En el primer caso, contrato atípico puro, no cabe duda de que el problema planteado se refunde con el más amplio de las lagunas de la ley y de la jurisprudencia como fuente del derecho. Por supuesto, ante todo será necesario determinar si las dudas pueden ser resueltas conforme a la ley privada que las partes se hayan dado en virtud de la autonomía de la voluntad.
El mismo autor español indica que en caso de una figura contractual que ofrezca dudas por combinar formas típicas diferentes o aquellos compuestos por elementos típicos y atípicos (contrato atípico mixto), el problema sólo exige diferencia atención en cuanto a las normas propias de los contratos combinados que serán puntos de referencia de posible aplicación, ya sea por el predominio de las que correspondan a uno solo, ya sea por su posible combinación o de su utilización como puntos de partida del razonamiento analógico. Indica las posibles teorías aplicables, que sucintamente mencionaremos: en primer lugar, la teoría de la absorción según la cual han de aplicarse al contrato mixto las normas propias de la figura contractual que corresponda a la prestación o elemento dominante; luego, la teoría de la combinación, que juzga aplicable al contrato mixto, un estatuto jurídico formado por la combinación de reglas procedentes de los contratos cuyos elementos se hallan combinados; y, en tercer lugar, la teoría analógica que considera a los contratos mixtos sometidos al régimen obtenido por combinación de las normas generales de contratación con las propias de aquellos contratos típicos que pueden aplicarse por analogía, atendiendo a la situación de los intereses en controversia.
1.2.3.- CARACTERES
La caracterización de todo negocio jurídico, en especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos básicos: el sustancial o funcional (contenido y finalidad) y el estructural (forma). Desde el punto de vista del primero, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el segundo, más estrictamente, como entidad técnica jurídica.
En efecto, el estudio de los caracteres de los contratos modernos o de empresa lo haremos apoyados en sus dos vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se devela de la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento de las mismas; el segundo, a su vez, se deriva del rol que a ellos les corresponde desempeñar dentro del mercado financiero o del tráfico económico nacional e internacional.
1. CARACTERES ESTRUCTURALES.-
a. ATÍPICOS.- Con excepción del leasing, joint venture, fideicomiso, cuenta corriente y securitization (titulización, en terminología de la Ley del mercado de valores, Dec.leg. 861, Título XI), que son típicos, el resto de los contratos de empresa son atípicos, pero nominados, es decir, son contratos que, no obstante tener identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser típicos, no han merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular. Es el caso, por ejemplo, del contrato de factoring, underwriting, franchising, merchandising, reporto, engineering, sponsoring, swap, segregation, etc.
El actual Código civil, siguiendo la terminología tradicional acogida en los Códigos civiles de Francia (art. 1.107) y de Argentina (art. 1.143), habla de contratos nominados e innominados antes quede contratos típicos y atípicos, como prístinamente lo hace el Código civil italiano de 1942 (art. 1.322) y, con ella, la más autorizada doctrina
b. CONSENSUALES.- El derecho moderno se desarrolla sobre la base del principio consensualista o espiritualista, según el cual «Ios contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes». Ahora, no es la celebración de un acto formal lo que genera la obligación, sino la expresión de un consentimiento con ciertas formalidades, las que además sólo se exigen de manera excepcional, esto es, como requisito o presupuesto de validez del contrato. Es más, hoy en día la forma se considera, por regla general, como una protección suplementaria del consentimiento.
Los contratos de empresa no escapan a esta práctica; aun cuando debemos reconocer que habitualmente ellos vienen muy documentados; pero aquí, entre otras razones, la forma se utiliza con la finalidad de conciliar la simplicidad y la rapidez, necesarias siempre en el tráfico empresarial tanto nacional como internacional, con la seguridad jurídica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.
c. PRINCIPALES.-Estos contratos, al igual que los contemplados en los Libros Segundo y Tercero del Código de comercio de 1902 y en la Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, son principales porque cumplen per se fines contractuales propios y subsistentes, sin relación necesaria con algunos otros contratos [6]. En otras palabras, cada contrato de empresa no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro.
No obstante, observamos que muchos de los contratos modernos necesitan, en su fase de ejecución, la celebración de otros contratos principales, como es el caso de la securitization, del jranchising, del swap, del leasing, por ejemplo. Sin embargo, tomando como referencia al primero, es bueno decir que en éste los contratos de fideicomiso, de underwriting y otros son accesorios; igual calidad tienen en el leasing , los contratos de compraventa, de seguro, de suministro y de transporte. Estos contratos, principales en sus respectivas sedes, son, quiérase o no, aquí accesorios; principales son, en consecuencia, solamente los contratos de securitization y de leasing .
d. ONEROSOS.- Los contratos de empresa son, por su naturaleza, onerosos, es decir, contratos en los que cada una de las partes no está dispuesta a dar sino es a condición de recibir un beneficio económico. Su onerosidad, desde el punto de vista positivo, está dada por la contraprestación que sigue a la prestación, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, en efecto, se requiera una relación de equilibrio o de equivalencia objetiva entre ambos extremos. Sacrificio y ventaja están ordinariamente en relación de equivalencia o de equilibrio contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea subjetiva.
Pensemos, por ejemplo, en el contrato de segregation, que viene normalmente concluido entre una institución bancaria o financiera y una securities house (sociedad de intermediación mobiliaria). Una de las principales actividades de la securities house es aquella de suscribir e intermediar acciones y obligaciones, al igual que especular en el mercado bursátil con ellas. Esta actividad, aun cuando realizada con márgenes reducidos de beneficios, nos da, pronto, una idea de lo oneroso que resulta para cada una de las partes contractuales la celebración de estos noveles contratos.
e. CONMUTATIVOS . Son conmutativos o certi estos contratos porque la estimación del respectivo sacrificio o ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la celebración de los contratos; es decir, cada una de las partes contratantes conoce con antelación cual es el valor económico que tiene para ella el contrato. Estos, pues, aseguran a cada parte contractual un beneficio determinado, el cual es susceptible de una inmediata apreciación, con independencia de las fluctuaciones económicas o los riesgos referidos al objeto del contrato
f. DE DURACIÓN.- La mayoría de los contratos de empresa son di durata, esto es, contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar o prolongar la ejecución de las prestaciones en el tiempo, es condición para que estos contratos produzcan el efecto querido por cada una de las partes y se satisfagan, al mismo tiempo, las necesidades que los indujo a contratar. Además, el beneficio que las partes desean alcanzar u obtener con estos negocios, está en función a la duración de la relación obligacional. La duración, en efecto, no resulta tolerada por las partes, sino querida por ellas.
g. DE PRESTACIONES RECÍPROCAS.- Estos contratos, que según unos serían una suerte de reencarnación de la figura de los contratos bilaterales, se caracterizan por el hecho que cada una de las partes está obligada a una prestación, es decir, hay una prestación y, respectivamente, una contraprestación. Entre éstas se establece un nexo especial, llamado de reciprocidad, que consiste en su interdependencia o causalidad recíproca, por la que cada parte no está obligada a la ejecución de su propia prestación, sin que sea debida o ejecutada la prestación de la otra. La una es el presupuesto indeclinable de la otra. La reciprocidad de las prestaciones aquí es la función económica esencial del contrato.
h. CLÁUSULAS GENERALES.- Muchos de los autores estiman que los contratos modernos, por ser tales, son necesariamente de adhesión, es decir, contratos en los cuales una de las partes establece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen. En éstos el destinatario no tiene derecho alguno de modificar los términos de la oferta; solo le resta aceptarla o rechazarla en su totalidad. En la adhesión, entonces, más que una negociación hay una imposición del contenido del contrato por una de las partes a la otra.
Nosotros no compartimos tal criterio; antes bien, creemos que los contratos de empresa se caracterizan por ser celebrados a través de cláusulas generales, es decir, cláusulas que abarcan solamente determinadas partes del contrato, de allí el calificativo de generales, dejando a los contrayentes en libertad de negociar los elementos propios o, mejor, típicos de cada contrato en particular.
