g) En la asociación en participación, falta la affectio societatis. No se constituye en un patrimonio separado al de las partes contratantes que sea propio de la asociación en participación, la cual no existe como persona jurídica.
h) La empresa o negocio es del asociante, el asociado solamente adquiere el derecho a participar en los resultados de dicho negocio en la proporción acordada en el contrato y la falta de acuerdo, el asociado participa en las pérdidas en la misma forma en que participa en las utilidades, pero las pérdidas que afectan al asociante no pueden superar el valor de su porte (art. 405°) en lo concerniente a terceros. Los bienes aportados por el asociado pertenecen en propiedad al asociante, salvo que por la naturaleza de la aportación fuese necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el contrato de asociación y se efectúe la inscripción en el registro correspondiente. Aún cuando lo estipulado no haya sido registrado surtirá sus efectos si se prueba que el tercero tenía o debía tener conocimiento de ella (art. 404°). En el Joint Venture, idem no existe affectio societatis, no existe un patrimonio distinto al de sus miembros e integrantes, pero tampoco estos hacen aportes que formen parte de la propiedad de los otros coventures y estos responden por la pérdidas aún cuando éstas superen el monto de sus aportes en general.
4.- KNOW HOW
a.- Generalidades.-
La expresión Know How, como es fácil advertir, procede del inglés. Traducida literalmente al castellano viene a significar "saber cómo", es decir, tener el conocimiento acerca de la manera de hacer algo.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial se produjeron en el mundo occidental grandes avances de carácter industrial y tecnológico, los mismos que como es obvio eran guardados celosamente por quienes los realizaban. Una parte de dichos conocimientos se amparaba en la protección brindada a las patentes, pero existían sin embargo innovaciones de índole técnica o científica que por su naturaleza no eran susceptibles de dicha protección.
Se trata de un contrato de gran importancia desde el punto de vista económico, y en especial desde el aspecto del desarrollo industrial, puesto que constituye un valioso mecanismo de transmisión de conocimientos y de innovaciones que facilitan el proceso productivo.
En nuestro país resulta de capital interés, ya que es un instrumento de adquisición de tecnología indispensable para alcanzar la deseada competitividad.
B.- Definición.-
El know how, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona natural o jurídica, se obliga a hacer gozar al co contratante de los derechos que posee sobre ciertas fórmulas y procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a través de un precio que el citado se obliga a pagarle.
Messaguer, citado por SCHREIBER PEZET [15], define el contrato de know how como "Aquél negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual una de ellas (el licenciante), titular de un know how (el know how licenciado), autoriza a su contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con ese fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; y en virtud del cual el licenciatario o receptor se obliga, por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios realizados con empleo del know how licenciado".
El contrato de know how se refiere a la licencia de conocimientos de orden técnico, económico o comercial, no protegidos por la legislación industrial. Las patentes y marcas quedan, por consiguiente, fuera del ámbito del know how, puesto que son susceptibles de registro. Evidentemente, los conocimientos objeto del contrato son secretos, puesto que su divulgación pública causaría perjuicios económicos a las empresas agraviadas, al ponerlos al alcance de la competencia.
Los contratos celebrados entre partes de distinta nacionalidad generalmente son redactados en dos idiomas. Teniendo en cuenta la dificultad que presenta la traducción de esos textos a otros idiomas, existe el peligro de que la traducción sea mal interpretada.
C.- Caracteres Jurídicos .-
En el Derecho peruano, así como en la mayoría de legislaciones extranjeras, el contrato de licencia de know how es atípico, al carecer de normatividad propia. No obstante ello, reviste características propias que configuran su naturaleza jurídica y que pasaremos a analizar..
1. Desde el punto de vista de su autonomía, es un contrato principal, al no depender de otro negocio jurídico que le preceda. Si bien ocurre muchas veces que el know how va acompañado de otros contratos que lo complementan, como es el caso del contrato de asistencia técnica o licencia de marcas, ello en modo alguno supone que no pueda existir independiente- , mente de otros negocios jurídicos. ;
2. Es un contrato complejo, ya que siendo su objeto muy amplio, puede dar, lugar a diversas formas obligacionales. puede suceder que la licencia de know how suponga no sólo la transmisión de los conocimientos secretos sino, además, servicios de capacitación de personal, asesoría técnica, etc.
3. Por su estructura, se trata de un contrato atípico, ya que no está regulado de manera específica por nuestro ordenamiento legal. Esta característica se encuentra en la mayoría de legislaciones.
Es importante señalar que la atipicidad no significa en modo alguno que nos encontremos frente a un negocio jurídico sin nombre o sin identidad. En razón de su atipicidad, el know how se regirá principalmente por la autonomía de la voluntad de las partes, expresada en las condiciones pactadas. Evidentemente, estará también normado por las disposiciones generales aplicables a la contratación conforme a lo dispuesto por el artículo 1354 del Código Civil. Es preciso tener en cuenta, además, que deberán observarse las regulaciones aplicables a la transferencia de tecnología contenidas en el régimen de inversiones extranjeras (Decisión NQ 291 }, si el cedente fuera una persona natural o jurídica extranjera.
