Fecundación Post-Mortem

Introducción

La historia de la bioética surge en los años "70 en los Estados Unidos, impulsada por Van Rosalaer Potter. Actualmente, está enfrentando al desafío de la globalización. Es decir, se está difundiendo en todos los países: en los años "80, llegó a Europa, en los años "90, se hizo presente en algunos países de América Latina, y en estos últimos años, en torno al 2000, se está difundiendo en Asia y África. En estos países se promueven centros de estudios, se constituyen comités para la investigación, se celebran congresos y cada vez con mayor frecuencia se instituyen programas de enseñanza universitaria.

Otro desafío que está enfrentando tiene que ver con la instauración de una relación cada vez más estrecha entre la bioética y el derecho. Desde hace algunos años se habla de "bioderecho" y "biojurídica". Al derecho se le reclama que formule leyes en temas de bioética, por ejemplo, para la procreación artificial, el aborto, la contracepción y la distribución de productos químicos de naturaleza abortiva. Mientras la bioética resalta los valores, la ley dicta las normas prácticas: en la bioética está la discusión y en la ley la praxis.

Pero ligar la bioética y el derecho quiere decir encontrar un terreno común, el de la justicia, que es fundamento para el derecho y es virtud para la moral. Frente a estos desafíos se hace necesaria una bioética que esté al mismo tiempo fundada sobre la dignidad y la naturaleza propia de la persona humana, y es necesaria una perspectiva legislativa que no ignore su fundamento en el derecho, un derecho que a su vez se basa en el concepto de justicia.

Con la presente investigación se pretende dar un panorama general de las distintas técnicas de reproducción asistida, y analizar, las consecuencias jurídicas de la filiación del nuevo ser producto de dichas técnicas.

Biomedicina y Derecho

En Venezuela se presenta el inconveniente que aún no se ha legislado sobre la materia. No existe una norma que por vía directa regule las diferentes situaciones que en un futuro cercano se pudieran plantear, negándose de esta forma, la debida protección y amparo del futuro ser, de las personas que deben recurrir a éste tipo de técnicas para concebir el hijo deseado, como así también, no imponiendo las debidas limitaciones de quienes practican las mismas.

Por otro lado, encontramos a un niño nacido (o por nacer), del que debemos determinar cuál es la situación jurídica de éste frente al marido de la madre; o como en el caso de maternidad subrogada, quiénes son sus padres.

La biomedicina nos ha maravillado con sus incesantes y notables avances tecnológicos, los cuales han logrado penetrar en el origen de la vida obteniendo enormes beneficios en la prevención de enfermedades, el cuidado de la salud y el bienestar del ser humano; asimismo, ha llegado a dominar el proceso procreativo, lo ha separado del acto sexual y lo ha convertido en un acto médico a través de las técnicas de reproducción asistida, dichas técnicas conforman las prácticas clínicas y biológicas que permiten la concepción in vitro, la transferencia de embriones y la inseminación artificial.

Todas estas posibilidades técnicas provocan la desarticulación de las relaciones y estructuras familiares tradicionales y, por tanto, la alteración sustancial de las reglas del derecho de filiación y de sucesiones.

El conflicto originado por el avance de la biotecnología radica en que por el afán de los científicos por el progreso y por hacerlo todo técnicamente posible, se presenta una marcada tendencia a desbordar el límite que impone el respeto a la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales, tales como: el derecho a la vida, a la identidad y a la integridad física y genética.

Función del Derecho

¿Cuál es el rol que debe cumplir el derecho ante el avance de la biotecnología?

Por una parte, se integran aquellas leyes que admiten con amplitud la práctica de las técnicas de procreación médicamente asistida, en todas sus variantes, privilegiando el derecho absoluto que se reconoce a los adultos de tener descendencia por cualquier medio y en cualquier circunstancia, relegando a segundo plano el interés de los hijos nacidos de la tecnología y sus derechos esenciales. De esta concepción se infiere que el derecho no debe constituirse en un obstáculo del progreso biotecnológico, sino que debe adecuarse a la evolución científica, porque el avance de las ciencias beneficia a la sociedad y contribuye al mejoramiento de la calidad de vida del individuo.

