Se recuerda que las decisiones de este Comité se traducen en RECOMENDACIONES de carácter no vinculante para los profesionales del equipo de salud del Hospital, no tratándose de "autorizaciones" para proceder a una práctica.
JURISPRUDENCIA
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SALA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADO PONENTE: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
El 6 de julio de 2005, la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, titular de la cédula de identidad 14.757.789 debidamente asistida por los abogados Irma Gómez y Eduardo Meier, inscritos en el INPREABOGADO bajos los números 33.463 y 61.465, respectivamente, solicitó a esta Sala Constitucional "(…) SE AVOQUE al conocimiento de la acción de amparo que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que dictó sentencia el pasado 27 de junio de 2005, declarando sin lugar la acción interpuesta contra el GRUPO MEDICO DE FERTILIDAD, C. A. del CENTRO MEDICO DOCENTE LA TRINIDAD (…)".
El 7 de julio de 2005, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 18 julio de 2005, la ciudadana debidamente asistida por sus abogados presentó escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada.
En decisión del 5 de agosto de 2005, la Sala acordó oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que en el lapso de cinco días de despacho siguientes a que conste en autos el recibo del oficio, remitiera el expediente original contentivo del amparo constitucional ejercido por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY contra el GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD. Así mismo, se acordó la medida cautelar solicitada por los abogados actores y, en consecuencia, se ordenó al Grupo Médico de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad a conservar en buen resguardo la muestra seminal del ciudadano Dilmar José Godoy Mendoza, hasta tanto se decida sobre la presente solicitud de avocamiento. Igualmente, se dispuso que el mencionado Grupo Médico de Fertilidad del referido Centro Médico, deberá abstenerse de desechar o destruir la muestra seminal del prenombrado ciudadano. Para el cumplimiento efectivo de dicha medida, se acordó notificar al Grupo Médico de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, en la persona del ciudadano Dr. Ibrahim Reyes.
Practicadas las notificaciones ordenadas, se recibió el expediente solicitado el 21 de octubre de 2005, el cual fue remitido por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien lo recibió en virtud de la consulta establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual para ese momento no había sido resuelta.
Mediante diligencia del 23 de noviembre de 2005, el apoderado de la parte actora solicitó que se convoque a una audiencia constitucional.
En diligencias del 24 de enero y del 21 de febrero de 2006, el apoderado de la parte actora pidió a la Sala se impulse y reanude el procedimiento, dada la negativa del Grupo Médico de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad de negarse a recibir la notificación de la decisión emanada de esta Sala.
Mediante decisión del 24 de febrero de 2006, esta Sala se avocó al conocimiento del proceso de amparo intentado por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, contra el mencionado GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A., y acordó requerir al mismo, en la persona del ciudadano Dr. Ibrahim Reyes, informase a la Sala si la muestra de semen suministrada por el ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, se mantiene criopreservada en el laboratorio de fertilidad de ese Grupo Médico.
En diligencia del 3 de abril de 2006, el abogado EDUARDO MEIER GARCÍA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó se dicte sentencia de fondo, en la cual se restablezcan los derechos de su representada.
En esa misma fecha, se recibió comunicación del 28 de marzo de 2006, suscrita por el doctor IBRAHIM REYES, en su carácter de Director del Grupo Médico de Fertilidad, C.A., en el cual informó lo solicitado por la Sala.
En diligencia del 7 de abril de 2006, el prenombrado abogado actor ratificó la solicitud de que se dicte la sentencia de fondo en la presente acción de amparo.
En diligencia del 29 de junio de 2006, el abogado EDUARDO MEIER GARCÍA, solicitó a la Sala se pronuncie sobre la imposición de costas, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La Sala previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho, pasa a decidir y al efecto observa:
I
DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO
Los abogados de la parte accionante fundamentaron su pretensión en lo siguiente:
1.- Que "[…]el causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, antes de morir, deja su semen con la expectativa legítima, y reiterada en documentos privados y en hechos públicos y notorios, incluso comunicacionales, y consensuada con su esposa YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ de poder engendrar vida, y así intentar la concepción y gestación del hijo tan ansiado, por lo que acordaron someterse a un proceso de inseminación artificial o asistida y por ende, a la utilización de los métodos más apropiados para conservar la muestra espermática de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, que como consecuencia de la enfermedad que padecía y que causó su muerte (sarcoma de ewing extraesqueletico), debía someterse a tratamiento médico mediante RADIOTERAPIA, lo cual comprometería su fertilidad (como en efecto ocurrió), por lo cual por recomendación facultativa del médico tratante se procedió a preservar su líquido seminal, por el lapso de dos (2) años desde el 09 de junio de 2003 y a cargo del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD DEL CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD".
2.- Que, con ocasión de la negativa del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD, de realizar a su representada una "inseminación artificial" con la muestra espermática de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, interpusieron una acción de amparo constitucional ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue declarada sin lugar en sentencia del 27 de junio de 2005; fallo que estimaron fue "…sustentado en el mero positivismo formalista, cuya interpretación comienza y termina en la ley, e ignora los principios y valores constitucionales que no sólo integran el ordenamiento jurídico sino lo que es mas importante aún, lo informan y orientan".
3.- Que el juez que conoció del amparo, lo desestimó al señalar que: "[…]Después del fallecimiento del padre, la carga de la prueba de las condiciones antes expuestas recae sobre el cónyuge supérstite, los propios hijos o los tutores de los mismos, por lo que no habiéndose demostrado el consentimiento para la reproducción post mortem del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, forzosamente ha de declararse impróspera la presente acción[…]".
4.- Denunciaron que dicho juez de instancia introdujo en su decisión "[…]criterios o reglas jurídicas que regularían de forma general la inseminación artificial, imponiendo a su vez límites internos e (sic) externos al derecho de procrear[…]".
5.- Que se interpretó caprichosamente la voluntad de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA y de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, toda vez que "[…]es evidente el consentimiento expreso e inequívoco (Presupuesto de fertilización in Vitro, Autorización del 22 de febrero de 2004, entre otros, así como se deduce de los Informes Médicos y Sociales) y tácito (por medio de los hechos públicos y notorios, Programa Sábado Sensacional, Canal VV), legítimamente manifestado de la pareja, ha constituido, en todo momento, y sigue constituyendo un acto de voluntad libre de coacción, tendente a materializar la fecundación asistida, y en consecuencia someterse a los procedimientos que faciliten el encuentro del espermatozoide del marido con el óvulo de la parte accionante en amparo, YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, quien se sometió a las pruebas y procedimientos (proceso de preparación hormonal, etc) que harían viable la concepción, y sólo esperaba completar el ciclo de fertilización in vitro".
Solicitaron "(…) que, en ejercicio de lo que ha considerado una facultad excepcional y discrecional, se pronuncie sobre el contenido esencial de los derechos de la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY y la ampare ante la violación directa e inmediata, así como la amenaza de violación de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 76, 56, 20, 21.1 y 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)".