2. CARACTERES FUNCIONALES.-
a. DE CAMBIO.- Los contratos de cambio, por la función económica y social que desempeñan, son de reconocida importancia en el tráfico contractual moderno, pues ellos tienden, como objetivo primario, a favorecer la circulación de la riqueza, la que se logra con el sacrificio económico de ambas partes contractuales (a título oneroso), o solamente de una de ellas (a título gratuito).
Desde el punto de vista de la estructura y del fin, el mayor número de contratos ingresan en el esquema de los de cambio. En éstos, cada parte persigue un propio y exclusivo interés que, en efecto, es diverso y, a la vez, antitético de aquel otro.
b. DE FINANCIACIÓN.- Un significativo número de contratos de empresa han sido concebidos, gestados y desarrollados para responder alas nuevas exigencias crediticias de la actividad empresarial. Las empresas, si querían ser competitivas y, en efecto, permanecer en el mercado, tenían que afrontar de inmediato nuevos retos de inversión, lo que hace necesario, entonces, buscar formas de financiamiento alternativas a los tradicionales «capital de riesgo» y «capital de crédito».
Como bien sabemos, en sentido genérico, financiación es la consecución de dinero para la empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados por sus propios socios o accionistas, o por personas ajenas a ella, como entidades bancarias, financieras o inversionistas institucionales. Según esto, la empresa puede recurrir para cubrir sus necesidades de fondos a sus propios recursos (autofinanciación), a recursos de sus titulares o socios (aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o empresas (préstamos, créditos, etc.).
La praxis empresarial de estas últimas décadas enseña que el financiamiento de las empresas, en la mayoría de casos, es realizado por otras empresas, especialmente por las pertenecientes al sistema parabancario. Cabe, en esta sede, recordar que la actividad parabancaria surge para responder a las nuevas exigencias de la clientela y a los requerimientos de servicios y de instrumentos financieros diversos de aquellos tradicionales. De allí que se hable, con propiedad, de una verdadera revolución de contenidos de la actividad bancaria y de la aparición de una nueva concepción profesional, en los cuales más importante que el «producto» es el «servicio» que se brinda a los clientes o consumidores.
Entre los sectores donde mayormente se desarrolla la actividad parabancaria podemos señalar:
1) El de leasing, factoring y securitization, que ha dado muestras de mejor atención a las necesidades de financiamiento de las empresas;
2) El de la actividad fiduciaria, de revisión y certificación de balances, de asistencia y consultoria financiera (nuevos servicios); el de fondos comunes de inversión;
4) El de cartas de crédito y cash-dispensers del sistema bancomático (nuevos instrumentos de pago).
Ante la imposibilidad de arribar a un concepto unitario de «parabancario», que no signifique sólo una opción semántica, podemos señalar que éste indica una serie de servicios que se modifican y se desarrollan con las variaciones de la vida económica.
Las empresas bancarias desarrollan actividad parabancaria de dos .formas: una directa y otra indirecta, es decir, a través de la participación en otras empresas extrañas al sector crediticio o financiando la actividad de éstas. ejemplos tenemos por doquier; basta observar un momento la propaganda publicitaria de los grupos crédito, continental, santander, que ofrecen nuevos servicios e instrumentos, como leasing, factoring, fondos mutuos de inversión, etc. Junto al sector bancario han aparecido un conjunto de empresas que desarrollan, de alguna manera, intermediación financiera, aun cuando no son bancos ni instituciones de crédito.
La actividad parabancaria ha tenido una notable afirmación en los países de la comunidad económica europea, donde existen actividades muy especializadas que son desconocidas todavía en nuestro mercado financiero o de crédito, como, por ejemplo, los check traders de Gran Bretaña: negociadores de cheques que realizan una función muy cercana a las empresas de factoring. A pesar de ello, se carece de una normativa comunitaria parabancaria. Algunas intervenciones comunitarias sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a saber: derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios; coordinación de las legislaciones bancarias; reacondicionamiento de las legislaciones relativas al crédito de consumo; armonización de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas de los bancos y de los otros institutos financieros; instauración de vigilancia sobre base consolidada para los entes crediticios y financieros.
Los intermediarios financieros no bancarios pueden ser clasificados en: 1) empresas de seguros; 2) entes de gestión fiduciaria; 3) empresas fiduciarias; 4) empresas de leasing; 5) empresas de factoring; 6) empresas securitizadoras; 7) empresas de servicios financieros; 8) fondos comunes de inversión mobiliaria e inmobiliaria; 9) merchant banks .
Bien puede decirse, finalmente, que a través de esta familia de contratos, una empresa, sea ésta del sistema bancario o parabancario, financia la actividad de otra empresa dedicada a la producción de bienes o a la prestación de servicios. En otras palabras, la actividad de unas encuentra su razón de ser en el financiamiento de la actividad de las otras.
c. DE COLABORACIÓN O COOPERACIÓN.- . En sentido amplio, se puede considerar que los contratos de empresa son también de colaboración empresarial; para ejemplos baste el leasing, el sponsoring y la securitization, que para su celebración y ejecución convergen empresas distintas, con propósitos igualmente distintos, a las que son parte en la relación contractual. En sentido estricto, sin embargo, debemos darle el crédito a determinados contratos, a saber, agencia, distribución, concesión, franchising, etc. En este último, por ejemplo, uno de los elementos que lo caracteriza es la estrecha colaboración que se da entre las partes, de donde el franquiciado no sólo debe usar la marca y las insignias del franquiciante, sino también seguir sus instrucciones o recomendaciones para el buen ejercicio de la empresa.
1.2.4.- ESTUDIO Y ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS MODERNOS
1.- EL FACTORING.-
A.- Generalidades.-
El término fáctoring proviene del vocablo inglés factors, el cual tiene sus orígenes latinos en el verbo facere, que significa hacer. En consecuencia, etimológicamente factor es el que hace.
El origen del contrato de facturación se encuentra en Europa y los Estados Unidos de América y supone un anticipo de fondos y una gestión de cobro, y sirve evidentemente como un importante instrumento de economía y racionalización de la gestión administrativa de una empresa.
La palabra factoring, puesta en boga por economistas norteamericanos ha ingresado al mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad que ocasiona el encontrar un término que brinde un significado claro y, a la vez, describa con debida precisión esta operación financiera.
"El empleo del fáctoring reporta importantes beneficios para los usuarios, estableciendo dentro de los principales, la consolidación de los estados contables, la información comercial, la racionalización de la empresa y básicamente el financiamiento de las venta".
Explica el Dr. Max Arias Schreiber Pezet [7] "uno de los principales problemas que enfrentan las empresas nacionales es la falta de financiamiento para realizar sus operaciones comerciales" y que "ante esta situación se implementa en nuestro país el uso de sistemas no convencionales, tanto de comercio como de financiamiento para este rubro, dentro del que podemos citar el uso del factoring que ofrece alternativas de solución a la escasez de recursos de las empresas".
El fáctoring está en desarrollo en nuestra realidad económica, habiendo sido autorizado por el Art. 221 núm. 10 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, aprobada por la Ley N°. 26702 y posteriormente reglamentado por Resolución N°. 1021-98-SBS. De otro lado, la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N°. 821, precisa qué es factoring para efectos tributarios.
B.- Definición.-
HULIA define el factoring como "contrato mercantil atípico, consensual y sinalagmático, mediante el cual una de las partes, entrega a la otra denominada factor, toda su documentación de cobro, para que éste lo gestione, bien anticipando su importe, menos el descuento convenido o limitándose a su gestión estricta de percibir los importes devengados por terceros; pudiendo realizar el factor otros servicios complementarios" [8].
"El factoring es un contrato complejo en virtud del cual una de las partes, la empresa de factoring, se obliga a adquirir la totalidad de créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte (que por lo general es una empresa) a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta; en contraprestación, la empresa factorada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional al financiamiento recibido"[9].
Finalmente, según el Art. 1 del Reglamento de Factoring, aprobado por Resolución N°. 1021-98-SBS, "Es la operación mediante la cual el factor adquirente, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El factor asume por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante deudores".
C.- Elementos:
Podemos obtener algunos elementos subjetivos y objetivos que tipifican el contrato de factoring:
SUBJETIVOS:
1.- La empresa de factoring, constituida bajo la modalidad de sociedad anónima, que tiene por objeto la intermediación financiera o específicamente este tipo de negocios (Art. 16. B.3, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, Ley 26702, de diciembre de 1,996).