4. Por su función, el contrato de licencia de know how es constitutivo, ya que es creador de situaciones jurídicas, en contraposición a los contratos extintivos o resolutivos, cuyo fin es poner fin a relaciones existentes. Normalmente tampoco es un contrato modificativo ni regulatorio, aunque nada impide que lo sea, cuando tiene por finalidad modificar o añadir nuevos elementos, respectivamente, a una relación jurídica preexistente.
5. Por sus prestaciones, usualmente se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, ya que cada una de las partes asume obligaciones frente a la otra. De allí que cada contratante sea, respecto del otro y recíproca- mente, deudor y acreedor. Debe señalarse, sin embargo, que como veremos en el punto 8, nada impide que en el contrato de know how se convenga que el adquirente reciba los conocimientos sin estar obligado al pago de retribución alguna.
6. Por su valoración, es claro que nos encontramos frente aun contrato oneroso, dado que cada una de las partes obtiene una ventaja de su celebración, pero al mismo tiempo asume un sacrificio. Esta característica no es, sin embargo, esencial, ya que nada impide que se convenga la cesión de know how a título gratuito, sin obligación de pago por parte del adquirente. Ello ocurre con frecuencia, por ejemplo, en el ámbito de los contratos de suministro de bienes de equipamiento industrial, que incluyen cláusulas de cesión gratuita de know how como parte integrante de los mismos. Es importante recalcar, sin embargo, que se trata de situaciones especiales y que lo usual es que se trate de un contrato que implique una obligación de pago por parte del adquirente.
7. Por el riesgo que produce a los contratantes, se trata de un contrato conmutativo, ya que a diferencia de lo que ocurre con los contratos aleatorios, cada una de las partes es capaz de conocer o estimar anticipadamente los beneficios y sacrificios que importa su celebración.
8. Por su forma, podemos afirmar que en principio se trata de un contrato consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de los con- tratantes, no requiriendo de ninguna formalidad o requisito adicional. Es importante señalar, empero, que si el cedente del know how fuese extranjero, habrá que observar las normas de la Decisión NQ 291 que imponen la literalidad del contrato, al establecer que éste deba ser celebrado por escrito y registrado ante el organismo nacional competente.
9. El contrato de licencia de know how es usualmente de tracto sucesivo, pues su ejecución está diferida en el tiempo. En efecto, las prestaciones que supone la cesión del know how generalmente se llevan acabo a lo largo de un proceso productivo. El contrato puede configurarse como uno de ejecución continuada o bien como uno de ejecución periódica o escalonada.
No obstante, consideramos que ésta no es una característica esencial del contrato cuyo estudio nos ocupa. Puede suceder, aunque sea menos frecuente, que se celebre un contrato de licencia de know how que tenga por objeto único, por ejemplo, la entrega de documentación relativa aun secreto industrial. En tal hipótesis, nos encontraríamos con un contrato de ejecución instantánea, puesto que una vez celebrado el negocio se produciría la entrega de los documentos y el pago de la contraprestación a cargo del beneficiario, con lo que quedaría íntegramente cumplido.
5.- EL CONTRATO DE FRANQUICIA
A.- Antecedentes.-
Es también un contrato de origen anglosajón, si bien para algunos autores el origen de la palabra franquicia se remonta a la Edad Media, siendo semejante al término franc, que en el antiguo francés significaba privilegio que el Rey concedía a determinados súbditos, para derecho de mercado, pesca o forestales.
Como antecedentes remotos de este contrato, debemos señalar que su origen estuvo en los Estados Unidos de América, a partir de 1850, cuando la Compañía Singer Sewing Machine Company, con sede en Standford, Connec- ticut, creó un mecanismo de distribución para la colocación de sus productos, que principalmente eran máquinas de coser. En 1898 General Motors lo utilizó para expandir su red de distribuidores. Fue empero en 1930, después de la depresión de 1929 que la firma Howard Johnson estableció la primera franquicia de 25 negocios en cadena. Posteriormente ya partir de la década de los 50 y 60, aparecieron los llamados "gigantes de la franquicia", o sea Holiday Inn, Mc Donalds, Burger King, Kentucky Fried Chicken, Benetton, Gallery of Homes, Pilla Hut, Taco 8ell, Sheraton y varios servicios de alquiler de vehículos, lavandería, peluquería, etc. Empero ha sido Coca-Cola, con su famosa bebida gaseosa, la que, inicialmente en 1899, y creando luego una multitudinaria red de franquicias, la que ha dado a este contrato el realce que actualmente tiene.
B.- Generalidades.-
En la evolución de la actividad comercial surgen siempre nuevos mecanismos, técnicas y sistemas para que el desarrollo socio-económico continúe sin pausa. A este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el cual tiene ya un lugar preponderante en los sistemas de América del Norte y Europa y también aunque sólo con timidez en América Latina y principalmente en Brasil.