Indicaron que el esposo de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, falleció en su domicilio y en compañía de su esposa y demás seres queridos el 12 de noviembre de 2004, a causa de insuficiencia respiratoria, "[…]metástasis pulmonar, Sarcoma de Ewin, lo que no significa que su desaparición física, haya significado también la de su deseo de tener hijos de la persona amada, que podrían nacer con posterioridad a la muerte de su padre biológico[…]".
Señalaron que, "(…) ahondando sobre la procedencia -concretamente sobre el hecho lesivo- de la presente acción de amparo, estamos frente a dos supuestos fácticos o situaciones de hecho lesivas a los derechos de procrear, a la integridad psíquica y moral, al libre desarrollo, desenvolvimiento y determinación de la personalidad, entre otros de los derechos ligados al valor de valores como lo es el respeto a la dignidad humana (…)".
Finalmente, en el petitorio establecieron "(…) cumplidos como están los extremos de procedencia de la presente acción de amparo, solicitamos esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se avoque al conocimiento de la Acción de Amparo que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que cursa en el expediente número 28.734 y REVOQUE la sentencia dictada por este Tribunal el pasado 27 de junio de 2005, y declarada con lugar nuestra solicitud, dado que es forzoso acordar la tutela constitucional, porque de lo contrario, se estaría consintiendo la negativa de las autoridades del CENTRO DE FERTILIDAD, GRUPO MEDICO DE FERTILIDAD DEL CENTRO MEDICO DOCENTE DE LA TRINIDAD de realizar la inseminación o de proceder a la entrega de la muestra seminal a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, o peor aún, permitiendo que se deseche el referido líquido seminal, y así se estaría causando un perjuicio irreparable, un daño de inconmesurable entidad, una violación directa a sus derechos constitucionales concretos (…)".
Y pidieron concretamente que se restablezca la situación jurídica infringida de la siguiente manera:
1.- Se ordene al Centro de Fertilidad, Grupo Médico de Fertilidad, C.A. del Centro Médico Docente la Trinidad realizar de forma inmediata la "inseminación artificial", con la muestra espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA y en la persona de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, "…cumpliendo rigurosamente con todos los extremos exigidos para tal fin".
2.- Que en su defecto, se ordene a las autoridades del mencionado Grupo Médico proceda a la entrega de la referida muestra seminal a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, tomando las medidas idóneas para la conservación, transporte y resguardo de la misma; y se imponga, igualmente, a las autoridades del Centro de Fertilidad, Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad, la obligación de no hacer consistente en "…que por ningún concepto de (sic) deseche la muestra espermática o semen de DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA".
En escrito presentado el 24 de mayo de 2006, el abogado EDUARDO MEIER, en representación de la actora ratificó la solicitud de que se declare con lugar el amparo constitucional ejercido por su mandante, y que en consecuencia se ordene a la parte accionada "…completar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, con la muestra espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, cumpliendo rigurosamente con todos los extremos exigidos para tal fin, incluyendo un estudio de cromosomas de la muestra espermática criopreservada, realizado por un ente independiente, nombrado por esa Sala Constitucional y a las solas expensas del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A.".
II
ALEGATOS EXPUESTOS POR LA PARTE ACCIONADA
EN LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL
1.- Que "[…]el paciente fallece en el mes de noviembre de 2004 y llena la autorización en el mes de junio de 2003, donde señala que no se utilice la prueba, es decir el paciente tuvo mas de año y medio para modificar la autorización y no lo hizo; nosotros nos debemos a la autorización del paciente, ya que se crearía un caos en caso de no cumplir con la palabra de aquel (sic), tendríamos paternidades no deseadas".
2.- Que "[…] no se puede alegar como un hecho notorio que la accionante y el paciente contrajeron matrimonio en un canal de televisión y rebatir la autorización dejada por el paciente para sostener el hecho de querer tener un hijo, el caso es que el fallecido quiso tener un hijo y estar con él, no que se utilizara la muestra después de muerto, como él lo señaló en su autorización, reiteramos somos una clínica de fertilidad y lo hace a bajos precios en general, hay casos más complejos, la clínica también hace una labor social".
3.- Que "[…] somos pioneros en fertilización, estamos de acuerdo con la procreación siempre y cuando conste la autorización del paciente".
4.- A la pregunta del Tribunal que conoció en primera instancia, referida al motivo de su negativa a utilizar y a entregar la muestra, la parte accionada contestó: "Debido a la decisión del paciente en la solicitud de preservación del semen que indicó que no sea utilizada si él no estaba presente".
III
SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA CONSTITUCIONAL
En sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de junio de 2005, se declaró sin lugar la acción de amparo constitucional ejercida por la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ contra el GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A., del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1.- Que "…el tribunal no puede perder de vista que el derecho a concebir a los hijos, supone situarse en un momento en que éstos aún no han sido concebidos y en donde la pareja en uso de la autonomía de su voluntad, escoge cómo, cuándo y cuántos hijos concebir, teniendo en cuenta que la paternidad implica una serie de obligaciones, que los padres aceptan al momento de mantener relaciones sexuales inclusive si el hijo no es buscado. Por ende, siendo este el derecho que se habría vulnerado, el Tribunal tendrá como norte buscar cuál ha sido la voluntad de uno de los integrantes de la pareja, en este caso del obitado, visto que el supérstite aduce que así lo habrían convenido y por ello preservaron el semen que criogénicamente mantiene conservado la presunta agraviante".
2.- Que tomando en cuenta las pruebas consignadas a los autos (misiva del 15/09/03 suscrita por la Dra. Lorena Lion, médico del Instituto Oncológico "Luis Razetti", dirigida a Seguros Bancentro; informe médico emanado de la parte presuntamente agraviante dirigido a la aseguradora, documento de fecha 22/02/04 contentivo de una autorización que el cónyuge de la actora le da a ésta para movilizar sus cuentas bancarias; original de la solicitud de criopreservación de semen, suscrita por el difunto esposo de la actora el 5/06/03), "…puede evidenciarse claramente que el cónyuge de la querellante expresamente manifestó que no autorizaba a su pareja para que le entregaran la muestra de semen por él consignada ante la presunta agraviante para intentar un embarazo sin que él estuviera presente o emitiera una autorización adicional".
3.- Que "…la autonomía de la voluntad de una persona en un caso como el de estos autos, se manifiesta a través del consentimiento, y en nuestro país, hasta donde el humilde conocimiento de este juzgador alcanza, el único supuesto en que la voluntad de una persona muerta debe ejecutarse de la manera en que lo mandó, es que tal voluntad conste depositada en un testamento, al que se le ha asignado la naturaleza de un mandato post mortem. Adicional a este supuesto, no se conoce otro en el que persona muerta ordene, autorice o mande ejecutar su voluntad por intermedio de persona viva que se encargue de cumplir el mandato post mortem".
4.- Que "…el silencio o la falta de una manifestación clara en consentir la concepción, no puede ser entendida como consentimiento. El potencial padre y donador de la esperma debe consentir en forma clara e inequívoca no sólo la reproducción póstuma sino también el hecho de obligarse a mantener el menor".