2.- La empresa factorada dedicada a la actividad productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos societarios que permita la ley.
OBJETIVOS:
1.- Individualiza el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino sólo los provenientes de su actividad empresarial.
D.- Caracteres Jurídicos
El factoring tiene los siguientes caracteres jurídicos:
1) Es un contrato principal, ya que tiene autonomía propia y no depende de otro u otros contratos. A veces es acompañado de contratos accesorios, como pueden ser garantías reales o personales.
2) Es un contrato de prestaciones jurídicas bilaterales recíprocas, pues ala prestación del cliente se contrapone la de la empresa de facturación.
3) Es un contrato conmutativo, pues las partes con anticipación pueden pre- ver sus resultados. Desde luego, siempre existe el álea, pues el riesgo es un factor consustancial a la contratación (mala fe, insolvencia económica, etc.).
4) Es un contrato complejo, pues supone una diversidad de servicios. 5) Es un contrato típico, puesto que actualmente está regulado por el Reglamento aprobado por Resolución 1 021-98-SBS, publicado el 3 de octubre de 1998. Sin embargo, tiene una técnica de marcada flexibilidad y no es fácil deslindarlo de figuras afines así como establecer un tipo básico, ya que sus diversas formas operativas son sólo variaciones del contrato.
6) Es un contrato oneroso, ya que supone beneficios para ambas partes contratantes. El factor recibe como remuneración dos componentes: a) la tarifa de facturación; y b) El tipo de interés, en caso que haya financiación.
7) Es un contrato de tracto sucesivo, pues supone un lapso de duración. De consiguiente, está sujeto a todas las figuras que contiene el Código Civil sobre esta materia (lesión, excesiva onerosidad de la prestación, e incumplimiento). Esto es "una de sus grandes ventajas y sobre los mecanismos tradicionales de financiación"
8) Es un contrato literal, pues su mecanismo se basa en la cesión de derechos (Art. 1207 del Código Civil) y en las cláusulas generales de contratación. Por lo tanto, discrepamos de la tesis según la cual es un contrato consensual. Al respecto, el Art. 3 del Reglamento señala que el factoring se perfecciona mediante contrato escrito entre el factor y el cliente.
9) Según Farina es "un contrato en masa", ya que se necesita celebrar cor tratos con un número indeterminado de clientes (factoreados), pues también este aspecto contribuye a disminuir el porcentaje de riesgos que cor lleva esta operatoria. Aunque no se descarta la posibilidad de actuar exclusivamente para uno o dos grandes clientes"
E.- Terminación Del Contrato.-
La terminación del contrato de factoring se produce por las causales señaladas en el Código Civil es decir:
1.- Por vencimiento del plazo convenido, el mismo que puede ser expreso o tácito.
2.- Por disolución de la sociedad factoreada, aunque puede continuar en tanto dure el período de liquidación.
3.- Por transmisión del fondo de comercio.
4.- Por quiebra de cualquiera de las partes.
5.- Por el concurso preventivo. Esta también podría ser causa de extinción del contrato, de acuerdo con qué modalidades se haya pactado.
6.- Por alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar.
7.- Por la voluntad de alguna de las partes, siempre que así se hubiese establecido en el contrato.
8.- Por haberse fijado un monto tope para la operación. Cuando el factor hubiera adquirido facturas por esa cantidad cesa su obligación de aceptar otras hasta tanto el cobro de algunas de ellas no haya producido una reducción en la suma de las facturas pendientes de cobranza.
El Dr. Schreiber Pezet, indica que el contrato de factoring puede extinguirse sea por razones naturales o normales: vencimiento del plazo, fallecimiento de la persona natural, etc., así como por las anormales, como son el incumplimiento de las obligaciones asumidas, la declaración de quiebra de cualquiera de las partes ola disolución de las mismas.
F.- Factoring Internacional.-
Según los principios del UNIDROIT, se entiende por contrato de factoring un contrato celebrado entre una parte, el proveedor, y de la otra la empresa de factoring, conforme al cual: a) el proveedor (supplier), podrá o deberá ceder al cesionario los créditos que se originen en contratos de compraventa de mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes (debitors), con excepción de aquellas compradas principalmente para su uso personal, familiar o doméstico; b) la empresa de factoring, por su parte, se obliga a desarrollar al menos dos de las siguientes actividades: financiamiento al proveedor, e inclusive préstamos y/o anticipos de pago, la contabilidad de los créditos, el cobro de los créditos, y la protección contra la falta de pago de los deudores; c) la cesión de los créditos deberá ser notificada a los deudores.
Dentro de las PARTES CONTRACTUALES debemos indicar que es una operación compleja en donde intervienen cuatro sujetos o mejor empresas, a saber: un exportadora, una importadora, una export – factor y una import-factor, lo que no significa que cuatro sean las partes contratantes. Las dos primeras son las partes contractuales del contrato internacional, del cual derivan los créditos que la empresa exportadora cede a la export – factor, la cual a su vez los cede a la empresa de factoring extranjera, es decir, a la import- factor.
2.- EL LEASING.-
A.- Generalidades.
En su forma moderna, fue en los Estados Unidos donde el Leasing se puso en práctica por vez primera como una innovada fórmula comercial y financiera. En este país y en el año de 1,920 la Bell Telephone System inició un sistema en virtud del cual alquilaba sus teléfonos en lugar de venderlos. Los autores coinciden en sostener que a partir de 1,936 las empresas norteamericanas empezaron con gran imaginación a montar operaciones financieras en la propiedad inmobiliaria y de allí pasaron al área mobiliaria.
Ahora bien, la palabra leasing es inglesa y deriva de to lease, que significa en español arrendar o alquilar.
B.- Definición
"Contrato atípico y mixto (arrendamiento – opción de compra) en el que intervienen generalmente tres partes: proveedor, compañía de leasing o arrendadora y usuario-arrendatario, y que tiene por objeto el uso de un bien por parte del arrendatario, a cambio del pago de cánones periódicos a la compañía de leasing, y al que se puede añadir una opción de compra al final del periodo. Así mismo la compañía arrendadora ha adquirido del proveedor, y previa su selección por el propio usuario, el bien objeto del contrato" [10].
"El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien, generalmente de capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual, que en lo habitual coincide con la vida útil del bien, finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su defecto devolver el bien" [11].
El Decreto Legislativo N°. 299 de julio de 1,984, en su artículo 1°. Señala: "se considera arrendamiento financiero al contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora por el uso de la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado".
C.- Elementos.-
SUBJETIVOS:
1.- La empresa de leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera.
2.- La empresa usuaria dedicada a la actividad industrial o comercial
OBJETIVOS:
1.- El bien que es solamente necesario para el desarrollo de su propio proceso productivo.
2.- El plazo contractual, establecido habitualmente en función a la vida útil del bien.
3.- La opción de compra, que tiene la usuaria al final del plazo establecido por un valor residual.
D.- Caracteres Jurídicos.-
El contrato de arrendamiento financiero tiene los siguientes caracteres jurídicos:
1. Es nominado y típico. En efecto, se le conoce como tal a partir del Decreto Ley N!! 22738 de 24 de octubre de 1979 y luego es tratado tributariamente por el Decreto Legislativo N° 212 de 12 de junio de 1981, así como por el artículo 1677 del Código Civil de 1984 y por el Decreto Legislativo N!! 299 de 26 de julio de 1984.
Es además un contrato típico, a diferencia de la mayoría de los contratos "modernos", pues su aplicación se remonta a muchos años y estaba lo suficientemente maduro para ser recogido en una ley, como es la llamada Ley de Arrendamiento Financiero, que tal como se indicara anteriormente, fue aprobada por Decreto Legislativo N° 299, de 26 de julio de 1984.
No faltan quienes sostienen que es un contrato atípico formado por la suma de varios contratos típicos. Esto es totalmente inexacto.
2. Es autónomo, pues si bien es cierto que está inspirado por varios contratos, no constituye la suma de éstos, sino que tiene unidad propia..
3. Es mercantil y de empresa. Es mercantil pues así lo dispone la legislación especial que lo norma. Y es de empresa porque los capitales destinados a inversiones en locación de equipos se practica usualmente por empresas especializadas, al punto que el Art. 2 de la Ley de Arrendamiento Financiero señala que cuando la locadora está domiciliada en el país deberá ser necesariamente una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros, para operar de acuerdo a ley.