El contrato de franquicia es una manifestación del capitalismo moderno, dado que los canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras que con la franquicia existe un fenómeno de integración y representa, en cierta forma, la "socialización" de los resultados de las redes de distribución.
De lo dicho resulta que esta nueva figura contractual constituye una gran solución para el consumidor, pues lleva hasta los lugares más apartados, determinados productos y servicios de prestigio, a precios aceptables y que no se podrían conseguir con otros medios de distribución. En efecto, la franquicia es sinónimo de confianza y calidad.
C.- Definición.-
No es fácil definir el contrato de franquicia debido a que concurren caracteres o modalidades propias de otros contratos, tales como la licencia, el know how, el uso del nombre comercial y otros.
Para Juan M. Farina [16], "básicamente el franchising es una suerte de simbiosis. Una parte, que es conocida como franchisor (franquiciante) otorga licencia aun comerciante independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad" (Juan M. Farina, "Con- tratos Comerciales Modernos", página 450).
Según Hernán Figueroa 8ustamante[17], "por este contrato una empresa matriz o principal promueve y constituye una serie de empresas autónomas vincula- das, a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o servi- cios, permitiendo que sean ofrecidos al consumidor a precios más accesibles. Así, una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga ala empresa vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o concesionaria, que actúa con gestión y riesgo propio, el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y bajo el control de la concedente, una actividad normalmente de producción de bienes o prestación de servicios, valiéndose de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identificación de la concedente, sea de patentes de invención o de otros conocimientos y de la asistencia técnica de la concedente, a cambio de un precio o compensación compuesto de una renta fija y una variable proporcional a los ingresos producidos por la explotación del negocio por parte de la concesionaria" CHULIA VICENT. E. Ob. Cit. Pág. 176
"Podemos definir el contrato de franquicia, como un contrato complejo y atípico, consensual y sinalagmático, civil o mercantil según su objeto, mediante el cual una de las partes, el concedente o franquiciador, concede a la otra, denominada concesionario o franquiciado, mediante el pago de un canon, el derecho a explotar una marca, una fórmula comercial privada, o un servicio con prestaciones accesorias, previamente convenidas" [18].
Para nosotros, dice el Dr. SCHREIBER PEZET[19], el contrato de franquicia es aquel por el cual se otorga licencia aun comerciante independiente, para que pueda vender productos o prestar servicios de reconocido prestigio y eficiencia, a cambio del pago de un canon que se obtiene por este privilegio, más usualmente una regalía sobre las ventas. Se ha destacado que el significado idiomático de la palabra franchising no expresa con exactitud el concepto que encierra el contrato. Esta es por lo demás, una característica propia de los contratos modernos, generalmente surgidos en países anglosajones, los que han venido utilizando sus propias denominaciones, a su vez incorporadas a" los países latinos.
D.- Elementos.-
En el contrato de franquicia intervienen dos sujetos:
1.- El franquiciante o "franchisor"; y,
2.- El franquiciado o franchisee.
El franquiciante es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular.
A su vez, el franquiciado es un comerciante independiente que vende los productos o presta los servicios de los que es titular el franquiciante.
Generalmente estos sujetos son empresas y están organizados en forma de sociedades anónimas.
E.- CARACTERES JURIDICOS .-
El contrato de franquicia incluye variados matices contractuales. Sin embargo podemos señalar como sus principales caracteres jurídicos, los siguientes:
1) Es un contrato complejo, pues según se dijo presenta elementos que son propios de la concesión, el know how, etc.
2) Es bilateral, ya que en sus relaciones existen los sujetos que hemos mencionado con anterioridad, esto es, el franquiciante y el franquiciador.
3) Es un contrato atípico, pues en el Perú no está regido por una normativa legal. Empero y en términos generales debemos manifestar que este con- trato se sujeta a las disposiciones generales establecidas en el Código Civil y en particular al principio de la libertad de configuración interna contractual contemplada por el artículo 1354 de dicho código.
4) Es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la contratación mercantil.
5) Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea precedente y tiene lo que se llama "vida propia". Puede suceder en cambio que vaya acompañado por contratos accesorios, como serían garantías personales o reales.
6) Es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos.
7) Es de prestaciones recíprocas, ya que cada uno de los sujetos está obligado con relación al otro. En otra parte de esta obra destacamos cuáles son los derechos y obligaciones de los sujetos, lo que aclara esta característica.
8) Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio, compensado por una ventaja y genera, de consiguiente, enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Ciertamente y como sucede con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente que exista equivalencia económica en las prestaciones y cabe siempre que haya un desequilibrio real.
9) Es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consciente al momento de crearse la relación obligacional que se parte de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente el sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse.
10) Es de duración y ejecución continuada, ya que funciona sin interrupción y está destinado a surtir efectos durante un tiempo más o menos prolonga- do.