5.- Que "…(d)espués del fallecimiento del padre, la carga de la prueba de las condiciones antes expuestas recae sobre el cónyuge supérstite, los propios hijos o los tutores de los mismos, por lo que no habiéndose demostrado el consentimiento para la reproducción post mortem del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, forzosamente ha de declararse impróspera la presente acción de amparo".
IV
PUNTO PREVIO
Conoce esta Sala de esta causa, aun cuando en sentencia del 22 de junio de 2005 (Caso: Ana Mercedes Bermúdez), se declaró que la consulta, a la que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, quedó derogada con la iniciación de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto que se contrapone a los artículos 26, 27 y 257 constitucionales; ello de conformidad con la Disposición Derogatoria Única, por cuanto en esa misma decisión se ordenó la publicación del fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y, en protección a la confianza legítima de los justiciables, la no aplicación del criterio durante los treinta días posteriores a esa publicación para que, dentro de ese lapso, las partes manifestasen, en cada caso concreto, su interés en la resolución de las consultas pendientes en todos los Tribunales de la República. Así mismo, se declaró que, en el supuesto de que nadie concurriese dentro del período que se otorgó, el fallo de primera instancia constitucional quedaría definitivamente firme, por lo que se remitiría el expediente al tribunal de la causa para su archivo.
La decisión en cuestión fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 38.220 de 1° de julio de 2005.
En el caso de autos, la parte actora desfavorecida con el fallo de primera instancia, solicitó el avocamiento de dicha causa a esta Sala, en escrito del 6 de julio de 2005, y mediante decisión del 24 de febrero de 2006, esta Sala se avocó al conocimiento del proceso de amparo intentado por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, contra el mencionado GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C.A., y acordó requerir al mismo, en la persona del ciudadano Dr. Ibrahim Reyes, informase a la Sala si la muestra de semen suministrada por el ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, se mantiene criopreservada en el laboratorio de fertilidad de ese Grupo Médico.
Por ello, avocada la Sala a esta causa, debe decidir en esta oportunidad si estuvo ajustada o no a derecho la decisión de la primera instancia constitucional que declaró sin lugar el amparo antes mencionado, de modo que este pronunciamiento equivale a la consulta obligatoria a la que se refería el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por lo que la petición de avocamiento, a juicio de la Sala, corresponde a la manifestación de la parte a que se resolviera la consulta pendiente. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento y, al respecto, observa que siendo éste un caso sin precedente judicial en el país, no sólo por la expectativa de la actora de que se realice a su favor una fecundación in vitro, sino por la circunstancia de la muerte de su cónyuge, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:
A) DERECHOS CONSTITUCIONALES DENUNCIADOS POR LA ACTORA COMO VIOLADOS POR LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE
A.1) DERECHO A PROCREAR: Señaló la actora que se infringió con "…la inequivoca y consesurada voluntad de una pareja de ejercer el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos que deseen concebir y a disponer de los medios que les aseguren el ejercicio de ese derecho, como es el caso de la inseminación artificial, que es un instrumento, un medio del cual se está privando a YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, con las consecuencias fatales e irreversibles de no poder gozar siquiera de la mera expectativa de cumplir su propia voluntad y la de su difunto esposo: procrear un hijo de ambos (artículo 76 de la CRBV y artículo 16.e Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer)".
A.2) DERECHO AL LIBRE DESENVOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD: ya que -según afirma la actora, le han impedido "…no sólo su intención de perpetuar en un hijo (que es una posibilidad incierta) el amor por su marido fallecido y la concreción de su deseo de tener hijos de la persona amada, sino de cumplir su proyecto de vida (su realización personal para poder conducir su vida y alcanzar el destino que se propuso) y de poder desarrollar las dimensiones de su propia dignidad humana (artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".
A.3) DERECHO A LA MATERNIDAD SIN DISCRIMINACIÓN ALGUNA: indicó en su escrito libelar que "…sea cual fuere el estado civil de la madre, exigiendo condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; que aunque, en el caso presente, no se trata de un resultado seguro, sino de una situación probable que depende -como causa eficiente- de que se realice el procedimiento de inseminación artificial (artículos 56, 76, 21 de la Constitución…".
Con respecto a los derechos constitucionales denunciados como conculcados por la actuación del Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad, la Sala apunta lo siguiente:
En primer lugar que los tres derechos invocados están íntimamente relacionados, por cuanto son derechos inherentes a la persona humana, son "derechos de la personalidad"; es decir, que "…posee toda persona por su sola condición de tal. Estos derechos no dependen de ninguna conducta o adquisición especial del sujeto, sino que nacen con éste porque implican la protección de la esfera moral y corporal del ser" (Ensayos sobre Capacidad y Otros Temas de Derecho Civil. Domínguez Guillén, María Candelaria. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Nuevos Autores N° 1, Caracas- Venezuela 2006, p.506).
El derecho a procrear no es mas que el derecho natural de concebir un ser; derecho este que al igual que los derechos a la maternidad y paternidad suponen obligaciones en los sujetos que los encabezan, y el ejercicio de estos derechos supone el libre desenvolvimiento de la personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social, tal y como lo dispone el artículo 20 constitucional, y como lo consagra el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dispone que:
"…
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas" (subrayado de este fallo).
En la Constitución de 1999, se consagran los siguientes derechos civiles y sociales, que la Sala considera de relevancia en la oportunidad de resolver el caso de autos:
"Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación".
"Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria".
Algunos de estos derechos han sido desarrollados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (ver, entre otros, artículo 15. Derecho a la Vida, artículo 16. Derecho a un Nombre y a una Nacionalidad, artículo 17. Derecho a la Identificación, artículo 18. Derecho a ser Inscrito en el Registro, artículo 22. Derecho a Documentos Públicos de Identidad, artículo 25. Derecho a Conocer a sus Padres y a ser Cuidados por Ellos, artículo 26. Derecho a ser Criado en una Familia).
Además, esos derechos constitucionales son reconocidos en los instrumentos internacionales que a continuación se mencionan, y de la forma en que lo disponen las normas que se transcribe para una mejor ilustración del tema objeto del caso de autos, a saber:
La Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en sus artículos 23 y 24:
"Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
…Omissis…".
"Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad".
El artículo 16 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, dispone que:
"Artículo 16
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
…Omissis…
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial…".
En la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, se dispone que:
"Artículo 7
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
…Omissis…".
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dispone en su artículo VI, lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella".
La Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 17 regula la protección a la familia, de la siguiente manera:
"…
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecida en esta Convención.
…Omissis…".
También consagra el derecho al nombre en el artículo 18, en los siguientes términos:
"Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario".
Como se desprende de lo expuesto, la familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, y la misma debe ser protegida por el Estado y sus instituciones, de modo que los derechos de los sujetos que la integran se desarrollen en el Texto Fundamental de cada país, además de tener un reconocimiento expreso y bien preciso en normativas internacionales como antes se vio.