En esta corriente se pueden ubicar las leyes de España de 1988 y la del Reino Unido de 1990 (Human Fertilization and Embryology Act). Ambas se distinguen especialmente por su liberalismo tanto en materia de acceso a las técnicas como respecto a la experimentación, aunque por distintos fundamentos: en España, más ideológicos, la ley se sancionó bajo un gobierno socialista; en Gran Bretaña, bajo el gobierno de Margaret Thatcher, y fue por motivos eminentemente pragmáticos.

Por otra parte, otro grupo de leyes considera que el derecho frente al progreso científico no debe abdicar de su función de establecer normas éticas mínimas de conducta, en función del interés general de la comunidad. Dicho grupo lo conforman las leyes de Alemania, Austria, Suiza, Dinamarca, Suecia, Noruega y Francia.

De lo anterior, surge la denominada ciencia de la bioética, la cual ha sido una reacción humanista frente al desarrollo tecnológico aplicado a los campos de la procreación y muerte del ser humano. La bioética es la respuesta que pretende encauzar el uso y aplicación de estas tecnologías para que sirvan realmente al progreso de la humanidad.

Los problemas de la bioética están estrechamente ligados con la consideración de la vida humana y del poder que el ser humano tiene sobre ella, y se consideran entre sus principios:

• a) La Dignidad de la Persona Humana. No se puede tratar al ser humano como un acosa, ni es objeto de actos jurídicos, ni de tráfico económico, ni de experimentación científica.

• b) La Igualdad Natural de todos los Seres Humanos. Todos los seres humanos tienen los mismos derechos y deberes fundamentales.

• c) El reconocimiento de que la vida humana es un bien superior del cual no es lícito disponer. El hijo no puede considerarse como un mero "producto" de los padres, ni tampoco un "producto" del laboratorio o de la tecnología.

• d) Nunca es lícito matar a un ser humano inocente. Esta prohibición del homicidio es un principio básico de la convivencia civil, generalmente reconocido y respetado por todos los pueblos.

• e) La reproducción humana es esencialmente diferente de la reproducción de cualquier especie animal.

• f) La decisión de procrear sólo es lícita dentro del matrimonio. El hijo que nace de matrimonio nace de forma congruente con la dignidad personal, es amado por sí mismo.

• g) La procreación humana es libre, pero el modo de procrear está determinado por la naturaleza.

En pocas palabras, los principios de la bioética se pueden resumir en: no matar a un inocente, ni reproducción sin matrimonio, ni reproducción sin acto conyugal.

Límite que el Derecho debe exigir a las Técnicas Procreativas: el Interés del Hijo

Las técnicas de asistencia a la procreación tornan posible una manipulación deliberada y autoritaria por parte de los sujetos y de los ejecutantes del proyecto parental (progenitores y médicos, que opera sobre elementos estructurales de la personalidad del "objeto" del proyecto de manera completamente inédita, olvidando a veces que este "objeto" es otro ser humano y de que se trata del proyecto de dar vida a un hijo, el cual debe ser respetado en su identidad filiatoria, en su integridad, física y genética, y protegido en su vulnerabilidad.

Al derecho le corresponde poner límites a las manipulaciones que posibilita la técnica médica y que predeterminan la personalidad del hijo que se pretende crear. El legislador debe asumir la "voz del sin voz" (el futuro niño), cuyo legítimo interés debe hacer prevalecer porque de tal modo se resguarda más plenamente la dignidad humana.

La toma de posición del ordenamiento jurídico debe traducirse en una intervención equitativa, eficaz e idónea para lograr una sistematización óptima de los intereses comprometidos: el de los progenitores y antes que nada el del hijo que es objeto del proyecto parental. Por tanto, se debe rechazar la posibilidad de que pueda ser privado intencionalmente de la posibilidad de tener un padre y una madre socialmente responsable de él; este derecho del niño a una familia biparental constituye la frontera primera y fundamental que el derecho debe establecer para la legítima utilización de las técnicas de procreación.

De ahí que las leyes de diversos países dispongan que los destinatarios de las técnicas son sólo parejas heterosexuales estables, casadas o no, y vivientes ambos (entre otros: Suecia, Australia, Alemania, Austria, Noruega, Francia, Dinamarca, Suiza, Italia, México e Inglaterra). Sólo España en la ley 35/1988 habilita expresamente a la mujer sola como usuaria de las técnicas.