11) Comporta en cierta forma una operación de cambio, dado que su objetivo es propiciar la transferencia de bienes y servicios y en suma, la circulación de la riqueza y la multiplicación del trabajo, pero también es un contraste de cooperación, en la medida que plantea una estrecha colaboración entre el franquiciante y el franquiciado.
12) Es consensual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1352 del Código Civil. Empero, en la práctica se celebra por escrito, dada su trascendencia económica y los diferentes derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de su formalización y se cumple en frecuencia la forma de celebración por adhesión, esto es en base a cláusulas predispuestas (con- tratos – tipo).
13) Es "intuitu personae". En efecto, el factor confianza es fundamental en este contrato. Generalmente los franquiciantes ponen mucho cuidado en escoger a los franquiciados, ya que esperan de ellos lealtad, trabajo, espíritu de empresa y, en suma, capacidad e idoneidad. Uno de los factores más trascendentes para lograr éxito en esta especie de distribución es la capacidad gerencial del franquiciado, quien en realidad maneja su propio negocio y ésta es una de las características que distinguen al franchising del contrato de distribución. Al manejar su propio negocio, es obvio que el franquiciado debe ser apto para ello, teniendo las calidades necesarias para operar una empresa pequeña o mediana, por sí solo ya la distancia del franquiciante. Además, muchas veces en zonas alejadas y de difícil acceso. Como dicen los anglosajones, el franquiciado debe tener condiciones para llevar sus operaciones "day by day" (día a día).
Otro aspecto que usualmente considera el franquiciante para elegir al franquiciado es que tenga recursos propios. Claro está, lo dicho es en términos generales, pues existen muchos casos en que el franquiciante se deja llevar por las condiciones personales del franquiciado (su inteligencia, capacidad de manejo empresarial, espíritu de trabajo y de sacrificio, etc.) más que por su capacidad económica, la que puede obtener mediante financiamiento. Este financiamiento puede ser de terceros así como del propio franquiciante, pues no existe impedimento para ello y otra vez más el factor "confianza" será determinante en estas circunstancias.
En suma, el franquiciante no es sólo el dueño de una marca o un proveedor de productos y know how. En la práctica resulta casi un socio del franquiciado y en todos los casos un estrecho colaborador, que vela por su éxito aconsejándole y dándole entrenamiento y actualización.
F.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA FRANQUICIA.-
Para el franquiciante, la celebración de este contrato supone las siguientes ventajas:
1) Facilita una penetración profunda y acelarada en un mercado que no controla. Es conocido que muchas empresas no tienen las condiciones suficientes para crecer en forma violenta con recursos propios, ya que esto exige fuertes capitales y la necesidad de manejar personal propio. Los anglosajones denominan a esta ventaja con las siglas OPM que significan "other people money" (el dinero de otra gente).
2) Propicia la expansión de sus productos y servicios a nivel internacional.
3) Permite que se acceda a centros comerciales estratégicos. En muchas oportunidades el franquiciante desea ubicarse en un determinado lugar y no cuenta con los recursos necesarios para hacerlo. En estos casos el franquiciado es la solución de su problema.
4) La impetuosidad o "garra empresarial" que pone el franquiciado es por razones obvias muy superior a la del administrador de un local propio del franquiciante, como sería una sucursal o una agencia. Esto determina que el desempeño sea más eficiente, desde luego cuando el franquiciado ha sido debidamente seleccionado, teniendo en cuenta las condiciones a que nos referiremos en el capítulo anterior.
5) Generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han: nacido y viven en la misma comunidad donde funciona el local, lo que otorga grandes ventajas por el conocimiento del mercado y de la comunidad.
6) Los costos de operación de una unidad propia son normalmente superiores a los de una franquiciada (horas extras, beneficios sociales, etc.).
El personal que se necesita para administrar un contrato de franchising es siempre menor que cuando se abre una sucursal o agencia. Todos los problemas del llamado "day by day", son transferidos al franquiciado y éste, por su conocimiento de la gente y del mercado, está en las mejores condiciones para solucionarlos.
7) Permite alcanzar economía a escala industrial, administrativa y de mercado. El resultado es el aumento del poder competitivo y de la calidad de los productos o servicios ofrecidos por el franquiciante.
8) Con el franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de publicidad y se logra establecer sistemas administrativos a precios bajos, determinando por otro lado que se inviertan constantemente recursos en la investigación y desarrollo de nuevos productos y servicios.
9) Otra de las grandes ventajas es que en forma prácticamente gratuita se agranda la imagen y la presencia de la empresa, así como la calidad y precio de sus productos.
10) El consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus productos, debido a la propagación de la imagen y la comunicación intensa que genera el contrato de franquicia.
11) En las hipótesis de quiebra o terminación del contrato, el franquiciante corre menos riesgo financiero por la menor inversión que ha realizado.
Hay que tener siempre en cuenta que el contrato de franquicia no elimina los riesgos pero sí los reduce sensiblemente.