Ahora bien, el derecho a procrear al igual que el derecho a la salud forman parte del derecho a la vida, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 constitucional que reza:
"Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos".
De manera que el hecho de que el Texto Fundamental no señale expresamente a la procreación no significa que la misma no esté consagrada como un derecho humano, pues como se desprende de las normas transcritas tanto de la Constitución como de los tratados internacionales, este derecho deriva del ejercicio de otros inherentes en igual forma a la persona, y sin lugar a dudas el Estado Venezolano protege la reproducción, desde el momento en que señala en el artículo 76 constitucional, el derecho que tienen las parejas a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.
Esa decisión de reproducción, es el ejercicio de ese derecho de procrear hijos y de otros que como ya se apuntó son inherentes a la persona humana, por eso quien decide procrear tiene el derecho a hacerlo sin más limitaciones que las establecidas por la Constitución y las leyes. Y hoy en día se han procurado métodos para que quienes de manera natural no puedan hacerlo, tengan la posibilidad real y efectiva de tener descendencia, en pro de la consolidación y bienestar de la familia; hijos que tienen -como se ilustra en las transcripciones antes efectuadas- derechos como el de tener un nombre, apellido, nacionalidad, conocimiento de sus progenitores, cuidado y protección, por solo mencionar algunos.
B) REPRODUCCIÓN ASISTIDA
La intención de la Sala es estudiar de forma general lo relativo a la reproducción asistida, para ilustrarse sobre el tema científico que rodea la causa, a cuyo conocimiento se ha avocado, con el objetivo de emitir un pronunciamiento cónsono con el Derecho como ciencia pero también con la Medicina, ya que no existe en Venezuela legislación al respecto (salvo la referencia que hace el artículo 204 del Código Civil), y, por supuesto, la que hace el artículo 127 de la Constitución, al establecer que "[…] El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia".
De allí que de este avance científico (reproducción asistida) se han derivado y se derivarán situaciones que deben ser protegidas y resueltas por esta Sala, a fin de evitar que los vacíos legales atenten contra derechos constitucionales de los ciudadanos.
Vale aquí reiterar lo expuesto en la sentencia N° 1571 del 22 de agosto de 2001, caso: Asodeviprilara, sobre jurisdicción normativa, en la cual se sostuvo lo siguiente:
"Esta Sala Constitucional, desde sus primeros fallos (José Amando Mejía, Corpoturismo, Servio Tulio León), ha venido sosteniendo que las normas constitucionales, en particular los Derechos Humanos, los Derechos que desarrollan directamente el Estado Social, las Garantías y los Deberes, son de aplicación inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los regule, por lo que, en ese sentido, no actúan como normas programáticas. Para lograr tal aplicación inmediata, la Sala se ha basado en la letra del artículo 335 constitucional, por ser el Tribunal Supremo de Justicia el máxime garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y, además, por ser las interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.
En base a dicha norma (artículo 335), en los casos concretos donde surge alguna infracción constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdicción en forma normativa, dándole vigencia inmediata a la norma constitucional, y señalando sus alcances o formas de ejercicio, así no existan leyes que la desarrollen directamente.
Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa restringida, hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia".
De allí que relacionada esta causa estrechamente con el tema de la reproducción asistida, debe esta Sala tener una visión general de la misma y sus efectos ético-legales, para emitir un pronunciamiento respecto a la tutela constitucional pedida.
Así, la procreación humana con asistencia científica ha sido definida como "…al conjunto de técnicas médicas especiales que implican la ayuda profesional al acto conyugal con el fin de lograr la procreación de la especie humana, la obtención y utilización de gametos con tal finalidad, o la transferencia de embriones con el mismo fin" (tomado del artículo 2 del PROYECTO DE LEY No. 46 de 2003, SENADO de Colombia, "…por la cual se regula el contrato de técnicas de reproducción humana asistida y se dictan otras disposiciones".
La reproducción asistida en principio se ha conceptualizado como técnica de apoyo a la fertilidad en parejas infértiles. Pero hoy en día, la capacidad de indagar en el material genético embrionario ha facilitado nuevas aplicaciones, como el uso de embriones para la ciencia, o la selección de embriones antes de su implantación pensando en futuros transplantes entre hermanos, o la donación de embriones congelados para terceras personas. Situaciones que retan al derecho, por no estar prohibida y a la vez no existen leyes que las rijan.
En España, por ejemplo ha sido aprobada este año una nueva Ley de Reproducción Asistida (LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida), la cual permite la selección genética de embriones con fines terapéuticos para terceras personas, pero al mismo tiempo prohíbe la clonación de seres humanos con fines reproductivos (ver, artículo 1 numeral 3). Sobre el tema de la clonación reseña el diario El Universal de esta ciudad, en publicación del 7 de junio de 2006, que: "…Un equipo de investigadores de la Universidad de Harvard anunció ayer que comenzará la clonación de embriones humanos para obtener células madre, y que usarán fondos privados para eludir las restricciones del Gobierno Federal".
En Colombia, la Ley 599 de 2000 (Código Penal) penaliza la repetibilidad del ser humano y la fecundación y tráfico de embriones humanos, al establecer en sus artículos 133 y 134, lo siguiente:
"Artículo 133: "El que genere seres humanos idénticos por clonación o por cualquier procedimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años".
Artículo 134: "El que fecunde óvulos humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos obtenidos de cualquier manera o a cualquier título".
Si bien el objetivo de la Sala no es cubrir todos los aspectos relacionados con el tema de la reproducción asistida, no escapa de la misma el interés por tener un estudio global del tema, ya que lo planteado aquí requiere de una regulación expresa y, como ya se señaló, al no existir legislación sobre este tema, la Sala debe analizar algunos aspectos de su problemática en este fallo para dar respuesta efectiva a la solicitud aquí formulada.
La Sala advierte, que los aspectos relativos a la clonación no los tratará en esta sentencia, ya que lo planteado en esta causa no se refiere a ella.
B.1) MODALIDADES DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
En el "Estudio Ético-Legal sobre la Reproducción Asistida" de Laura Rosell Roldán (publicado en la pág. Web www.uclm.es), se señalan las siguientes modalidades, las cuales se refieren en otras páginas de Internet relacionadas con el tema, como por ejemplo en: www.civte.com, www.somoscolombia.org, www.cerezo.pntic.mec.es, y www.redaccionmedica.com, por mencionar sólo algunas. Estas modalidades son:
"a) Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno.
b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.
c) Fecundación "in vitro" homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero, (con semen de persona conocida)..
d) Fecundación "in vitro" con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero.
e) Fecundación "in vitro" con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.
f) Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural.
g) Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro".
Por lo general, se suele utilizar sin distinción los términos de inseminación artificial, fecundación in Vitro y otros, cuando en realidad se trata de distintas técnicas de reproducción asistida, a las cuales en el futuro pueden añadirse otras.
Como se desprende del documento cursante al folio 73 de la pieza principal, a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, se decidió someterla a "fertilización In Vitro con el semen congelado…" de su esposo.