4. Es principal, pues tiene vida propia y no depende de ningún otro contrato celebrado anteriormente.
5. Es constitutivo, pues crea una situación jurídica cual es la de permitir el uso y disfrute del bien materia del contrato.
6. Es de administración y también, en su caso, de disposición de bienes, dado que por una parte supone la administración y disfrute de un bien o conjunto de bienes y de la otra, transfiere la propiedad cuando el locatario hace uso de su facultad de adquisición.
7. Es complejo, dado que supone la ejecución de distintos matices obligacionales. Por un lado existe la obligación de la empresa financiadora de adquirir el bien o bienes que el locatario le señala así como de entregárselos para que los posea, use y disfrute, en tanto que por otro lado el locatario está en la obligación de pagar la renta convenida, a lo que se agrega su facultad de adquirir el bien 0 bienes, contra el pago del llamado precio residual.
8. Es de cambio, ya que su finalidad fundamental consiste en hacer circular la riqueza.
9. Es de corte financiero, pues la empresa que lo otorga financia al locador el uso y disfrute de un bien y hasta su posible adquisición.
10. Es oneroso, ya que cada una de las partes contratantes sufre un sacrificio, compensado con una ventaja. Hay, pues, enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Dadas sus características, no vemos cómo un con- trato de arrendamiento financiero pueda celebrarse a título gratuito.
11. Es conmutativo, desde que cada una de las partes conoce de antemano y desde que celebra el contrato, hasta donde llegan sus obligaciones.
12. Es "intuitu personae", ya que se perfecciona teniendo en cuenta un conjunto de motivaciones de orden personal, como pueden ser el prestigio de las partes, su idoneidad moral y económica, etc. Cuando el posible locatario acude a una empresa para celebrar un contrato de arrendamiento financiero, lo hace teniendo en cuenta sus antecedentes y vinculaciones y, en suma, cual es su papel y su rango en el mercado financiero. La empresa financiadora, a su vez, evalúa tanto al posible cliente cuanto a la operatividad del negocio que éste le plantea, esto es, la importancia que tiene el cliente, su accionariado si es una persona jurídica, lo mismo que la integración de su directorio, su capacidad gerencial, su situación económico- financiera así como la calidad de la marca del bien o bienes que serán materia del contrato, el prestigio de la firma fabricante o proveedora, la existencia de un representante o distribuidor nacional que responda por la garantía de fábrica, la posibilidad de que exista en el país un centro de mantenimiento y reparación y otros factores adicionales.
13. Es de prestaciones recíprocas, pues entre locador y empresa existen prestaciones interrelacionadas. Así, en tanto que el locador está obligado a cuidar el bien y pagar las cuotas periódicas y el precio residual en su caso, la empresa está en el deber de adquirir el bien o bienes que han sido escogidos, así como entregárselos a su contraparte, entre otras obligaciones recíprocas.
14. Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada, pues como hemos ex- presado la duración no es simplemente tolerada sino querida por las partes, de modo tal que su utilidad es proporcional a ella. Lo fundamental es que la distribución de la ejecución está dada en el tiempo y éste es su carácter relevante o esencial.
15. Es formal, a diferencia de otros países en que es un contrato consensual. Su formalidad está dada por el Art. 8 de la Ley de Arrendamiento Financiero, que exige escritura pública, la cual podrá inscribirse, a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentra inscrita la arrendataria.
16. Por último y aun cuando ello no sea obligatorio, se celebra ordinariamente por adhesión, de modo que queda perfeccionado desde el momento que la locataria firma el formulario impreso que le proporciona la entidad financiadora. Empero, nada impide que haya una discusión previa entre los interesados respecto a una o varias de las cláusulas impresas y que se introduzcan modificaciones o adiciones a las mismas, siendo en esta hipótesis un contrato celebrado con cláusulas generales (Art. 1395 a 1401 Código Civil)
E.- Etapas.-
En una primera fase esta la tratativa entre el posible usuario o tomador y la empresa financiadora. Esto desde luego presupone que el pretendido usuario sepa con exactitud que es lo que desea y de quien 10 desea. En otros términos, está el bien o bienes (equipos) que requiere para sus negocios u operaciones y la empresa que lo proporcionará, sea vendiéndolos, sea fabricándolos. Todo esto supone un detenido análisis de las características propias del mercado donde el usuario utilizaría la mercadería que requiere, así como las calidades técnicas de éstas, su precio y sus posibilidades rentables, entre otros aspectos. Igualmente tendrá que considerar el capital que necesitará para hacer la inversión y sus alcances crediticios.
Una vez establecidas las condiciones antes enunciadas, el interesado toma contacto directo o indirecto con la entidad que lo va a financiar, se trate de un banco o de una empresa financiera especializada en arrendamientos financieros. Surge, de consiguiente, una solicitud del interesado presentada al posible financiador.
En una tercera fase aparece la posible financiadora, que desde luego no otorga el crédito sin más trámites sino que hace estudiar la operación en sus diferentes aspectos: mercado, solvencia económica del solicitante, la capacidad e idoneidad de sus funcionarios operativos, la posible rentabilidad del negocio y otros factores similares.
En una cuarta fase la entidad financiadora somete la solicitud con sus correspondientes informes al órgano pertinente, que ordinariamente es su Directorio. Este, a la vista de toda la documentación presentada y de las investigaciones actuadas, presta su conformidad al financiamiento. Puede suceder que uno de los requerimientos de la empresa que financia es el otorgamiento de una garantía por parte del usuario, aunque en la práctica no es usual, habida cuenta de que la financiadora es la propietaria del bien que se da en lea- sing. Desde luego, no puede descartarse que la entidad crediticia exija una garantía, sea personal o real.
Una vez celebrado el contrato de arrendamiento se concreta la relación obligacional con la firma vendedora o fabricante.
Surge entonces un contrato cuyos sujetos son el proveedor, de una parte y la entidad financiadora, de la otra parte, pues como es bien sabido en el arrendamiento financiero la propiedad del bien adquirido o fabricado es del financiador y no del usuario. Nada impide, desde luego, que el usuario intervenga también en este contrato, habida cuenta que es quien escogió al proveedor y quien en definitiva corre los riesgos del contrato de arrendamiento financiero. En esta fase es necesario tener sumo cuidado en la contratación, particularmente en lo que se refiere a la calidad del bien que proporciona el proveedor y del tiempo oportuno de la entrega de la mercadería.
Llegada la maquinaria o equipos vendidos o construidos la recepción no la hace su propietaria, esto es, la financiadora, sino el usuario. Aquí también hay que cuidar todo lo relacionado con el transporte y entrega del proveedor al usuario, quien es el que inmediatamente toma posesión y luego usa y disfruta de la maquinaria o equipos adquiridos.
Pasada esta fase entramos ya al cumplimiento mismo del contrato, cuya parte más importante para la financiadora es el precio o alquiler que deberá pagarle el usuario. Esto supone, por cierto, que la entidad financiadora haya calculado debidamente el riesgo de la operación, para lo cual y como se dijo anteriormente realiza todos los estudios y análisis que sean necesarios. También es esencial establecer cual será el precio definitivo de la maquinaria o equipos, pues como bien sabemos, uno de los factores fundamentales del arrendamiento financiero consiste en la opción de compra que tiene el usuario y de donde resulta el precio residual, o sea la cantidad que tendrá que pagar el usuario ala financiadora, para cubrir el saldo faltante, deduciendo las cantidades ya pagadas por concepto de alquiler.
F.- Leasing Internacional.-
LA Convención del UNIDROIT presenta una delimitación precisa de su esfera de aplicación geográfica, estableciendo, al mismo tiempo, los requisitos que debe contener el financial leasing transaction para ser considerado de carácter internacional. Además, restringe su aplicación a determinados bienes como son de capital y de equipo. Según esto, pues, quedan excluidos los bienes inmuebles.