Las desventajas para el franquiciante son:
1) Un menor control sobre la redistribución, en comparación con su red propia. El franquiciante tiene que tener en cuenta permanentemente que en la otra punta de la cuerda está un empresario con quien debe negociar ya quien tiene que convencer que las cosas deben hacerse de determinada manera. Esta situación se agrava cuando los resultados no son los previstos al momento en que se celebró el contrato.
2) Falta de flexibilidad en los negocios. En efecto, cuando se tiene una red propia es fácil cambiar los productos o servicios, así como las estrategias de mercado y otras modificaciones.
Se pone como ejemplo el de una unidad propia que puede ser cerrada de la noche a la mañana, lo que no cabe hacerse con una unidad franquiciada.
3) Una mayor limitación en el uso de canales alternativos de distribución. El franquiciante comúnmente suele usar canales alternativos de distribución. Pero no puede estimular la competencia entre los canales alternativos. Es conflictivo que un franquiciante textil venda la misma ropa a su red de franquicia ya una boutique que hace una publicidad arrasadora.
4) El franquiciante, al ceder los derechos de operar su franquicia, se expone a todos los actos negativos que el franquiciado pueda realizar con su nombre, determinando su desprestigio. Aun cuando como consecuencia de esto se rescinda el contrato, el daño sufrido por el franquiciante en estas hipótesis suele ser muy grande con escasas posibilidades de ser resarcido.
5) El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la franquicia, que sería suya si operase con unidades propias. Pero no se puede hablar en estos casos de pérdida de rentabilidad. Hay que tener en cuenta el concepto de retorno de la inversión, que en el caso de la franquicia es mayor para el franquiciante ya que invierte menos recursos de los que invertiría en una red propia de distribución o agencia.
6) El franquiciante asume riesgos de litigios que pueden ser sumamente costosos. Estos problemas se diluyen cuando la franquicia ha sido bien diseñada.
7) La expansión puede ser muy rápida y hacer perder al franquiciante el control del negocio. Por ello debe encontrarse preparado para el crecimiento en términos gerenciales y no caer en la situación de que el crecimiento lo maneje a él en vez de que él maneje dicho crecimiento.
Son ventajas para el franquiciado:
1) El riesgo de quiebra es bastante más reducido que si se lanzara en un negocio propio. Las estadísticas que existen demuestran que ésta es la principal ventaja de tener un negocio franquiciado. El menor riesgo de- pende de una serie de factores, como son:
- Un negocio probado y exitoso;
- Una marca fuerte y difundida, con prestigio; -Economía de escala;
- Asistencia y entrenamiento permanente.
2) En la mayoría de los casos no requiere experiencia anterior en el negocio, aunque es cierto que para que se le otorgue la franquicia el franquiciante le exige condiciones de capacidad empresarial e idoneidad personal.
3) Menor complejidad en la operación del negocio, dado que el franquiciante le provee de manuales y lo entrena, todo lo cual le da grandes posibilidades para competir. Se ha dicho repetidamente que el franquiciante le arma el negocio al franquiciado, ya que éste antes de empezar recibe una información completa sobre liquidar la planilla y efectuar la declaración y pago de impuestos, así como presentar una vidriera, llevar la contabilidad del negocio y manejar el "stock" o inventario. Es evidente que el franquiciante pasa al franquiciado una operación que ha sido probada, con proveedores de productos y servicios de calidad y de costo conocidos, y con patrones de comunicación bien definidos. Esto no significa que el franquiciado dejará de trabajar, sino que su trabajo será menos complejo y bastante más productivo. Con lo dicho se repite lo que pensábamos anteriormente: el franquiciante selecciona al franquiciado más por su potencial capacidad empresarial que por su experiencia anterior.
4) Exclusividad territorial. El franquiciante planeará el número de unidades a franquiciar de acuerdo con el potencial del mercado local. Si hubiera potencial en el área asignada para más de una franquicia, el franquiciante dará la prioridad al franquiciado que ya está instalado, salvo que su desempeño sea pobre o no cuente con los recursos necesarios para instalarse y operar, en cuyo caso puede llegar inclusive hasta la resolución del contrato.
Son desventajas para el franquiciado:
1) Al igual que el franquiciante, el franquiciado tiene menor libertad de acción en la gestión de su negocio. Existen muchos franquiciados que consideran que nada es peor que esto. En efecto, no es fácil ser el dueño del negocio propio y tener que seguir al mismo tiempo una serie de normas que impone al franquiciado y con las cuales no siempre estará de acuerdo, aun cuando sepa que han sido diseñadas para su propio beneficio. Es pues sumamente importante un buen diseño en la franquicia, ya que al exagerarse la nota de control, el franquiciado pasa a ser un operador más, en vez de un empresario independiente y esto es perjudicial para el negocio, tanto en el mediano como en el largo plazo.
2) Hay una menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio. En efecto el franquiciante es quien autoriza la transferencia de la unidad franquiciada y, en el caso de querer cerrarlo, el franquiciado debe pagar generalmente una pena pecuniaria significativa, cuando haya sido convenida en el contrato, como es usual.