B.2) FECUNDACIÓN IN VITRO
Dado que fue esta modalidad la seleccionada para aplicársela a la actora, resulta de interés conocer que es esta técnica utilizada por muchos centros dedicados a la reproducción asistida, y :
"…básicamente se trata de la fecundación del óvulo (también conocido como ovocito) fuera del cuerpo de la madre, el cultivo durante los primeros pasos de la división y la ulterior implantación en el útero de la donante. Tanto en la fecundación extracorpórea, como en la subsiguiente transferencia del blastocito, tienen especial importancia 5 puntos principales: 1. Obtención del óvulo, 2. Maduración del espermatozoide , 3. Fertilización del óvulo, 4. Cultivo de los primeros pasos de división y, 5. Implantación del embrión desarrollado "in vitro" en el útero". (tomado de la página web www.civte.com).
La fertilización In Vitro, es "…el proceso por el cual los óvulos, obtenidos por aspiración de folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides, fuera del cuerpo humano. Los resultantes zigotos/embriones son cultivados en condiciones controladas en una incubadora por un par de días y luego los embriones son transferidos al útero materno. Este es el procedimiento que se conoce coloquialmente como "bebé probeta"…" (concepto tomado de la página web www.fertilidad-cmdlt.com).
En el caso de autos, como se evidencia del informe médico del 23 de septiembre de 2003, el cual corre inserto al folio 73 de la pieza principal, "…(a) la Sra. Núñez, se le ha estudiado por fertilidad y se ha decidido someterla a fertilización In Vitro con el semen congelado, para la cual se hace inducción de ovulación, ecos seriados, aspiración transvaginal de óvulos y transferencia embrionaria para lograr tener descendencia, igualmente se le indica la siguiente medicación:
Reliser, 1 ampolla, Bs. 280.000,00
Puregon, 10 ampollas, Bs. 1.500.000,00
Pregnyl, 2 ampollas, Bs. 200.000,00 (aproximadamente)".
De allí que el sistema de reproducción asistida planteado por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. a los Sres. Núñez y Godoy fue la conocida como procreación artificial homóloga, es decir, la que se lleva a cabo con el semen del marido; distinta a la heteróloga, que se efectúa con semen de un donante; por lo general anónimo.
B.3) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN CASO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Desde el punto de vista jurídico, esa fecundación in vitro homóloga no presenta problemas en la determinación de la filiación del hijo nacido por dicho método, toda vez que es utilizada por dos personas capaces y con su consentimiento, a diferencia de la heteróloga, en la cual se tiende a atribuir una paternidad distinta de la biológica, pues como ya se apuntó interviene un donante anónimo, y tendrá importancia el hecho de que la mujer esté soltera o casada; pues en este último supuesto la paternidad debe atribuírsele al marido y la filiación es matrimonial (artículo 204 del Código Civil), pero en el caso de la soltera el hijo tiene el carácter de extramatrimonial y, en principio nadie podrá ser legalmente su padre, salvo que lo haga por adopción.
Este último supuesto trae muchas interrogantes pues podría darse el caso de intereses contrapuestos del donante en cuanto a su identidad, la cual está en anonimato en los Bancos de Donación, con el derecho constitucional que tiene todo niño de conocer a sus padres. Ello, en la Ley 35/1988, del 22-11 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, de España, se resolvió en el artículo 5.5 previendo la posibilidad de obtener una información general sobre el donante que no incluya su identificación, para no impedir la investigación del mismo; sin embargo no se le conceden efectos legales; y sólo autoriza el desanonimato sobre la persona del donante (artículo 8.3) cuando exista peligro comprobado para la vida del hijo o sea prueba en un proceso penal, pero la misma no implicará en ningún caso, publicidad de la identidad del donante. Estas disposiciones se repiten en la nueva Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (ver, artículos 5.5 y 8.3).
Como antes se apuntó, no existe en el país regulación expresa sobre el tema de la reproducción asistida, mucho menos sobre la fecundación de una mujer viuda, con semen crioconservado de su esposo fallecido. Pero se conocen casos reales que han sido resueltos por los órganos jurisdiccionales de otros países, uno a juicio de la Sala, digno de referir: el caso de Corinne y Alain Parpalaix, comentado por la parte actora, y reseñado por Carmen García Mendieta en el artículo "Mater Semper Certa Est?", publicado en la página web: www12.brinkster.com, de la manera siguiente:
"Concitó la atención pública en Francia el caso de Corinne Parpalaix, joven viuda que reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo, depositado tres años antes de la muerte del mismo en el banco estatal de esperma CECOS. La repercusión del proceso pasó desde los periódicos hasta las revistas jurídicas, que se ocuparon profusamente del caso. El Tribunal de Gran Instancia de Crêteil, en fallo de fecha 1° de agosto de 1984, que dispone la entrega del esperma a la esposa reclamante, examina varios aspectos del problema y constituye un hito en la historia moderna de la filiación. El Tribunal consideró que las condiciones de conservación y devolución del esperma y la inseminación posterior de la viuda son cuestiones que no están prohibidas por la ley, y ni siquiera están reglamentadas. Sostuvo que el hecho no se opone al derecho natural, siendo la procreación uno de los fines del matrimonio. El Tribunal puso énfasis en todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad del difunto marido, Alain Parpalaix. Así, adjudicó especial relevancia a la actitud del mismo, quien durante la enfermedad que lo llevó a la muerte (cáncer de testículos) quiso preservar sus posibilidades de tener un hijo, depositando una toma de esperma en el banco demandado. Y, dos días antes de su muerte, contrajo matrimonio civil y religioso con Corinne.( Ésta, en definitiva, no logró concebir.)…".
Se pregunta la Sala, ¿y es que no puede entonces existir inseminación artificial ni fecundación in Vitro post mortem?. Ha pasado en Tokio, en Inglaterra, en Argentina, por mencionar algunos países, que después de fallecido el cónyuge (muerte súbita), la viuda ha solicitado se extrajera y congelara el semen del hombre fallecido, a los fines de que se le practique la inseminación artificial y, en algunos casos han pedido se reconozca la paternidad, esto es, la relación familiar entre el bebé y el padre fallecido (véase, página web www. consumer.es, donde aparece reseña del caso Diane Blood, en el cual un Tribunal Británico en febrero de 1998 admitió la paternidad de un hombre fallecido hace ocho años).