Todos los poderes de decisión la ley los delega a un organismo, la Human Fertilization and Embryology Authority, que tiene las más amplias facultades para decidir lo que es lícito o no, y que, pese a la directiva de la ley, favorece la procreación por mujeres solas.

Métodos de Reproducción Asistida

Entre estos se encuentran:

• a) Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno.

• b) Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.

• c) Fecundación "in vitro" homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero, (con semen de persona conocida).

• d) Fecundación "in vitro" con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero.

• e) Fecundación "in vitro" con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado.

• f) Transferencia intratubárica de gametos: en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural.

• g) Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in Vitro.

Técnicas Post-Mortem

Las técnicas post-mortem se pueden llevar a cabo después del fallecimiento del hombre del cual provienen los gametos con los cuales se ha creado el hijo. Se encuentra entre las técnicas más cuestionadas de la procreación médicamente asistida, porque se crea un niño programado de antemano huérfano de padre.

Se práctica con semen congelado del marido o compañero prefallecido, quien entregó previamente sus células germinales a un banco de gametos, antes de un tratamiento terapéutico que le ocasiona la pérdida de la capacidad procreativa. Otra variante que suscita rechazo, se da cuando la mujer hace extraer el semen del cadáver de su marido o compañero recientemente fallecido. Y finalmente, la transferencia de embriones post mortem: el embrión en concebido in vitro en vida de ambos progenitores, es transferido al útero materno después de la muerte de su padre, supuesto que no genera las fuertes objeciones a que dan lugar las anteriores técnicas.

La Fecundación Post Mortem en el Derecho

Las legislaciones española e inglesa exhiben soluciones contrapuestas: la española autoriza el empleo de esta técnica, siempre que el hombre hubiese autorizado por escritura pública o testamento el uso del semen por su mujer, y que ésta se hubiese hecho fecundar dentro del plazo de seis meses desde el fallecimiento de aquel (Art. 9, Inc. 2, Ley 55/88; Ley de Filiación Catalana de 1991). El hijo nacido de tal aplicación tendrá filiación paterna establecida y derecho hereditario.

Por el contrario, la ley inglesa de 1990 (Human Fertilization Act), si bien no prohíbe la aplicación de la técnica y exige la autorización escrita del hombre, la priva de efectos jurídicos, pues dispone que "Cuando el esperma de un hombre o cualquier embrión procedente de aquel fuera utilizado después de su muerte, el hombre no será considerado legalmente como padre del hijo que nazca" (Art. 28).

La ley española se fundamenta en el principio de la libertad personal, en el derecho de la mujer al libre desarrollo de su personalidad, y también en el principio de igualdad que debe existir entre todos los que quieren usar las técnicas: matrimonios, parejas de hechos, mujeres solas".

La ley inglesa se fundamenta en la privación de derechos filiatorios al hijo nacido de esta técnica en un argumento pragmático: las posibles consecuencias psicológicas perjudiciales tanto para el hijo como para la madre, y la necesidad de evitar los conflictos patrimoniales sucesorios que se pueden suscitar incluso años después de la muerte del padre, y que complican a terceros y comprometen la seguridad del tráfico jurídico (informe Warnock de 1984, parágrafos 4.4 y 10.9). La drástica solución del legislador británico persigue desalentar la práctica de esta tecnología.

Determinación de la Filiación en la Fecundación "Post Mortem"

En este caso sólo se puede hablar de fecundación asistida homóloga. Además es necesario distinguir si la técnica es usada en la mujer casada con el semen de su marido fallecido o si se trata de una pareja estable (de ello derivaría el tipo de filiación).

Como la fecundación o inseminación se realizará un tiempo después del fallecimiento del marido, si el hijo naciera después de los 180 días pero antes de los 300 días posteriores a la muerte del cónyuge, se produciría la paradoja del cumplimiento temporal, por lo que ese niño póstumo sería hijo matrimonial.