3) En un sistema mal diseñado, la política del franquiciante puede afectar los resultados del franquiciado, con evidente perjuicio para este último.
1.2.5.- ELEMENTOS.-
A tenor de la tradicional doctrina se distingue los elementos del negocio en esenciales, naturales y accidentales. Esenciales, como su propia denominación indica, son aquellos elementos que constituyen la esencia misma del negocio, pues sin su presencia cualquier contrato, sea éste típico o atípico, carece de validez. Estos elementos son tanto los que integran el negocio como los que hacen del mismo un negocio de una categoría determinada, y sin los cuales no habría negocio o éste sería de otro tipo.
En la doctrina se formula, además, una subdivisión entre elementos essentialia communia y elementos essentialia propria. Los primeros, son imprescindibles en la generalidad de los negocios jurídicos, la ausencia de alguno de ellos no perfecciona el negocio, es el caso del consentimiento, el objeto, la causa y la forma, aunque esta última sólo es esencial en los llamados negocios formales o solemnes. Los segundos, son típicos de una determinada especie negocial, por lo que también se les llama elementos constitutivos, por ejemplo: el bien y el precio en un contrato de compra venta, el riesgo y la prima en un contrato de seguro, la empresa de leasing y la opción de compra en un contrato de leasing, etc.
Elementos naturales son aquellos que normalmente acompañan a cada negocio por corresponder a su naturaleza; se les sobreentienden aunque en el negocio no se expresen, pero las partes a su voluntad pueden dejarlos sin efecto por no considerarlos necesarios para la existencia del negocio. Estos elementos no inciden sobre la nulidad del negocio, aún cuando sí contribuyen a tipificar la especie negocial a que pertenecen. Vale citar aquí como elementos naturales a la obligación de saneamiento y evicción en los contratos de transferencia de la propiedad, la posesión y el uso de un bien (Art. 1484 y 1491 del C.C.), la garantía de los vicios ocultos(Art. 1503 del C.C.), el lugar de entrega del bien (Art. 1553 del C.C.).
Elementos accidentales son aquellos que no forman parte ni de la esencia ni de la función del tipo contractual, pero que las partes pueden agregar. Estos devienen esenciales para el negocio en particular, una vez agregados; en consecuencia, son accidentales respecto al tipo negocial al que pertenecen, mas no a éste celebrado en concreto. Suelen estudiarse como elementos accidentales, aparte de algunos otros (arras, cláusula penal, etc.), la condición, el plazo o término y el modo (Art. 171 al 189 del C.C.).
El Código civil peruano de 1,984 se ha preocupado de señalar los requisitos de validez de validez del acto jurídico en el Art. 140, que dice: " Para la validez del acto jurídico se requiere: 1. Agente capaz; 2. Objeto física y jurídicamente posible; 3. Fin lícito; 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad".
1.2.6.- CAPACIDAD DE LAS PARTES
La capacidad es la aptitud del ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de goce (llamada también jurídica o de derecho) es la aptitud que tiene el sujeto por ser titular de derechos y obligaciones. La capacidad de ejercicio (denominada también capacidad de obrar) es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ejercitar personalmente sus derechos.
La capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. El concebido tiene capacidad de goce, pero con la limitación de que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
En el caso específico de nuestro trabajo y como quiera que en la elaboración y suscripción de los contratos modernos o de empresa intervienen personas jurídicas, es necesario hacer referencia a estos entes jurídicos como sujetos de derechos. En ese sentido, debemos indicar que las personas jurídicas son sujetos de derechos en el sentido de ser centro unitario de imputación de derechos y deberes, o, más en general, de situaciones jurídicas subjetivas.
Obviamente que para la intervención de estas personas jurídicas en la elaboración y suscripción de un contrato moderno deben estar debidamente formalizadas a fin de que tengan capacidad legal a través de sus representantes de suscribir los contratos modernos que considere beneficio a los fines de la empresa; claro está que al ocurrir ello, el representante debe de actuar con plenas facultades especiales exigidas por la ley.
1.2.7.- EL DERECHO INTERNACIONAL
El más grande suceso registrable hasta hoy con respecto a la uniformazión del derecho, lo constituye, sin duda, la disciplina de la compraventa internacional, contrato comercial por excelencia, contenida en la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1,980, en vigencia para unos 48 Estados, entre los que no se cuenta, como en muchas otras, al Estado peruano.
Si bien la disciplina de la compra venta internacional atrajo la atención de los juristas y, llegado el momento, fue el centro de los intentos de uniformización del derecho de comercio internacional, esto no significa que se hayan descuidado otras importantes instituciones contractuales. Cabe destacar aquí, entonces, la notable labor de dos organizaciones internacionales, a saber, The United Nations Comisión on International Trade Law (UNCITRAL) [20] y The International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) [21], entes internacionales que se propusieron la promoción del comercio internacional a través de la armonización o uniformización del Derecho.