Es buena la referencia a la regulación de la reproducción asistida en el Estado de Tabasco (México), en cuyo Código Civil se legitima y legaliza la inseminación artificial, la fecundación in Vitro y cualquier otro método de reproducción asistida, pero "…los limita a las parejas casadas y a las que viven públicamente como si fueran marido y mujer, sin tener algún impedimento para contraer matrimonio entre sí. Dicho código establece la obligatoriedad del consentimiento de ambos miembros de la pareja como condición indispensable para acceder a la asistencia reproductiva y determina que es causal de divorcio la inseminación de la mujer sin el consentimiento de su pareja. También, reconoce la desvinculación de los padres biológicos y los padres legales y diferencia a la madre biológica de la madre substituta o subrogada. En caso de subrogación, considera a la mujer contratante como la madre legal. El Código Civil para el Estado de Tabasco contempla varios aspectos relevantes indisolubles de la aplicación de las TRA. Sin embargo, esta aproximación legal, sin precedente nacional, no contempla otras implicaciones de la reproducción asistida: Inseminación postmortem, el anonimato del donador en la inseminación heteróloga y la disposición de los embriones que exceden a los transferidos en un ciclo" (v. artículo "la Reproducción Asistida en México, por Yolanda Secades y Biol. Emma Torra, publicado en www.fertilityworld.org).
En el caso que nos ocupa, el tema de la filiación en el supuesto de que la actora tuviera descendencia por vía de la reproducción asistida, tendría también solución por aplicación de principios constitucionales y de Derechos Humanos, señalados en el punto A3) de este fallo, y que se sintetizan en que todo hijo tiene derecho a conocer a sus padres; derecho que no se limita a saber quién es, sino a obtener los efectos jurídicos de tal condición.
Sin embargo, a nivel del Código Civil venezolano, surge una dificultad legal en este caso, para establecer la filiación paterna del hijo que pudiera nacer, que no fue concebido durante el matrimonio (artículo 201 del Código Civil), sino cuando el vínculo se había roto, aunque la esperma fue recolectada durante el matrimonio. Se trata de una situación no prevista en el Código Civil, pero que a juicio de la Sala, no puede convertirse en un traba para que el producto de la inseminación post mortem, no goce de sus derechos de conocer a sus padres, y llevar sus apellidos.
En casos como éstos (inseminación post mortem), donde consta la existencia del semen, así como de quien emana y el estado civil de los sujetos involucrados en la inseminación, por razones de seguridad jurídica se hace necesario una orden judicial al respecto, de manera que constatados esos extremos, se declare la filiación paterna del concebido en estas circunstancias y se ordene su inscripción en el registro civil con tal filiación, ajustado a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Civil. Al fin y al cabo se trata de una filiación producto de un matrimonio, producida por estas técnicas aplicadas post mortem, pero donde el nacido es hijo del marido de la madre, a menos que tal paternidad sea desconocida por sus herederos mediante juicio al respecto.
Esta filiación debe ser declarada en sentencia judicial, así no provenga de un proceso contencioso, y si los extremos que hacen presumir la filiación pueden determinarse por un juez de familia, que ordene y supervise la inseminación, en estos excepcionales casos podrá ser declarada, a pesar de que no se esté ante el supuesto del artículo 201 del Código Civil.
La inseminación artificial está contemplada someramente en el artículo 204 del Código Civil, y dicha norma impide al marido desconocer al hijo, si ha autorizado la inseminación artificial de la mujer, así no sea de él el semen.
En este sentido, la novedosa Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en su artículo 8, numeral 1, dispone en torno a la determinación legal de la filiación, que: "1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación".
Estando prevista en el artículo 204 del Código Civil la inseminación artificial, y siendo posible que ella tenga lugar entre esposos, después de la muerte de uno de los cónyuges, y siempre que la cónyuge no contraiga matrimonio antes del alumbramiento, la filiación del nacido por esta técnica, se reconocerá conforme a lo expuesto, y así se declara.
Igualmente tal filiación quedará establecida si se trata de una inseminación artificial que utiliza semen u óvulos de personas sin impedimentos para contraer matrimonio, pero entre quienes no hay vínculo matrimonial, siempre que conste la existencia del semen o los óvulos, de quienes emanan, y la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para fecundar por inseminación artificial homóloga o fecundación in Vitro homóloga, al óvulo de persona determinada que aceptó.
B.4) REFERENCIA A LA DONACIÓN RETRIBUIDA Y A LOS CASOS DE MADRES SUBROGADAS
La Sala no tocará con profundidad los temas referidos a los bancos de semen y vientres alquilados, esto es, lo relativo a las llamadas donación retribuida y gestantes o madres subrogadas o sustitutas, por cuanto si bien están relacionadas con las técnicas de reproducción asistida, las mismas no han sido objeto de regulación legal, y los aspectos que sobre las mismas hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se hará en la oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en concreto como el originado en autos.
Sin embargo, se observa que es una realidad la existencia de los llamados bancos de semen, que en países como España han sido objeto de regulación expresa, a los fines de establecer los requisitos para ser donante, las características que suelen tener los contratos de este tipo de donación (v. artículo 5 de la Ley 14/2006), y el establecimiento de un Registro nacional de donantes (v. artículo 21 de la misma Ley).
En Italia, por el contrario, la Ley 40 sobre Reproducción Asistida de 2004, entre las limitaciones que contiene para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, establece la prohibición de la fecundación heteróloga; es decir, aquella efectuada con espermatozoides u ovocitos que provienen de donantes externos a la pareja.
Resalta en este tema, la polémica a nivel mundial que ocasiona la venta de óvulos, basta leer artículos como el que aparece publicado en el diario El Tiempo de Colombia del 25 de junio de 2006, titulado "Los óvulos se volvieron un mercado fecundo", donde se reseña casos reales de colombianas que se promocionan en la web para donar sus óvulos, a cambio de grandes sumas de dólares.
También es una realidad la manipulación genética que practican muchos centros dedicados a la reproducción asistida (sea con el fin de evitar taras o enfermedades graves, seleccionar el sexo del bebé, o predeterminar ciertas características físicas o psicológicas), con el propósito de modificar la información y el caudal genético de la especie (en Venezuela según publicación del 28 de junio de 2006, en el diario El Nacional, "Logran …(por primera vez con éxito)… embarazo con selección de sexo del bebé").
Respecto a este punto la Sala, aun cuando consciente de que el tema reviste importancia por las consecuencias éticas y jurídicas que su practica conlleva, se abstendrá en esta oportunidad de emitir pronunciamiento, y lo hará en el momento que se presente alguna acción relacionada con este punto tan delicado que, sin lugar a dudas, ante una ausencia de regulación normativa puede trastocar el fin primordial de la reproducción asistida y lo referente al genoma humano, como bien jurídico protegible.
En esta oportunidad sólo inquieta a la Sala, el hecho de que a la par de que existen estos bancos de semen, que hoy en día han permitido a muchas mujeres cumplir sus sueños de ser madres, la circunstancia de que a los donantes de semen le es garantizada la confidencialidad de sus datos (permanecer en el anonimato, véase como ejemplo el artículo 21.1 de la Ley 14/2006 de España sobre reproducción asistida) choca con el derecho que tiene todo hijo de conocer la identidad de sus progenitores; derechos ambos, el de procrear y el de conocer la identidad de los padres, consagrados en los textos constitucionales de muchos países, como el nuestro, y reconocidos por instrumentos internacionales como antes lo apuntó la Sala, la cual señala que ésta no es la oportunidad para decidir sobre este tema.