Un requisito de suma importancia es el consentimiento de ambos cónyuges. Requisito sine qua non es que el cónyuge o compañero haya permitido la utilización de esta técnica en forma fehaciente e indubitable ( por escrito).

En cuanto a la impugnación de la paternidad que pudieran hacer los terceros interesados, éstos no podrían accionar con éxito; pues si bien se trata de un hijo póstumo, nació con consentimiento de ambos cónyuges y dentro del período legal-temporal exigido por el código.

Necesario sería, legislar sobre la posibilidad que la mujer pudiese inseminarse artificialmente después de la muerte del marido. Entiendo que sería justo, siempre y cuando el matrimonio o pareja estable lo hubiesen decidido con anterioridad al fallecimiento y la fertilización o inseminación se hubiere realizado dentro de un determinado período de tiempo, el cual, a mi entender y coincidiendo con la legislación española, no podría exceder de "seis meses desde el fallecimiento del marido, y siempre que lo haya consentido en escritura pública o testamentaria". Se considera que la filiación del hijo que naciera sería la matrimonial. Lo mismo ocurriría respecto de la pareja estable, con la salvedad que la filiación sería extramatrimonial.

Hasta aquí se ha tenido en cuenta que el hombre ha dado su consentimiento expreso para fecundar o inseminar artificialmente a la mujer.

¿Qué sucedería si no hay Consentimiento?

Si careciendo del consentimiento del marido, la mujer igualmente utilizase ese material genético y se prosiguiera con la fecundación asistida, los gametos del hombre serían considerados como los de un donante; por lo tanto, no produciría los efectos legales que derivan de una filiación matrimonial.

También podría presentarse el supuesto que la mujer fuese quien falleciere y el hombre con el material genético de su esposa quisiera tener un hijo de ambos, ¿se podría admitir la fecundación asistida?. Si bien tenemos el material genético, se tendría que recurrir al préstamo de un vientre ya que se tendría que implantar el óvulo o el embrión en el útero de otra mujer, estaríamos ante una "maternidad subrogada"; por lo que no sería viable la utilización de ésta técnica.

Razones que determinan el Rechazo de la Fecundación "Post Mortem"

  La opinión contraria a la legalización de la fecundación post mortem se fundamente en principios éticos y jurídicos inconmovibles:

• 1. El derecho al hijo y los derechos y el interés del hijo. El ser humano como fin en sí mismo y sujeto de derechos

  Para rechazar esta técnica también es válido invocar el interés y los derechos del niño que se quiere crear. Frente a la libertad y autonomía de la mujer para decidir su maternidad en un momento posterior a la muerte de su esposo o compañero, se encuentra también el interés del hijo en llegar al mundo en condiciones apropiadas y favorables para la formación y desarrollo equilibrado de su personalidad. Al ser el hijo un ser humano, un fin y un valor en sí mismo, no puede ser instrumentalizado, convertido en el objeto de un derecho para la satisfacción de la necesidad de afectiva o de los deseos de otra persona lo cual es contrario a toda la filosofía de los derechos humanos.

• 2. Privación del derecho a tener un padre

Con esta técnica post mortem se priva al hijo desde antes de su concepción de la posibilidad de tener un padre. Una cosa es no tener un padre por los avatares imprevisibles de la vida y de la naturaleza, por imposición inexorable del nasciturus y otra distinta, es proyectar la concepción de un ser humano desprovisto anticipada e intencionalmente de un derecho fundamental, como es el derecho a tener un padre.

• 3. Procreación responsable

Si bien no existe en propiedad un derecho a la procreación, sí es posible reconocer que existe un derecho a las condiciones que hagan posible el ejercicio responsable de la procreación, para que constituya un proceso humano y humanizador. El respeto a las condiciones humanas de la procreación se encuentra ausente en el caso de la fecundación post mortem, de ahí su rechazo desde la óptica de la bioética.

• 4. La motivación de la paternidad post mortem es contraria al interés del hijo

La fecundación post mortem es una de las manifestaciones del derecho absoluto a tener un hijo, con prescindencia de los derechos de éste, y por eso, esta técnica se valora negativamente desde la perspectiva ética. Se crea intencionalmente un huérfano sólo para satisfacer un deseo egoísta, sea de la mujer, para revivir la imagen del marido o compañero desaparecido; sea del de cuius, que ha querido inmortalizarse.