Del tenor del Art. 1 de la Convención podemos decir que por leasing internacional una de las partes, el crédit – bailleur, a solicitud de la otra, el crédit- preneur, se obliga a adquirir de un tercero, el fournisseur, uno o más bienes de capital o de equipo bajo los términos y condiciones aprobados por el crédit- preneur, y a concederle, por el pago de un canon como contraprestación, el uso y disfrute de los bienes por un plazo determinado, al final del cual el crédit- preneur podrá hacer uso de la opción de compra, previo pago del valor residual pactado con antelación.
Dos son las partes intervinientes en la operación: la empresa de leasing (lessor o crédit- bailleur), que es la encargada de adquirir el bien o bienes de acuerdo con las características establecidas por el crédit- preneur y, además, del fournisseur elegido por él; y la empresa usuaria o el crédit- preneur que es la que elige el bien, el fabricante o proveedor y solicita a la empresa de financiamiento, esto es, al crédit- bailleur la celebración de un contrato de leasing.
3.- JOINT VENTURE
A.- Generalidades.-
El origen de la expresión Joint Venture se refiere a lo que se entiende por una empresa común, esto es, cuando dos o mas partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio conjunto, asumir un riesgo también conjunto y disfrutar de sus beneficios.
La vinculación o asociación de dos o más empresas destinadas a efectuar inversiones con fines amplios, de mediano o largo plazo, comporta una serie de operaciones en lo que se refiere a la integración del capital que se invierte, pues éste puede estar representado por sumas de dinero, proporcionar tecnología o colocación de mercados, etc.
Si bien la figura data de muchos años atrás, es sólo en los últimos tiempos y principalmente a raíz de la última conflagración mundial que se recurre a esta forma de movilización de capitales, con el objeto de incrementar la rentabilidad de un determinado negocio y de compartir los riesgos que plantea.
En el Perú, producida la liberalización económica emprendida desde agosto de 1,990, se considera al contrato de riesgo compartido como el instrumento idóneo para llevar a cabo negocios de gran volumen, que comprenden no sólo el aporte de capitales sino también el empleo de la más avanzada tecnología y el uso de importantes mercados de exportación, todo lo cual supone la intervención de inversionistas extranjeros unidos a los nacionales. El contrato en cuestión refleja, por consiguiente, el fenómeno de globalización e integración que caracteriza esta época y que viene dando grandes resultados en diferentes regiones del mundo.
B.- Definición.-
Según Bravo Melgar [12] "el Joint Venture, es un contrato Sui Generis, idem Sui Iuris con características y elementos peculiares. A través del contrato traído a colación dos a más empresas, personas naturales o jurídicas, nacionales y/o extranjeras acuerdan asociarse, para combinar conjuntamente sus recursos y actividades para la ejecución y concreción de un negocio específico, para lo cual compartirán idem riesgos y responsabilidades".
Para nosotros, dice ANIBAL SIERRALTA RIOS [13], el joint venture es la relación contractual de dos o más personas naturales o morales que sin perder su propia identidad y autonomía, se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica determinada, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto específico del contrato y en un lapso determinado previamente o limitado al cumplimiento de tal objeto. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes. que limita su acción, por lo que la gestión del negocio involucrará una acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda ser contradicho por el otro. si se hizo en cumplimiento de los claros objetivos determinados en el contrato. Es. por tanto. un negocio donde la acción es caracterizada por dos o más sujetos que se deben mutua lealtad y fidelidad en todo lo vinculado directa o indirectamente al objeto contractual y que frente a terceros asumen, en principio, una obligación ilimitada y solidaria. Esta forma de vinculación no genera. necesariamente, una nueva persona jurídica aun cuando a veces por las características de la operación. los recursos que se destinan y sobre todo por la forma de gestión en la que las acciones de uno comprometen al otro. se requiere de un aparato contable y administrativo complejo que puede dar origen a la formación de una compañía ad hoc gestora del objeto contractual".
Las empresas conjuntas o Joint Venture son aquellas que se forman como resultado de un compromiso entre dos o más sociedades, y cuya finalidad es realizar una operación de negocio distinta y generalmente complementaria, de la que desempeñan las empresas constituyentes.
La característica mas saltante es que la Empresa Conjunta, como nueva sociedad, se configura con personalidad jurídica propia, y realiza negocios por sí misma, con la finalidad de beneficiar de alguna forma a las empresas matrices.
Se puede decir que las características típicas de un Joint Venture son las siguientes:
1.- Es un contrato de colaboración. Existe entre las partes una contribución destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuerzo común. Se trata de contribuciones destinadas a crear una comunidad de intereses.
2.- Tiene carácter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un proyecto específico. Lo que no debe ser es un negocio general en su operatividad o duración.
3.- Es consensual, pues siendo atípico la ley no prevé formalidad alguna. En la práctica, empero, se da literalmente, por obvias razones de seguridad jurídica.
4.- Se concurre en las pérdidas en general. Caben excepciones, de modo que éste no es un elemento esencial.
5.- Hay participación en las utilidades.
6.- Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u otras partes respecto de terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el concepto contrario.
7.- Es un contrato oneroso, por la coexistencia de beneficios y pérdidas. Es también de prestaciones recíprocas.
8.- Hay un control conjunto de la empresa, aún cuando quepa la delegación en el ejercicio de este control.
9.- No se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes.
10.- Entre las partes se deben la más estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina se conoce como "la relación fiduciaria". Desde luego pueden compartir en otros proyectos distintos de aquel en el cual se han unido.
11.- Se forma una nueva sociedad independiente con personalidad jurídica propia, y con cometido y objeto diferente del propio de las sociedades que la forman.
Entre las causas que motivan o podían motivar la creación de una Empresa Conjunta se destaca el de aunar esfuerzos y compartir responsabilidades para atender a un proyecto que normalmente supera el ámbito que pueda abarcar cada uno de los socios por separado, para atender una nueva demanda a través de una oferta más potente. Otro de los objetivos que puede justificar la creación de la Empresa Conjunta se podría cifrar en el objetivo que dos o más empresas se fijan de exportar a un nuevo mercado mercaderías.
En numerosas ocasiones, una determinada sociedad o nación quiere desarrollarse en una esfera nueva y carece del conocimiento técnico o necesario o Know – how; o a la inversa si que tiene la tecnología pero la empresa está falta de fondos. En estos casos es cuando se da el típico contrato Joint Venture con relación a la transferencia de tecnología.
C.- Ventajas
* Para el socio local:
1.- Acceso al capital extranjero,
2.- Acceso al financiamiento extranjero.
3.- Incorporación de tecnología y marcas extranjeras.
4.- Ingreso a mercados de exportación.
5.- Beneficio de la experiencia gerencial.
* Para el socio extranjero.
1.- Acceso al capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del país receptor.
2.- Aporte en el manejo gerencial local.
3.- Acceso al financiamiento local. Es limitado.
4.- Empleo de la mano de obra del país receptor.
D.- Desventajas.-
Se afirma que a pesar de sus muchos usos y beneficios potenciales, los Joint Ventures frecuentemente fracasan y crean problemas. Los riesgos posibles incluyen problemas antitrust, conflictos de soberanía, pérdida de autonomía y control, y pérdidas de ventajas competitivas por inflexibilidad estratégica.
E.- Contenido Y Elementos.-
1.- Naturaleza Contractual.- alcanza la categoría de sine qua non.
2.- identificación De las partes.- Las partes contratantes deben estar debidamente identificadas.
3.- Denominación del Joint Venture.- La denominación es necesaria para las relaciones con terceros.
4.- Fijación del objeto contractual.- tanto de la principal y de sus accesorios es imprescindible. Así mismo es necesario delimitar las actividades que han de realizar su ejecución y concreción. Se debe presentar una meta única, predeterminada, a la que se aboca todo el esfuerzo de las partes.
5.- Gestión mutua.- Es la recíproca facultad que tienen las partes para dirigir el negocio y obligarse por las gestiones que realicen en cumplimiento o en búsqueda del objeto específico del contrato. De esta manera los sujetos actúan dándose apoyo mutuo. Hay una recíproca asistencia para enfrentar la tarea común. No obstante, en el contrato puede establecerse la proporción con la cual participan cada una de las empresas en el contrato, salvo estipulación diversa.