1.- LA CONVENCIÓN.-
La Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en la tercera sesión plenaria de la CIDIP V, celebrada en México el 17 de marzo de 1,994, define para el derecho latinoamericano el contrato internacional. En efecto, el artículo 1, párrafo segundo, considera dos criterios para calificar de internacional un contrato: el primero, atiende a la residencia habitual o al establecimiento de las partes contractuales, el que deberá encontrarse en territorios de Estados partes diferentes; el segundo, referido a los contactos objetivos que tenga el Estado con más de un Estado parte. Estos contactos objetivos pueden ser: lugar de celebración, de ejecución o de pago del contrato, entre otros, a condición que dichos puntos de conexión se encuentren vinculados con el territorio de más de un Estado parte de la Convención.
Como norma general, la Convención se aplica a todos los contratos internacionales, con excepción de los siguientes casos:
1.- Cuando se trate de contratos celebrados o en que sean partes estados, entidades u organismos estatales y excluyen expresamente la aplicación de la Convención.
2.- A los contratos que cada Estado declare, al momento de firmar, ratificar o adherirse, que no se aplicará la Convención.
3.- A todos los casos a los que hace referencia el Art. 5 de la Convención.
4.- A los contratos que internacionalmente tengan una regulación autónoma en el Derecho convencional entre Estados parte de la Convención.
2.- UNIDROIT.-
Con los principios del UNIDROIT no se piensa unificar los derechos nacionales vigentes bajo forma de una Convención internacional o ley modelo. Su objetivo es, sobre todo, enunciar, de una manera sistemática, un conjunto de normas contractuales comunes a la mayor parte de sistemas jurídicos y, al mismo tiempo, aportar las soluciones que mejor parecen corresponder a las particulares exigencias del comercio internacional.
De igual modo que la convención, el UNIDROIT contiene el principio fundamental de la libertad contractual cuando en su Art. 1ro. "Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido".
El comentario a este artículo contiene una clara precisión, pues dice que "el derecho de los operadores económicos de decidir libremente a quién ofrecer sus bienes y servicios y la posibilidad de establecer libremente las condiciones de sus particulares negocios, representan las piedras angulares de un orden económico internacional abierto, competitivo y orientado hacia el libre comercio..
Sin embargo, este principio de la libertad contractual no es ilimitada. Los principios contienen disposiciones que las partes no pueden derogar. Además de ello, la libertad contractual resulta limitada por el conjunto de normas imperativas, de alguna forma, aplicables, sean ellas de origen nacional, internacional o supranacional. Por ello, "ninguna de estos principios está destinada a limitar la aplicación de las normas imperativas de origen nacional, internacional o supranacional, aplicables según las normas de derecho internacional privado" (Art. 1.4).
Los principios UNIDROIT confirman la tendencia del Derecho Uniforme de conseguir una aplicación e interpretación lo más autónoma posible delos derechos internos. Por ello, resulta lógico que antes que recurrir a los derechos nacionales de deba buscar la regulación de una manera en los propios principios generales subyacente [22].
A diferencia de la Convención, los Principios no proporcionan un recurso subsidiario, el derecho nacional, cuando no pueda deducirse ningún principio general subyacente. No obstante, antes de acudir al derecho nacional que resulte aplicable, podrá acudirse a otros Principios Generales del Derecho Uniforme extraíbles de otros textos internacionales, por ejemplo, la Convención de Viena.
Por último, debemos indicar que los Principios UNIDROIT están pensados para responder satisfactoriamente a una serie de finalidades, entre las que se encuentran, por ejemplo, el de servir a los legisladores nacionales como fuente de inspiración para la preparación de nuevas leyes en el campo del Derecho de los contratos en general, o de los tipos contractuales en especial; a los jueces y a los árbitros como normas y criterios de interpretación de las Convenciones internacionales existentes; y a las partes de un contrato que pertenezcan a sistemas jurídicos diferentes y/o que hablen lenguas diversas como una guía o modelo para la redacción de sus propios contratos.
1.2.8.- COMPETENCIA
La Convención Interamericana establece que "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes" (Art. 7). Con esta fórmula sencilla y, al mismo tiempo, omnicomprensiva la Convención adopta ampliamente el principio de la autonomía de las partes en los contratos internacionales. La única limitación considerada a esta autonomía son las leyes de aplicación inmediata o leyes imperativas del foro (Art. 11). Puede Tratarse , pues, de cualquier ley elegida por las partes, incluyendo una ley neutral, cuya validez dependerá únicamente de las leyes imperativas o leyes de aplicación inmediata del foro.
En cuanto a la regulación específica de la autonomía de las partes para la designación del derecho aplicable a los contratos, la Convención establece lo siguiente:
1.- La voluntad de las partes debe ser expresa o, en ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto.
2.- Atendiendo a su autonomía, las partes pueden elegir el derecho aplicable a la totalidad del contrato o a una parte del mismo .