• 5. Desviación de la finalidad terapéutica de las técnicas

La técnica no se aplica en estos casos por razones terapéuticas, sino con otra finalidad desviada del objetivo propio del acto médico de asistencia a la procreación, la cual es remediar la infertilidad comprobada de algunos de los miembros de la pareja o ciertas patologías o disfunciones que impiden la procreación en natural, o bien, evitar la transmisión de graves enfermedades hereditarias. La ausencia de finalidad terapéutica descalifica, por consiguiente, la aplicación de esta técnica, porque sólo se emplea para satisfacer el deseo de una de las partes interesadas, desconociendo y afectando el interés y los derechos de la otra parte, que es el hijo que se va a crear.

• 6. El Estado tiene la responsabilidad de asegurar que el hijo nacido de las técnicas de procreación asistida goce de las condiciones óptimas para la formación y desarrollo de su personalidad

El carácter social del acto médico y la responsabilidad constitucional del Estado justifican que el legislador deba cumplir la función de fijar las condiciones de la procreación médicamente asistida y definir el modelo familiar con la doble figura paterna y materna, a la cual se debe ajustar la técnica biomédica porque ese es el modelo más idóneo para garantizar el bienestar del niño y su derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos, asegurando así, la formación equilibrada de su personalidad, la consolidación de su identidad y su adecuada socialización, prohibiendo los procedimientos biomédicos que no se ajusten al mismo y sean contrarios al interés superior del niño.

• 7. Problemas sucesorios

El rechazo de la fecundación post mortem también se funda en argumentos de carácter utilitarista, en virtud de los cuales se privó de efectos jurídicos a la técnica post mortem en la ley británica, y que son también esgrimidos por los legisladores europeos continentales que prohibieron la técnica y por la mayoría de la doctrina jurídica. La ley española establece un plazo de seis meses desde la apertura de la sucesión para que se haga inseminar /nueve meses en la ley de filiación catalana), criterio que es seguido por el proyecto argentino de Código Civil de 1998. Con esta norma se intenta impedir que la mujer tenga más de un hijo con este tipo de fecundación a fin de no dejar a su arbitrio la creación de nuevos herederos, por la necesidad de otorgar certeza a los derechos sucesorios.

Legitimidad y Eticidad de la Fecundación Post Mortem

La criopreservación de semen y las nuevas tecnologías reproductivas dan lugar a la posibilidad de lograr un embarazo con semen de una persona ya fallecida.

Existen países donde la práctica de inseminación post mortem está prohibida (Alemania, Suecia, Canadá, Francia), otros que la admiten dentro de un plazo de caducidad, siempre que el fallecido haya dejado un consentimiento expreso (Reino Unido y España, entre otros) y otros como Israel que la consideran como un derecho de las viudas sin necesidad de consentimiento previo.

Propósito

Determinar si la fecundación post mortem, en sus diversas formas resulta legitima y éticamente aceptable.

Diversas maneras de disposición del Semen del Fallecido:

• 1. Criopreservado previo al deceso

Principios éticos-legales:

• Existencia de un consentimiento expreso previo presencial o documental, para la libre disposición post mortem del semen.

• Inexistencia de tal consentimiento – consentimiento presunto: deseos o manifestaciones expresadas por el fallecido en vida o bien tener en cuenta los valores y principios con que el fallecido se hubiera manejado respecto del uso post mortem del material genético para fecundar a la mujer.

Reparos:

• En general las personas no prevén el desenlace fatal de una enfermedad y menos aun plantean la posibilidad de usar su semen luego de morir.

• Implicaciones sociales, económicas y familiares, tanto para el nacido con ese material, como para la familia de origen o política del fallecido.

• 2. Por biopsia cadavérica de testículo

Principios éticos-legales:

• Requerimiento de donación expresa del cadáver para ablacionar los testículos

• Consentimiento presunto para ablación

Reparos:

• No se aprecia que la ablación de testículo beneficie a alguien para salvar su vida o mejorar la calidad de la misma.

• Dado las dificultades de la inserción en lo familiar y social, vincular o patrimonial que atravesaría el nacido tampoco se cumpliría con el principio de beneficencia en favor de la nueva vida.