Por otra parte, llama también la atención de esta Sala el tema de las madres de alquiler o gestantes subrogadas. Estas madres "…llevan a cabo la gestación de un nasciturus y su alumbramiento, ante la imposibilidad física de realizarlo por parte de una determinada mujer que desea ser madre, de modo que una vez nacido tal hijo sea considerado hijo de la mujer que desea tenerlo y que no puede tenerlo. Así podría darse el caso de un niño con tres madres, una que aporta el material genético, otra que lo gesta y lo da a luz y otra que tiene la patria potestad. En este aspecto se podría producir un dilema ético e incluso legal si llegado el caso una de las dos primeras quisiera considerar el hijo como suyo pero en España la maternidad viene determinada legalmente por el parto" (Laura Rosell Roldán, Estudio Ético-Legal sobre la Reproducción Asistida, trabajo publicado en la pág web www. uclm.es/ab/enfermeria).
La maternidad subrogada ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como "[…]la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después que nazca" (definición tomada del trabajo "Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada", de María Eleonora Cano, publicado en la página web www.revistapersona.com.ar).
En este aspecto, conviene mencionar que la novísima Ley 14/2006, 26 de mayo, de España sobre Técnicas de Reproducción Asistida, dispone respecto a este tema, en su artículo 10, lo siguiente:
"Artículo 10. Gestación por sustitución.
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales" (negrillas de este fallo).
Dicha referencia se hace sólo a título ilustrativo, pues mientras se dicte una ley que regule los principios bioéticos previstos en el artículo 127 de la Constitución, la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, óvulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito.
C) CAPACIDAD
La capacidad jurídica o de goce es la aptitud para ser titular de deberes y derechos; mientras que la capacidad de obrar está referida a la posibilidad de realizar actos jurídicos por voluntad propia.
La diferencia entre una y otra radica en que "…la primera la tenemos todas las personas, pues ella viene asociada a la noción de personalidad (…), en tanto que la capacidad de obrar algunas personas naturales no la poseen, de manera que no puede actuar por su propia voluntad, sino a través de otras personas capaces de obrar que subsanan su capacidad de ejercicio…" (Domínguez Guillén, ob. Cit. p.33).
En el presente caso, la actora tiene capacidad jurídica y de obrar como también la tuvo en vida su cónyuge fallecido; tan es así que ejercieron la capacidad, al contraer matrimonio el 19 de agosto de 2004 (v. folio 9 de la pieza principal), después de haber tenido una unión de hecho estable y permanente (v. folio 10 de la misma pieza). Por lo tanto, no podrían ser estimados como incapaces de realizar o hacer declaraciones de voluntad dirigidas a producir efectos jurídicos, como en este caso lo serían la solicitud de criopreservación de semen y la disposición que del mismo hiciera en documentos privados el ciudadano Dilmar José Godoy Mendoza.
Ahora bien, se ha presentado aquí la disyuntiva de sí la actora puede o no disponer de esa muestra seminal criopreservada (a solicitud de su esposo fallecido) a los fines de que sea descongelada para su utilización en el método de reproducción asistida que le fue sugerido por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. que aquí ha sido señalado como agraviante. Para lo cual la Sala estima necesario referirse a la Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, la cual en su artículo 1 dispone que:
"Artículo 1º.- El transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y esperma pero en estos casos deberá siempre solicitarse la aceptación del donante y el receptor, si este último no pudiera, de los parientes previstos en el artículo 17" (resaltado de este fallo).
"Articulo 2: Para los efectos de esta Ley se entiende por:
1º. Transplante: La sustitución, con fines terapéuticos, de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos por otros, provenientes de un ser humano donante, vivo o muerto.
2º. Disposición: El acto o conjunto de actos relativos a la obtención, preservación, utilización, suministro y destino final de órganos, tejidos y sus derivados, productos y cadáveres, incluyendo los de embriones y fetos.
3º. Donante: El ser humano a quien, durante su vida o después de su muerte, bien sea por su propia voluntad o la de sus parientes, se le extraen órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos con el fin de utilizarlos para transplante en otros seres humanos, o con objetivos terapéuticos.
4º. Receptor: El ser humano, en cuyo cuerpo podrán implantarse órganos, tejidos, derivados o cualquier otro material anatómico mediante procedimientos terapéuticos.
5º. Órgano: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de tejidos diferentes que concurren al desempeño de la misma función.
6º. Tejido: Entidad morfológica compuesta por la agrupación de células de la misma naturaleza y con una misma función.
7º. Derivados: Los productos obtenidos de tejidos, que tengan aplicación terapéutica, diagnostica o de investigación.
8º. Cadáver: Los restos integrados de un ser humano en el que se ha producido la muerte.
9º. Ser Humano: Todos los individuos de la especie humana.
10. Muerte: Hay muerte clínica cuando se produce la ausencia de todos los signos vitales o, lo que es lo mismo, la ausencia total de vida".
"Articulo 17: Para los efectos de esta Ley son parientes:
El cónyuge no separado de cuerpos.
Los ascendientes.
El concubinario o concubina que para el momento de la muerte haya convivido con el donante.
Los descendientes.
Los padres adoptantes.
Los hijos adoptivos.
Los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad.
Los parientes afines hasta el segundo grado de afinidad.
A falta de los anteriores, la persona con quien últimamente haya convivido el donante.
Cuando los parientes determinados dentro de un mismo literal de este articulo, y en ausencia de otro, manifiesten su voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría; a todo evento, tendrá valor la prioridad de derechos dentro del orden señalado. En caso de empate se entenderá negado el consentimiento"
"Articulo 18: Perderán sus derechos consagrados en el articulo anterior:
El cónyuge que se encuentre incurso en una cualquiera de las causales únicas de divorcio, de conformidad al articulo 185 del Código Civil.
Los incapaces de suceder como indignos, de conformidad al articulo 810 del Código Civil".
Así se desprende que la disposición del esperma, la cual está excluida del cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, exige la aceptación del donante y del receptor. Por tanto, al no tratarse de un caso de transplante, para realizar la fecundación in Vitro con semen de una persona fallecida no se requiere de la exigencia prevista en el artículo 16 de la mencionada Ley, que dispone:
"Artículo 16.- Los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos podrán ser retirados de cadáveres con fines de transplante a otras personas, en los siguientes caso:
a) Cuando conste la voluntad dada en vida por la persona fallecida, la cual prevalecerá sobre cualquier parecer de las personas indicadas en el artículo 17. Esta manifestación de voluntad podrá ser evidenciada, entre otros documentos, en Tarjeta de Donación Voluntaria, cédula de identidad, pasaporte, licencia para conducir vehículos, tarjetas de crédito o en cualquier documento público o privado, como las planillas de admisión de hospitales y otros establecimientos calificados para hacer transplantes".
En el caso de autos, existe una clara aceptación de la receptora quien es la actora, lo que se discute justamente es la aceptación o no del donante, ciudadano DILMAR GODOY, respecto a lo cual se pronunciará en forma definitiva esta Sala más adelante.