6.- Control Conjunto.- Puede enmarcar órganos de control tanto de la gestión del Venture como de las gestiones singulares de cada uno de sus miembros integrantes que están en la obligación de cumplir con los pactos contractuales. La facultad de todos los sujetos de dirigir el negocio, no siendo exclusividad de ninguno de ellos representa la gestión conjunta, que es consustancial a las partes y que lleva aparejada el control de la operación.
7.- Designación de la empresa líder.- Astolfi Andre, en su obra "El contrato Internacional del Joint Venture", señala que la designación de la empresa líder, en este contrato Inter. empresas generalmente se traslada a una de ellas la ejecución como operadora o leader, sponsor o prime contractor que, asume la función de coordinar la actividad de las empresas participantes en el acuerdo, hallar las necesarias garantías financieras, mantener las relaciones con terceros, desarrollar o asegurar el desenvolvimiento de los servicios, etc., esta función es casi generalmente encargada a la empresa que tiene la nacionalidad del Estado en el cual se realiza la inversión.
8.- Distribución de resultados.- Comúnmente en la distribución de utilidades, pero en materia de este contrato se puede llegar a la abstracción de entender ganancias, no como el reflejo en dinero o bienes, sino como un "resultado con valor económico".
9.- Naturaleza fiduciaria.- Es un elemento basado en la confianza estrecha entre los socios, en la reunión de factores personales que escapa a términos legales y que se traduce en la buena fe, la confianza, la fidelidad y la integridad que son los emblemas o el escudo nobiliario de esta figura.
10.- Responsabilidad ilimitada.- En los orígenes mismos de esta figura (partnership) está el elemento de la responsabilidad ilimitada que tienen las partes frente a terceros y respecto del objeto del contrato.
11.- Duración del Joint Venture.- indicándose la fecha de inicio y el fin de las actividades. Está ligado estrechamente al objeto de la operación
12.- Solución de conflictos.- Es necesario que las partes fijen el tribunal judicial al que han de someterse y/o fije el arbitraje. Una de las razones del uso del arbitraje en los contratos del Joint Venture, es que los asociados en una empresa conjunta internacional son de diferente nacionalidad. Las cláusulas arbitrales en su mayoría se usa en los idiomas ESPAÑOL, INGLES, ídem PORTUGAL.
13.- El representante.- Puede constar en el mismo documento o en acto separado. El contrato del Joint Venture, deberá especificar las responsabilidades de las empresas integrantes del mismo. La responsabilidad de cada uno de los miembros integrantes, por los actos que deban desarrollar y por las obligaciones contraídas por la entidad frente a terceros, es mancomunada, excepto se pactase expresamente la solidaridad tal cual se halla estipulado en nuestro ordenamiento jurídico civil Art. 1183.
14.- Inscripción del contrato.- El contrato del Joint Venture deberá inscribirse en el Registro Mercantil donde estén inscritos cada una de las empresas nacionales integrantes
F.- Etapas.-
Como cuestión previa, deben existir razones que conduzcan a propiciar la búsqueda de una utilidad común o un resultado, a mérito de un proyecto específico y en el que se ponga un esfuerzo también común. Estas razones son de la más diferente índole: un determinado marco legislativo, de corte promocional; precedentes de expropiaciones, estatizaciones, controles de cambio y tratos de carácter discriminatorio; conocimiento del lugar en que se llevará acabo el proyecto (lo que supone mano de obra de bajo costo, materias primas, vinculaciones con instituciones y similares); tributación benigna y posibilidad de contratar con el Estado a base de contratos-leyes; capital suficiente para llevar a cabo la operación y alternativas de financiamiento; existencia o probabilidad de colocar lo que resulte del proyecto en determinados mercados, creados o por crearse; aportes tecnológicos avanzados y en aptitudes de ser actualizados, incluyendo patentes de invención, marcas de fábrica, etc.)..
En el cuadro siguiente elaborado por ANIBAL SIERRALTA RIOS [14], se puede apreciar con claridad las etapas o el proceso de elaboración de un Joint Venture.
F.1.- MOTIVACIONES PARA LA VINCULACIÓN.-
El joint venture no se forma sino existe la necesidad de un partner. Muchas empresas latinoamericanas han llegado a tener éxito en negocios internacionales sin haber precisado de formar joint ventures. Sin embargo. se dan muchas situaciones en que muchas empresas latinoamericanas pierden oportunidades de exportación por no tener capacidad fisica. por carecer de un know-how específico o por falta de canales de comercialización.
La empresa latinoamericana que busca constituir un joint venture, hace una evaluación interna previa, en base a sus objetivos estratégicos y las expectativas de negocios que tenga en su plan de la misma forma de como una empresa extranjera busca actuar en nuestros países. De tal manera que es posible apreciar un conjunto de motivaciones que son en definitiva el impulso que hace iniciar el camino hacia una joint venture.
El periodo de identificación de las motivaciones es muy critico ya que en esta fase es que adopta la decisión de establecer un contrato de joint venture. Tal decisión es una definición de estrategia empresarial que tiene consecuencias en el largo plazo. por lo que requiere de una cuidadosa determinación de la situación de la empresa. sus fuerzas y debilidades sus objetivos y estrategias competitivas, así como la disponibilidad de recursos. Estas motivaciones pueden ser:
- Imagen
- Trasferencia tecnológica
- Penetración en nuevos mercados
- Presión del país anfitrión
- Facilidades tributarias y fiscales.
- Control de los recursos y de las materias primas.
- Legislación antimonopólica
- Facilidad o uso de mano de obra.
F.2.- DETERMINACIÓN DEL PROYECTO.-
Después de la motivación o causa para ir hacia un esquema de joint venture, deben ser hechos los estudios y trabajos preliminares para precisar los extremos y posibilidades del proyecto de joint venture. Es un trabajo, si bien, general, pero más documentado que el de una mera propuesta de operación, destinado a ponderar los factores de interés en razón de las motivaciones que les presenta el medio ambiente interno, si se resuelve actuar en el propio mercado nacional, o el medio ambiente externo, si es que se decide exportar.
Este estudio no tiene porque ser un proyecto completo y detallado de actuación en los mercados internacionales, basta con una clara y ordenada presentación de las características de la empresa, la precisión de los objetivos y una información básica para que nuestros potenciales co-adventurers puedan tener un detalle o referencia de nuestras características.
El perfil del proyecto podría incluir los siguientes puntos:
- Descripción general y concisa de los objetivos del joint venture.
- Características de la empresa o de la persona natural, indicando la conformación del capital, relación de socios y situación financiera en los últimos tres años.
- Mercado que se piensa conquistar, así como posición en el mercado nacional.
- Requerimientos de tecnología, asistencia técnica y equipos.
- Volumen de la inversión y retorno de la misma.
- Régimen legal sobre el tratamiento al capital extranjero, tecnología y uso de marcas.
- Tiempo calculado de realización o ejecución del proyecto. .
Durante esta fase debe ser también preparado un plan de acción indicando cómo una empresa latinoamericana intenta explorar las posibilidades de operación internacional así como identificar y aproximar potenciales colaboradores. Sin embargo.. la mayoría de las empresas latinoamericanas, tienen dificultades de obtener información respecto a colaboradores potenciales, debido a que gran parte de nuestros países han desarmado sus estructuras administrativas de promoción de exportaciones, control de tecnologías y asistencia a los empresarios exportadores, así como desarrollo de instituciones financieras, a lo que se une un limitado servicio de fuentes de información extranjera proporcionados por las Cámaras de Comercio o de Inversiones
Si bien es cierto, que los agregados comerciales de nuestros países cada vez más escasos por una política generalizada de disminución del aparato estatal- pueden ser conectados para proveer información de los mercados en los que están actuando, no hay seguridad de conseguir una respuesta adecuada.
Además, las empresas latinoamericanas, particularmente las pequeñas y medianas, no tienen los recursos suficientes para enviar a sus directivos al exterior a fin de que a través de una investigación de mercados puedan conseguir colaboradores apropiados para joint ventures. y allí se da un círculo vicioso, pues si los empresarios latino-americanos no son capaces de dirigirse hacia los mercados intemacionales, ellos no serán atendidos a través de meras cartas por los potenciales colaboradores que esperan una introducción más creíble y confiable.