• 3. Por flushing vaginal

Principios éticos-legales:

• El semen es un material biológico -cosa material – susceptible de tener un valor, que se encuentra fuera del comercio, en virtud de la potencialidad reproductiva que le es propia y de la especial consideración moral y legal de todo lo relativo al cuerpo humano, aún después de la muerte.

• Por ello el semen eyaculado en un acto sexual no puede ser susceptible de apropiación.

Reparos

• Lesiona el derecho del fallecido a tener o no hijos

• Modificación de la línea hereditaria posterior al fallecimiento.

• Incompatibilidad de intereses entre los parientes del fallecido, la mujer inseminada y el niño por nacer.

• Cualquiera sea la motivación de la mujer lo hace en su propio beneficio.

De lo anteriormente mencionado se concluye, ante la falta de aprobación previa y expresa del fallecido, la complejidad y conflictividad que ello acarrea, sumado al vacío legal existente, que no resulta aconsejable ninguna de las prácticas mencionadas para la fecundación póstuma.

Conclusiones

Gracias a la globalización, la tecnología es entendida para todos nosotros como un gran avance y progreso dentro del cual nos brinda a todos los que nos beneficiamos de ella una mejor calidad de vida, una ventana a nuevos conocimientos y la rapidez de los mismos.

El derecho siempre ha implicado un juicio de valor de los comportamientos sociales, así no puede limitarse a una función meramente administrativa de dejar hacer, legitimando todo lo que pretende practicar la ciencia sobre la persona humana.

El desarrollo biotecnológico no es un valor absoluto, está subordinado a los intereses esenciales de la persona humana; la ley debe establecer una diferenciación entre las diferentes técnicas biomédicas para decidir cuáles deben ser aceptadas y cuáles no, qué límites deben reconocer, organizando el control de la práctica de la biomedicina, a fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y a sus derechos esenciales: a la vida, a la identidad y a tener una familia biparental.

En sí la bioética es una reflexión ética sobre cómo debe ejercerse el poder médico sobre los procesos reproductivos y gestación humana que la tecnología moderna ha puesto en manos del hombre, a fin de que sea en beneficio del hombre y de la sociedad y no en su perjuicio.

Si se dice que la mujer tiene derecho a tener un hijo, también puede afirmarse legítimamente que el hijo tiene derecho a tener un padre y una madre, y es de orden jerárquico superior el derecho del niño a que no se lo prive arbitrariamente de tener un padre.

Referencias

Arribere, R. (2006). Inseminaciones Post Mortem. Red Latinoamericana de Reproducción Asistida. Foro de Bioética. (Foro de discusión en línea). Disponible: http://www.redlara.com/esp(forum_resposta.asp?aspostaid=649 (Consulta: 2008, Abril 26).

Puerto, J.J. (2000). La consideración de los nuevos derechos humanos en la legislación sobre reproducción asistida. Acta bioethica (Artículo en línea). Disponible: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1726-569X2000000100010&lng=en&nrm=iso (Consulta: 2008, Abril 26).

Zamudio, T. (2006). Bioética y Derecho. Paternidad Post-Mortem. Colección: Derecho, Economía y Sociedad. (Colección en línea). Disponible: http://www.bioetica.org/bioetica/caso6.htm. (Consulta: 2008, Abril 26)

Anexos

SENTENCIA

Paternidad Post-Mortem

Situación

La viuda del Sr. RR, recientemente fallecido en el hospital a causa de una sobredosis medicamentosa, de conformidad con sus suegros y cuñada, solicitan al profesional interviniente que disponga lo necesario para extraer semen de su marido para ser crioconservado hasta el momento oportuno para la inseminación artificial.

Consideraciones

Comité de Bioética del Hospital Austral Universitario. Ciudad de Pilar. Provincia de Buenos Aires. Argentina. (ficticio)

En fecha 16 de octubre de 2002, la Dirección del Hospital solicita al Comité de Bioética un dictamen referente a la solicitud presentada por la Sra. de RR.