C.1) FECUNDACIÓN NO CONSENTIDA
Es preciso señalar que, aun cuando lo planteado aquí está relacionado con la expresión o no del consentimiento del esposo de la actora para la practica de la fecundación in Vitro, no es este un caso de hurto de semen, en el cual el hombre al cual éste pertenece desconoce las intenciones de la mujer, quien tiene relaciones sexuales para tomar la muestra (y lo hace valiéndose de los restos en un preservativo o por otra vía, o lo obtiene de una persona recién fallecida), como ha sucedido en la realidad, con el fin de practicarse una técnica de reproducción asistida sin el consentimiento de la persona de quien proviene el semen.
A juicio de esta Sala, en estos supuestos hay que distinguir si se trata de un matrimonio o de quienes mantienen una relación concubinaria, de quien obtiene el semen de persona con quien tiene una relación ocasional.
En los dos primeros supuestos hay filiación obligatoria, mientras que en el último hay que hacer otra distinción, quienes tienen sexo consensuado, corren el peligro de procrear, así se utilicen preservativos tanto por el hombre como por la mujer, que pueden fallar, y tal peligro sigue en pie si la mujer obtiene -en esta última situación- de alguna manera el semen del hombre.
El hijo nacido de la inseminación con el semen recogido de manera artificiosa podrá reclamar la filiación que le corresponde y exigir de sus padres los derechos que le otorga el artículo 76 constitucional; al fin y al cabo él es el producto, así sea atípico, de una relación sexual.
Distinta tiene que ser la situación si el semen es recogido fuera de una relación sexual personal de cualquier tipo, o los óvulos son hurtados del centro médico que los tenía, o son manipulados para que los fecunde persona distinta a la que escogió la mujer.
Surge así una contradicción entre los derechos del niño que nacerá, de conocer y ser asistido por sus padres, y el de la dignidad del padre o madre timados por el ilegal uso del semen o los óvulos, cuyos derechos al desarrollo de la personalidad se ven afectados por un hijo no querido, y que por lo regular será rechazado. Violándosele a uno de los padres el derecho que le otorga el artículo 76 Constitucional, de decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que desea concebir.
A juicio de esta Sala, en casos como éstos, donde por una actividad ilegítima de alguien, nace un hijo no deseado por alguno de los padres biológicos, con la carga psíquica contra el hijo, que implica su rechazo, debe armonizarse la posición del padre o madre defraudado, con los derechos del niño de conocer y ser asistido por sus padres.
En este otro plano no debería ser perjudicado totalmente el padre o la madre objeto de un fraude producto de la reproducción asistida, y por ello, la Sala si bien considera que constitucionalmente (y es de orden público), el hijo tiene el derecho de conocer a su padre biológico, incluso para poder informar a los médicos sobre sus antecedentes genéticos, así como el derecho de utilizar los apellidos del padre o la madre, para armonizar con los derechos violados al padre o a la madre (y hasta a ambos, si fuese el caso, como podría ocurrir si se utilizare un vientre prestado), considera que el así nacido carece de derechos alimentarios y sucesorales con respecto al progenitor, por ser producto de una manipulación indigna.
En relación con la fecundación no consentida, merece la pena comentar que la Ley 599 de 2000 de Colombia (Código Penal), en su artículo 108 sanciona la muerte de un hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, de la siguiente forma:
"…La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años".
Igualmente, tratándose de supuestos donde no hay consentimiento del donante, a manera de ilustración cabe aquí la referencia a un caso resuelto el 31 de julio de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia N° 13 de Valencia, España (tomado de la página web www.codigo-civil.net), en el cual se declaró que la parte promovente se encuentra incursa en situación de separación de hecho respecto de su esposo, pudiendo en consecuencia la misma someterse a técnicas de reproducción asistida sin necesitar para ello del consentimiento del mismo. Ello basado en lo siguiente:
"…teniendo en cuenta que, según ya se ha referido anteriormente, el único interés perseguido por la promovente es el de poder ser madre a través de la reproducción asistida, y que su esposo se encuentra desde hace más de once años e estado de coma vigil irreversible, no se aprecia sin embargo la concurrencia en el presente caso de obstáculo legal alguno para que la misma pueda libre y lícitamente ser usuaria de técnicas de reproducción asistida con semen procedente de donante anónimo, ya que es lo cierto que aquí, evidentemente, se da la situación de separación de hecho del matrimonio contemplada en el ya citado art. 6-3 de la ley. En este sentido, desde la perspectiva del fin de la norma, el estado de coma del marido cuadra perfectamente con la situación de separación de hecho aludida en el art. 6-3, ya que este precepto no pretende otra cosa que evitar la determinación legal de paternidades matrimoniales subrepticiamente constituidas a través del uso, a espaldas del marido, de las técnicas de reproducción asistida, de ahí que la necesidad del consentimiento marital resulte eliminada para los casos que, por no haber convivencia conyugal, no pueda generarse duda alguna sobre la eventual paternidad del esposo, y correlativamente, que esa misma falta de necesidad del consentimiento es aplicable al supuesto de autos, en el que, evidentemente, el hijo que pueda tener la promovente no podrá nunca serlo también de su esposo, al encontrarse el mismo en estado de coma vigil irreversible desde hace más de once años.
Por lo demás, y a pesar de la presunción de paternidad matrimonial que con carácter general rige en el ordenamiento civil español, no se aprecia empero la concurrencia en el supuesto planteado de ninguna especial dificultad para que, en caso de llegar a tener un hijo la promovente, el mismo no resulte inscrito en el Registro Civil como hijo también de su marido, ya que bastará para ello, al tiempo de comunicar el nacimiento ante dicho Registro, con aportar además un testimonio de la presente resolución o cualquier documentación médica fehaciente de la que resulte la situación en que se encuentra el esposo de la madre. Y finalmente, en la hipótesis de que, por descuido o por malicia, el así nacido fuese inscrito como hijo también del esposo, al amparo entonces de lo dispuesto en el art. 136-3 del Código Civil, una vez fallecido este último y dentro del año siguiente a ello, sus herederos podrían siempre impugnar judicialmente dicha paternidad".
Resalta la Sala que la separación de cuerpos, al menos en Venezuela elimina el derecho sucesoral entre los cónyuges (artículo 823 del Código Civil).
C.2) CAPACIDAD PARA SUCEDER
Tanto el semen del hombre como los óvulos de las mujeres, son bienes biológicos no susceptibles de formar parte de los bienes sucesorales de las personas.
Mención sobre este tema merece el caso de Julie Garber comentado por María Eleonora Cano en el trabajo citado supra, la cual era "[…]una joven estadounidense que en 1995 y, a raíz de la detección de un cáncer decidió congelar sus óvulos e inseminarlos con esperma de un donante anónimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podría resultar dañada. Los embriones se congelaron pero en 1996 Julie falleció dejando expresa autorización en su testamento, para que dichos embriones fueran implantados en el vientre de una mujer; la elegida por los padres de la causante fue la señora Veloff.
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