Y, por las limitaciones expuestas, es probable que un buen número de pequeñas y medianas empresas latinoamericanas con buenas ideas y proyectos no logren avanzar más allá, debido a la falta de recursos mínimos. En consecuencia, el Estado latinoamericano debe comprender que esta onda de privatización y de disminución de las acciones y funciones del aparato administrativo tiene un límite: el crecimiento económico. y para ello, si bien deben desarticularse algunas estructuras públicas, otras no sólo deben mantenerse sino que deben fortalecer- se, como es el caso del desarrollo del comercio exterior y la captación de inversión extranjera. Las empresas latinoamericanas han agotado sus recursos -en muchos y loables casos- en equipar sus plantas. desarrollar algunas tecnologías intermedias y abrir nuevos merca- dos; pero cuando deben dar el gran salto frente a la competencia extema, entonces, las limitaciones de sus deseconomías externas pesan como un lastre que les impide orientar recursos para enfrentar los desafíos de un mercado exigente, competitivo, y en algunos casos, protegido. El Estado debe, entonces, de apoyar este esfuerzo porque ello significará recursos para el país. fortalecimiento del empresariado nacional y cierta independencia y protección de soberanía.
F.3.- LA NEGOCIACIÓN.-
La negociación comercial del joint venture es una etapa en el proceso de formación de esta unidad operativa y una de las tres más importantes junto con la contratación y la administración. Consideradas como una técnica y un arte. las negociaciones en general estudian y tratan de las comunicaciones y el comportamiento de las personas que intentan obtener una decisión que favorezca o interese a cada una de ellas o que impida un conflicto futuro. Es técnica. porque estudia las formas y elementos para obtener información y persuadir a las personas; en tanto que arte. porque descubre y desarrolla las posibilidades y condiciones que tienen las personas para entablar lazos de unión y relaciones armoniosas en base a la actitud verbal. los gestos y las acciones.
Son técnicas. pues participan de manera común de aquéllas correspondientes a la teoría de las comunicaciones. ya que tienen un origen o inicio en la fuente de información que está en la mente de la contraparte. Los negociadores se comunican eligiendo las palabras. construyendo determinadas frases y dándoles el tono o el acento con el que buscan impresionar. convencer o persuadir. A ello se une el análisis del comportamiento de los individuos y sus estudiosos consideran que no es muy importante lo que se dice o escribe cuanto la forma en que percibe o interpreta el mensaje el que lo cifra o descrifa. Esta percepción y recepción del mensaje puede incluso variar, según el grado de cultura y formación que tengan las partes, así como por el espacio social en el que se desenvuelven.
Las personas se mueven dentro de una situación social y cultural que prefija determinados moldes. Estas matrices o reglas varían de una comunidad a otra y nos dan las pautas para saber con quién podemos negociar de manera afectiva, por cuánto tiempo, con qué tácticas y con qué posibilidades de llegar a objetivos comunes. De tal manera que se puede afirmar que la cultura prefija el medio ambiente, el escenario dentro del cuál puede entablarse una negociación y que salirse de él significaría apartarse del espacio vivo en que es posible que los acuerdos fructifiquen.
En su mayoría, los mercados presentan características socio-culturales y étnicas significativas que afectan la negociación, los canales de comunicación, la comprensión y la confianza. La cultura es uno de los factores ambientales como son también, la economía, la política, el derecho y la sociedad, que hacen difícil la planificación estratégica de una compañía que se lanza a los mercados externos.
La cultura influye sobre el comportamiento de los sujetos en las empresas, los gremios, el gobierno y también en la forma cómo las personas estructuran o forman tales entidades o personas jurídicas. Por ello, es necesario en razón del propio sentido y duración de una operación de joint venture que esta fase sea no solamente prolongada sino frecuente, a fin de que las partes se conozcan y adquieran confianza.
Empresarios y tecnócratas creen estar aptos para concluir y llevar a buen término negociaciones de todo tipo sin sus abogados. Difieren así fundamentalmente de los países anglo-sajones y de las naciones recientemente industrializadas con experiencia exportadora. Ya se dice de los abogados norteamericanos que "… ellos son los ministros de una gran práctica y arte esotérico …". Ese es el arte de negociar y sacar ventajas de la negociación en el marco legal del contrato previendo los eventos futuros y sus consecuencias. Los abogados en esas realidades huyen de las fórmulas genéricas o generalizadas y son llevados a la redacción precisa, minuciosa y extensa que se ve, por ejemplo en los contratos de préstamos internacionales.
F.4.- LA CONTRATACIÓN.-
Concluido el proceso de negociación comercial, se llega a la etapa de formalización del contrato. Allí nuevos problemas surgirán en esa carrera de obstáculos que antecede a la celebración de un contrato internacional. La diversidad de los sistemas jurídicos y el idioma de las partes están entre los mayores problemas.
La experiencia demuestra que ante la falta de certeza, que siempre existe en cuanto a jurisdicción y ley aplicable, es preciso que el contrato se pueda mantener en pie no importa el juez competente o la ley aplicable. Hay que evitar las incertidumbres para el intérprete. Situaciones que pueden ser conocidas o reglamentadas en un sistema jurídico son ignoradas en otro. Así, el redactor del contrato deberá comparar y comprender diferentes hipótesis para que su texto produzca los efectos deseados en cualquier lugar. Es mejor prever las soluciones en el con- trato que dejarlas al arbitrio de un juez o sufrir los riesgos de la nulidad.
No bastan la precisión del lenguaje y los cuidados en la redacción del contrato. Es preciso tener en cuenta que atravesada la frontera mudan las leyes -y no sólo las sustantivas o la jurisprudencia-, como también las costumbres y los procedimientos. De allí la necesidad de contar con el apoyo y la opinión de un abogado del país del otro contratante, para aclarar aquella zona gris que existe en el Derecho de cada país donde reina la imprecisión. Non ex regulajus sumatur, sea exjure quod est regulafiat , decía Paulo.
Una cuestión fundamental es el idioma. La prueba del derecho extranjero frente al juez nacional es la mejor muestra de tal dificultad. La decisión se basará en pruebas, argumentos y razones en lengua nacional. Pero los conceptos originales son otros. La primera lección que se obtiene de este problema es que la lengua de radicación de la jurisdicción prevalecerá sobre la ley escogida para regir el contrato o el documento elaborado en otro idioma.
En los negocios internacionales se tiende a buscar el ideal de identificar jurisdicción, ley e idioma. Pero lo mejor es enemigo de lo bueno o de la realidad. Parecería, a veces, que las partes desearan siempre una cierta falta de certeza, pensamiento que da pavor a los teóricos del Derecho Internacional Privado.
No se puede dejar de registrar que la cláusula que indica el idioma de interpretación del contrato (choice of language clause) conduce inevitablemente a la incorporación de conceptos, usos, costumbres y significados que sólo en la legislación de un país de esa lengua tiene su sentido y valores reales completos, que, traducidos, se trastocan. Por esa razón es que en los países en los que impera el principio de la autonomía de la voluntad, en materia de elección de la ley, el idioma es una de las indicaciones implícitas de la ley aplicable.
El uso de dos idiomas en el contrato aumenta el problema. La traducción de textos jurídicos, y aun los de poesía, en la literatura, no se hace únicamente con la consulta aun diccionario. Hay, subyacente en cada expresión del derecho, un concepto, una idea según el sistema jurídico y la realidad en un momento concreto, que puede no tener su correlato en el sistema y en la idiosincrasia de otro país.
El abogado debe unir a su conocimiento de derecho comparado el del idioma utilizado para llegar a una adecuada comprensión, pues la mejor traducción no suele ser la más literal y aun ella ofrece riesgos.
Desde el punto de vista de la forma, observamos que la mayor parte de las operaciones de joint venture se caracteriza por una secuencia de tres tipos básicos de documentos: un memorando de intenciones, protocolo o carta de intención, no siempre necesario, un "contrato- base", y varios "contratos satélites".
En la práctica, la prisa presente en todos los negocios hace que las partes comiencen a preparar todos los documentos, "contrato- base" y "contratos satélites", principalmente, de una sola vez a partir de las negociaciones e incluso sin carta previa de intención. La regla, sin embargo, es la elaboración del "contrato-base" antes del inicio de las operaciones. Es aconsejable respetar cada una de las etapas de la contratación a fin de que el instrumental de este negocio sea claro y útil para el buen cumplimiento de los objetivos.