El Comité evalúa la situación y arriba a una conclusión basada en las siguientes consideraciones:

El caso planteado alberga una temática compleja. Con un análisis multidisciplinario se intenta eliminar los conceptos subjetivos y desentrañar la cuestión ética de fondo.

En una primera impresión, la fecundación asistida no implicaría contrariedades éticas ni morales, pero como método de reproducción humana asistida deben tenerse en vista diversos enfoques complementarios. Suele considerarse la técnica de inseminación artificial, consistente en la introducción del esperma en el moco cervical en el momento en que se produce la ovulación, como relativa a un campo absolutamente diferente al de la fertilización in vitro (F.I.V.), tecnología en la que los embriones se obtienen fuera del cuerpo y se depositan posteriormente en el útero.

Creemos que esa diferencia no es lo sustancial, ya que lo significativo desde el punto de vista de la constitución del sujeto no es el medio físico en el que la fecundación se produce, siendo éste un dato seguramente más relevante para el quehacer de la biología. Estos métodos de asistencia permiten prescindir de la realización del acto sexual, disociando la procreación de la sexualidad, y convirtiendo en característica casual esta condición de la reproducción humana. Esto significa una modificación estructural sustancial en las relaciones humanas. Es imprescindible, entonces, definir las condiciones necesarias, no contingentes, que producen una separación entre aquellas tecnologías (o aquellos usos de las mismas) que se constituyen en valiosas mediaciones instrumentales y las que se presentan transgrediendo la propia definición de la especie humana.

No hay duda de que estos adelantos biotecnológicos le otorgan la posibilidad de ser padres a aquellos que sin esta asistencia no habrían tenido descendencia, pero respecto a estas prácticas debemos considerar que no sólo traen consecuencias biológicas sino también fuertes repercusiones sociales.

Comprendemos el dolor de la viuda, su proceso de duelo y su intención de "perpetuar" en un hijo el amor por su marido y la concreción de su deseo de tener hijos de la persona amada, pero consideramos que la solicitante está en un estado emocional intenso que subjetiviza su entendimiento y voluntad. Hay un gran contenido emocional en su solicitud., producto del inmediato e imprevisible fallecimiento de su esposo, inesperado acontecimiento que frustró su proyecto de formar una familia con varios hijos. Esto significa que no está capacitada (bioéticamente hablando) de tomar una decisión en los términos del consentimiento informado. Una decisión así, requiere una cabal comprensión de los alcances de la misma, de las consecuencias terapéuticas, psicológicas y legales que implicaría la realización de su deseo.

Aún hecha esta consideración, debe dejarse presente que en nuestro derecho no existe norma alguna que regule este procedimiento por lo que cabría aplicar el artículo 19 de la Constitución Nacional: "…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

Pero debiendo nosotros expresar una posición respecto a lo que consideramos adecuado en un marco ético, extendemos nuestro análisis a otros aspectos. Para esto, comenzamos haciendo referencia a la legislación española (Ley 35/88 sobre Técnicas de Reproducción Homóloga Humana Asistida) la cual requiere para que proceda la fertilización post mortem el consentimiento del marido, el que deberá consentir por escritura pública o testamento que su material reproductor pueda ser utilizado en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación, los efectos legales que derivan de la filiación matrimonial.

En total acuerdo con este criterio, consideramos insustituible la voluntad del premuerto, ya que el derecho a la autonomía individual en materia de procreación es una parte vital del derecho individual a la privacidad. La procreación es un derecho personalísimo, (íntimamente vinculado con la privacidad e intimidad) y, por lo tanto, vitalicio, acompaña al hombre durante su existencia y se extingue con ésta; es indisponible. No obstante, como en este supuesto, la voluntad del titular puede tener eficacia, pero aquélla debe ser manifestada en forma inequívoca. No puede presumirse la voluntad concreta del Sr. RR. en virtud de una filmación incidental en la cual manifiesta el deseo de formar una familia. Más bien cabe entender que la manifestación de su deseo lo incluía a él como parte integrante de esa futura familia, sin suponer el desenlace de su muerte. No creemos que pueda presumirse que el "padre" quiera ab initio un hijo huérfano, atento la gravedad que ello implica para el eventual niño en punto a su carencia de padre aun antes de su nacimiento. Debe ponderarse ante todo el interés superior del niño que nacería de practicarse la inseminación post mortem, evitándose cualquier consecuencia disvaliosa para el mismo.

