los predios La posada y Puente Alegre en el verano de 1879, y que esa calidad se mantiene hasta el día de hoy y que usufructa de esos predios la empresa particular denominada Forestal Mininco S.A. en forma exclusiva y excluyente.-" (foja 11).

Algunas Leyes invocadas

1823.-

"Parlamento con los araucanos.-Se autoriza al Ejecutivo para celebrarlo

1ª Autorízase al Gobierno para la celebración de un parlamento general con los araucanos.

2ª Apruébase el presupuesto de los veinte mil pesos pedidos por el Ejecutivo para la celebración del parlamento i redención de las familias que existan prisioneras entre los indios, incluyendo en aquellos la cantidad con que concurriere el Gobierno de Buenos Aires según la invitación hecha"

Santiago 2 de julio de 1852.

"Arauco.- se crea la provincia de este nombre

Art. 1ª Establécese una nueva provincia con el nombre de Provincia de Arauco, que comprenderá en su demarcación los territorios indígenas situados al sur del río Bío-Bío i al norte de la provincia de valdivia…."

Parlamento de Negrete.- 3, 4 y 5 de marzo de 1803.-

Parlamento General, celebrado en el campo de negrete con los Indios de Chile en los días 3, 4 y 4 de marzo de 1803, presidido por el señor don Pedro Quijada, Brigadier de los Reales Ejércitos y Comandante del batallón de Infantería de esa frontera, a nombre del Exmo. Señor Gobernador y Capitán general del reino de Chile."

"para celebrar el parlamento General con los cuatro Butalmapus que comprende la tierra desde el río Bío Bío al sur, hasta los países más meridionales del continente, y desde el mar a la cordillera…y afirmar todos los artículos que hacen la felicidad recíproca de ambas naciones…"

"Artículos publicados en el parlamento general de los Indios de Chile congregados en el campo de negrete en los días tres, cuatro y cinco de marzo de mil ochocientos tres.

2ª.- Que habiendo tratado en el Parlamento de Lonquilmo sobre los medios de entablar las ferias que proporcionasen la venta de los efectos que sacasen de comercio los cuatro Butalmapus, y que no tuvo efecto por el perjuicio y demoras que acaso les resultaba por esperar a los tiempos y períodos que expresaba aquella determinación, se trató de nuevo el mismo caso dirigido a su bien únicamente en el último Parlamento de negrete estableciéndose a un libre comercio que podrían hacer los naturales en todas las plazas, villas y ciudades del Reino transitando libremente por todos nuestros caminos y tierras, con las especies que conduzcan, y del mismo modo los españoles por las suyas, franqueándose los caminos recíprocamente libres y con la más escrupulosa seguridad cuya resolución quedó afirmada, y en consecuencia se hizo presente a S. M. Para su soberana aprobación…."

B. Esquema de análisis utilizado

NOTAS

(1) Se entenderá por Reivindicación la exigencia que los mapuche hacen de aquello que consideran que un momento histórico fue suyo y que se les arrebató. En este caso particular se refiere al espacio territorial, pero incluye otros aspectos. También resulta importante comprender el concepto de Demanda, que se refiere a las exigencias de aquello que los mapuche consideran como deuda que el "escenario desventajoso" en que se han encontrado les ha impedido obtener.

Autor:

Carlos Del Valle Rojas

Académico del Departamento de Lenguas, Literatura y Comunicación (Temuco-Chile)