F-5.- ADMINISTRACIÓN Y ORGANIZACIÓN.-
Entre personas naturales no es común el uso de non corporate joint ventures. éstas y las non equity, son poco atractivas, debido a la dificultad de distinguirlas de las partnerships, de las sociedades de personas, o de las asociaciones en participación, así como por los riesgos derivados de la responsabilidad ilimitada de las partes.
La importancia del "órgano de administración y gestión" es gran- de, y la persona jurídica se convierte en recurso imprescindible. La organización del joint venture presentará ciertos aspectos interesantes, como el problema de la sobrevivencia del "contrato-base" frente a la creación de personas jurídicas, el problema de las semejanzas y diferencias entre los joint ventures y las filiales comunes, el trata- miento de los acuerdos satélites y el "contrato-base" como grupo de contratos, y, el problema de la dinámica del poder entre los co- venturers.
La organización de los joint ventures entre particulares presenta, desde el punto de vista formal o estructural, muchos puntos en común con los contratos celebrados entre Estados, o entre éstos y los particulares. Dentro de estas situaciones las más importantes son la supervivencia del "contrato-base" frente a la creación de una sociedad operadora como "órgano de administración y control", también llamada estructura común, y el tratamiento del "contrato-base" y los acuerdos satélites.
F.6.- ASPECTOS FINANCIEROS Y TRIBUTARIOS.-
La viabilización de una operación de joint venture usualmente se enfrenta a dos dificultades: el limitado acceso a las fuentes financieras. sobre todo cuando esta alianza se da entre empresas latinoamericanas de pequeño porte. y la imprecisión de conocer con precedencia el tipo de tributo que gravará a la gestión.
La interrelación que se da entre las operaciones de comercio exterior y los instrumentos financieros demuestran que el tema es vita1 y escaso para la concreción de un joint venture. Por ello es que los bancos comerciales han creado lo que se llama "ingeniería financiera". destinada a financiar las operaciones de comercio exterior. facilitar las inversiones o simplemente otorgar créditos o préstamos para adquisición de equipos.
Esta situación es más compleja en estos días. toda vez que el proceso de liberalización y reformas financieras que vive América Latina ha alejado las fuentes de recursos de las pequeñas y medianas empresas. ya que las entidades financieras comerciales prefieren canalizarlos de manera preferente hacia las grandes empresas. que curiosamente tienen mayores propiedades o garantías y son sujetos de crédito más confiables. De esa manera, como ocurre cuando se enfatiza el libre mercado. los recursos tienden a concentrarse en el segmento de usuarios que, contradictoriamente, dispone de mayores ventajas financieras. dejando a un lado a las pequeñas empresas en razón del alto riesgo de sus proyectos y, particularmente, la falta de garantías.
G.- En La Legislación Nacional.-
En nuestra legislación no ha sido reglamentado ni normado puesto que no existe artículo alguno dentro de la Ley General de Sociedades, ni dentro de otras normas que tipifiquen este contrato.
El Joint Venture tiene antecedentes legislativos en nuestro país, puesto que existe normas de diversa índole que la hacen alguna referencia.
· El D.S. N°. 034-80-VC del 21/NOV/80 y que posteriormente fue elevado al rango de ley mediante la ley 23350 del 29/DIC/81. Establece que sólo los contratistas inscritos como personas jurídicas podrán asociarse para participar en licitaciones.
· El D.S. N°. 010-88-PE del 22/MAR/88. Pueden hacerse los contratos bajo la modalidad de operaciones conjuntas de pesca "Joint Venture".
· El D.Ley 25977 (pesquería). Posibilita la celebración del contrato para las operaciones de pesca en aguas jurisdiccionales del Perú, efectuadas por embarcaciones de bandera extranjera, al haber sido contratadas estas por empresas peruanas para la extracción de recursos hidrobiológicos..
· El D.Leg. 662 del 12/09/91. Considera al Joint Venture como modalidad de inversión extranjera destinada a incentivarla en todos los sectores de la actividad económica.
· El D.Leg. 708 del 14/NOV/91. El titular de la actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (Joint Venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras.
· El D.Leg. 750 del 13/NOV/91. Podrán realizar contratos de operación conjunta de Pesca (Joint Venture) entre armadores pesqueros nacionales o extranjeros.
· El D.S. N°. 014-92-EM del 02/JUN/92 El titular de la actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (Joint Venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras.
· D.Ley. 26120 del 28/DIC/92. Las modalidades por las cuales se promueve el crecimiento de la inversión privada son…: La celebración de Contratos de asociación "Joint Venture", asociación en participación.
· El D.S. N°. 41-95-EM. Se autoriza a la empresa Minera Bencasi S.A. para que previa suscripción del contrato de Riesgo Compartido o Joint Ventur con la Empresa Luckfrost Limited, realice trabajos de explotación y estudios.
H.- Similitudes y diferencias entre la asociación en participación y el joint venture
1. SIMILITUDES:
a) Una aproximada similitud entre la asociación en participación y el Joint Venture se da en el hecho de que ambas instituciones no son sociedades, sino que entre sus miembros, que pueden ser personas naturales o jurídicas se establecen relaciones contractuales para la realización de actividades económicas.
b) No existe affectio societatis, esto es, no se constituye un patrimonio distinto al de las partes contratantes, ni se establecen entes distintos al de estas partes.
c) Ausencia de una organización jurídica preestablecida
d) Inexistencia de formalidad para hacerla pública.
e) Ausencia de personalidad jurídica propia.
2. DIFERENCIAS:
a) La asociación en participación está regulada, como una forma asociativa para el ejercicio del comercio, en el Libro III (Normas complementarias) Sección Sexta, Título Unico, de la Ley General de Sociedades, artículos 398° al 406°. A contrario sensu el Joint Venture no posee una regulación legal, es un contrato atípico e innominado.
b) El asociante es el que concede participación tanto en las utilidades como en las pérdidas de su empresa de uno o de varios de sus negocios al asociado. El Coventure no participa de las utilidades de la empresa del otro u otros coventures, sino que todos se unen para colaborar en la realización de una empresa con el fin de repartirse las utilidades.
c) El asociado es el que aporta bienes o servicios para tener derecho a participar en los resultados de la actividad empresarial del asociante, aunque puede concederle el asociado el derecho de control sobre la empresa.
d) El convenio entre asociantes y asociados no se inscribe en los registros públicos, no requieren de publicidad permanente, yace oculto frente a terceros. El asociante contrata con terceros a titulo personal, con la limitación de que "salvo pacto en contrario" el asociante no puede atribuir participaciones para la misma empresa o para el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento del anterior o anteriores asociados (Art. 339°). En el Joint Venture merced a su naturaleza jurídica, sus miembros integrantes no pueden permanecer ocultos frente a los terceros con los cuales contrata la entidad.
e) Por los actos realizados por el asociante con ocasión de la gestión del negocio no se establecen relaciones jurídicas entre los terceros y los asociados; los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado, ni éste ante aquellos. D. Leg. 311 (art. 401°) Es el' asociante, y no el asociado, el que se responsabiliza frente a los terceros por los actos que realiza en la gestión de la empresa o de su negocio. Más los Coventures asumen obligaciones y contraen derechos derivados de los contratos celebrados por el Joint Venture con terceros y además todos son responsables frente a terceros por los daños derivados con ocasión de la realización de las actividades que constituyen el objeto del contrato.
f) Por la asociación en participación no se constituye una persona jurídica distinta del asociante y del asociado, sino que se establece entre estos una relación contractual. La asociación en participación carece de personalidad jurídica y no tiene razón o denominación social (art. 402°). La gestión del – negocio le corresponde al asociante, pudiendo establecer en el contrato que puede ejercer el asociado sobre dicho negocio y en todo caso el asociado tiene derecho ala rendición de cuentas del negocio realizado, ola rendición anual de cuentas de la gestión si esta se prolonga más de un año. Art. 403°). A contrario sensu el Joint Venture, si debe tener una denominación y la gestión de negocio, salvo acto en contrario, le corresponde a todos los coventures los mismos, que en todo caso no pueden ser excluidos del derecho de control que tienen sobre el desarrollo del negocio.
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