Puede pensarse en el derecho de la madre en procrear y constituir una familia, pero entendemos que este derecho cede ante el derecho del hijo, también analizado desde el plano familiar. ¿Existe el derecho al hijo? ¿a cualquier costo?

Teniendo en miras el bien superior de todo ser humano, nos permitimos introducir otra reflexión: el derecho de la mujer ¿no se ve socavado con el uso de estos procedimientos?, el consentimiento ¿es verdaderamente informado?. Es, entonces, imprescindible constatar que hay verdadera conciencia de que este tipo de prácticas médicas incluyen la pérdida de control del propio cuerpo como resultado de la absoluta medicalización de las decisiones. Esto que se presenta como un logro para la mujer tiene importantes costos que deben ser tenidos en cuenta, ya que una vez iniciado el proceso el control del mismo escapa totalmente de sus manos (incluso lo que se plantea como una nueva opción reproductiva puede devenir en una nueva forma de opresión).

En otro plano, es necesario destacar que la reproducción no es sólo un asunto individual, sino también social. Si bien estos métodos han tenido una generalizada aceptación, esta misma aceptación social conoce, sin embargo, ciertos límites. No suele aceptarse tan fácilmente ni la maternidad de alquiler ni la aplicación de estas técnicas como medio para dar hijos a parejas de homosexuales, por ejemplo. Por esto, la posición asumida en este caso concreto tiene eco en la sociedad toda, trascendiendo inevitablemente del caso particular. El éxito de los métodos de fecundación asistida provoca una modificación paradigmática en la estructura social, abriendo la posibilidad de maternidad a mujeres viudas, solteras, homosexuales, que no pueden ser arbitrariamente privadas del acceso a la técnica en función del derecho a la igualdad y a la no discriminación, y con la consecuente privación del rol masculino en el proceso gestante y de crianza. ¿Puede prescindirse de la familia? Justamente porque a partir de los desarrollos científicos se hace posible resolver los problemas relativos a la reproducción biológica sin que medie esta organización.

La propia concepción del mundo y de la sociedad serán determinantes a la hora de identificar los intereses en juego y de establecer cuáles deben ser los valores a proteger y su jerarquización.

Por último, resta considerar otra cuestión que se plantea en cuanto a si la postura asumida de abstenerse a realizar experimentaciones en este nuevo campo, no podría significar una nueva forma de iniciación al oscurantismo. Hay, entonces, que hacer algunas consideraciones: los médicos y los poderes públicos tienen la obligación de atender la sanidad y ello incluye la utilización de toda la tecnología disponible. Por otro lado, la Constitución Nacional considera la libertad de investigación como un derecho fundamental. Pero junto a los indudables beneficios que estos adelantos suponen, se encuentran implícitas posibilidades de abuso. La posesión de conocimiento (siempre esto es bueno) no implica la necesariedad de su uso. No siempre las posibilidades técnicas de producción de un fenómeno determinado están en el mismo registro que su admisibilidad ética.

Es necesario un límite social para impedir aquellos usos que transgredan lo propio de la condición humana, o que funcionen reduciendo la dimensión del conocimiento a su eficacia mercantil.

Repetimos que es imprescindible definir las condiciones que separan aquellas tecnologías que se constituyen en valiosas mediaciones instrumentales y las que se presentan transgrediendo la propia definición de la especie humana. Es necesario plantearse si la dignidad humana queda afectada por las nuevas formas reproductivas. ¿Cuáles son las consideraciones de carácter ético que nos ayudan a decidir?¿Podemos justificar los fines y los medios empleados?¿Cuáles son los valores relevantes para justificar los objetivos y el uso legítimo de las tecnologías reproductivas y de la investigación?

Estas técnicas no son inocuas y no pueden ser consideradas neutrales. Debemos comprender lo que está en juego y resguardar aquello que no debe ser tocado.

Recomendación

El Comité de Bioética del Hospital Austral Universitario recomienda al Servicio Médico de Reproducción Asistida denegar la solicitud efectuada por la viuda y los deudos del premuerto.