BIBLIOGRAFÍA
1.- ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX.
"Contratos Modernos", Primera edición, marzo de 1,999, Gaceta Jurídica Editores S.R.L..
2.- ANIBAL ALTERINI, ATILIO.
"Contratos: civiles, comerciales, de consumo", teoría general, 1ra. Edición, 1ra. reimpresión, Abeledo Perrot S.A. editores, Buenos Aires.
3.- BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX.
"Contratos Modernos Empresariales", Tomo I, Editora "FECAT" E.I.R.L. Lima, 1,997
4.- CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA.
"Aspectos jurídicos de los contratos atípicos", cuarta edición revisada, José María Bosch editor – Barcelona, 1,999. Tomo I.
5.- DIEZ PICAZO, LUIS y ANTONIO GULLÓN
"Sistema de Derecho Civil", volumen II, séptima edición, Editorial Tecnos, 2da. Reimpresión, , Madrid – España, 1,994,
6.- LEYVA SAAVEDRA, JOSE
"Tratado de Derecho Privado", contratos de empresa, tomo I, volumen II, tomo I, Editorial San Marcos, Institute Leasing, 1,997.
7.- SIERRALTA RIOS, ANIBAL
"Joint Venture Internacional". Fdo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, segunda edición, 1,997.
8.- TORRES VASQUEZ, ANIBAL.
"Código Civil" quinta edición, Editorial TEMIS S.A., Bogota Colombia e IDEMSA, Lima Perú, 2,000.
Autor:
Luis Alfonso Rodríguez Cazorla
Abogado.
Estudios de Maestría en la UNMSM.
Estudios de Doctorado en la UNMSM.
[1] CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA. "Aspectos jurídicos de los contratos atípicos", cuarta edición revisada, José María Bosch editor – Barcelona, 1,999. Tomo I, Pág. 11.
[2] DIEZ PICAZO, LUIS y ANTONIO GULLÓN, "Sistema de Derecho Civil", volumen II, séptima edición, Editorial Tecnos, 2da. Reimpresión, , Madrid – España, 1,994,
[3] LEYVA SAAVEDRA, JOSE, "Tratado de Derecho Privado", contratos de empresa, tomo I, volumen II, tomo I, Editorial San Marcos, Institute Leasing, 1,997, Pág. 67.
[4] CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA, en Ob. Cit. Página. 12.
[5] PUIG BRUTAU, citado por BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX. "Contratos Modernos Empresariales", Tomo I, Editora "FECAT" E.I.R.L. Lima, 1,997. Pág. 25.
[6] La distinción entre contrato principal y accesorio, recuerda MESSINEO, toma como punto de partida el hecho que un contrato dependa 16gica y jurfdicamente de otro, o el hecho que un contrato esté solo, es decir, independiente de cualquier otro. Citado por LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en ob. Cit. Pág. 119.
[7] SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, Contratos Modernos, Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Primera Edición, Marzo de 1,999. Pag. 59
[8] CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA, en Ob. Cit. Página. 30.
[9] LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en ob. Cit. Pág. 119.
[10] CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRÁN ALANDETE, TERESA, en Ob. Cit., Tomo III Página. 18
[11] LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en ob. Cit. Pág. 293.
[12] BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX, ob. Cit. Pág. 356.
[13] SIERRALTA RIOS, ANIBAL. Join Venture Internacional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, segunda edición, 1,997. Pág. 68
[14] SIERRALTA RIOS, ANIBAL.- En ob. Cit. Pág. 116.
[15] SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág. 241
[16] Citado por SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág. 210
[17] HERNAN FIGUEROA BUSTAMANTE, "El Peruano", Sección B-13, del 25 de noviembre de 1,993.
[18] CHULIA VICENT. E. Ob. Cit. Pág. 176
[19] SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en ob. Cit. Pág. 211
[20] Las Naciones Unidas, mediante Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General del 17 de diciembre de 1,966, con el objeto de promover la armonización y la unificación progresiva del derecho mercantil internacional, constituyó la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL). Los trabajos de la Comisión comenzaron en Nueva York en 1,968. LA Comisión está compuesta por 36 Estados. Sede en Viena.
[21] El Instituto internacional para la unificación del derecho privado, conocido como UNIDROIT, , con sede en Roma, fue fundado en septiembre de 1,926 como un órgano auxiliar de la Sociedad de las Naciones. Después de la disolución de ésta, fue reconstituido en 1,940, en virtud de un acuerdo multilateral, el Estatuto orgánico del UNIDROIT.
[22] Tanto en la Convención de Viena como en los Principios UNIDROIT no se indican cuáles son esos principios generales o subyacentes. No obstante, no es difícil deducir algunos más importante, a saber: el de razonabilidad y el favor contractus. Por el principio del favor contractus se entiende el propósito de mantener en vida, en cuanto sea posible, el contrato, limitando rigurosamente los casos en los que es posible poner en discusión su validez o poner fin a su existencia antes de su finalización.
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