La polémica judicial instaló epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte de Apelación del Estado de California había declarado que los embriones, así como el esperma y los óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la indisponibilidad de los mismos por vía testamentaria".
Ahora bien, según nuestra Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos, los órganos y tejidos no forman parte del mundo sucesoral, y aunque la Ley no regula la inseminación o reproducción asistida, ella contempla al semen y a los óvulos, por lo que deben tener el mismo status jurídico de los órganos, y así se declara.
Por otra parte, tanto el semen como los óvulos, pueden ser dispuestos por sus poseedores biológicos para que sean utilizados en vida o post mortem.
En ese sentido será necesaria una manifestación de voluntad expresa o inequívoca según las circunstancias, que denote con claridad la autorización para que sean utilizadas en procesos de fecundación o en otro sentido, después de la muerte de quien autoriza. Así pues el testamento, en ese sentido equivale a un documento auténtico.
Tal manifestación de voluntad debe constar en documentos auténticos o privados, o por una combinación de éstos con otros elementos que prueban la voluntad y sus alcances.
Cuando tal manifestación expresa no existe, o no puede determinarse su alcance, a juicio de esta Sala, la utilización por parte de cualquiera de esos elementos biológicos es ilegal, a menos que se usen para salvar vidas en estado de necesidad. En consecuencia, dichos elementos deberán ser destruidos en un tiempo prudencial por su tenedor, una vez finalizada la obligación destinada a la reproducción asistida.
De allí que es ilegal extraer -si fuese posible- esperma u óvulos de difuntos, que no hubiesen permisado en vida, tales operaciones; así sea el cónyuge supérstite quien ordene la extracción y subsiguiente reproducción asistida.
Sin embargo, el texto constitucional protege a la familia (artículo 75) y entiende la Sala que, en este último caso, se trata de una extensión de la familia, y el nacido mantendría vínculos filiales.
A juicio de esta Sala, la situación de los nacidos post mortem por sistemas de reproducción asistida, fuera de los plazos de los artículos 201 y 202 del Código Civil, sin autorización del donante sufren una disminución en sus derechos, en materia sucesoral, ya que conforme al artículo 809 del mencionado Código "son incapaces de suceder los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos".
Infringir esta regla es en opinión de la Sala, crear un caos, si a medida que se liquidara la herencia, o después de partida, aparecieren nuevos herederos a reclamar la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad la considera la Sala contraria al orden público.
De allí, que en principio, el no concebido para la fecha de la apertura de la sucesión no hereda al padre que aportó el semen, o a la madre que consigna el óvulo.
Pero, cuando la persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para que pueda realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una clara voluntad de que nazca alguien con la condición de hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que el conocer a qué tiene derecho este hijo, debe ser igual al de los otros hijos.
Claro está, que las autorizaciones falsas total o parcialmente podrán ser atacadas por cualquier interesado.
D) PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS
D.1.- Original del Acta de Matrimonio celebrado entre la actora y el ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, quien fuera titular de la cédula de identidad N° 15.573.463, el 19 de agosto de 2004.Se trata de un documento público que merece plena fe y prueba dicho acto.
D.2.- Original de Constancia de Concubinato de los prenombrados ciudadanos, emitida por la Prefectura del Municipio Libertador el 19 de septiembre de 2001. Constancia que se desecha por carecer de valor probatorio; ya que la Prefectura carece de tal competencia.
D.3.- Original de Acta de Defunción del ciudadano DILMAR JOSE GODOY MENDOZA, a causa de "INSUFICIENCIA RESPIRATORIA METASTASIS PULMONAR SARCOMA DE EDWIN", levantada el 15 de noviembre de 2004. Se trata de un instrumento público que merece plena fe y demuestra la muerte y las causas, y así se declara.
D.4.- Comunicación en original suscrita por el Dr. Ibrahim Reyes, de la Clínica de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dirigido a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, con fecha 24 de febrero de 2005, en la cual se lee, lo siguiente:
"…En respuesta a su solicitud de utilizar el semen congelado en nuestra Clínica de Fertilidad y perteneciente a su fallecido esposo, DIGMER Godoy, cumplo en comunicarle que consultamos a nuestro abogado asesor, especialista en asuntos médico-legales, el cual nos indicó que, de acuerdo a la documentación suministrada y a los antecedentes del caso, no procede practicar bajo ningún concepto una inseminación con dicho semen, como tampoco procede entregarlo para que sea eventualmente utilizado para una inseminación en otro lugar. Por otra parte, como consecuencia de lo anterior y por estar vencida la autorización del Sr. DIGMER Godoy para la conservación de dicho semen, le informamos que el mismo será desechado".
Se trata de un documento auténtico, ya que no fue desconocido por la parte accionada, y que prueba su contenido.
D.5. Copia de recibo emitido por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad a DILMAR GODOY con fecha 9 de junio de 2003, por concepto de pago de consulta, congelamiento de semen y almacenamiento por dos años. Dicho documento al no ser desconocido, se reputa emana de su autor y prueba su contenido.
D.6.- Original del informe médico suscrito por el Dr. Ibrahim Reyes, dirigido a la Sra. Isabel Pinto de Bancentro, en el cual certificó que la paciente YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ "…ha sido evaluada ya que presenta un problema de Infertilidad primaria matrimonial, debido a que su pareja el Sr. Dilmar José Godoy Mendoza, titular de la C.I. 15.573.463, le ha sido diagnosticado un Sarcoma de Ewing extraesquéletico, por lo que se le ha dado tratamiento de radiaciones y quimioterapia; para preservar su fertilidad se le congelaron muestras de semen antes de recibir dicho tratamiento…" (véase, folio 73 de la pieza principal). Documento que al no ser desconocido adquiere certeza legal de quien emana.
D.7.- Original y copia de la solicitud de criopreservación de semen, con fecha 5 de junio de 2003 (véanse folios 80 y 81 de la pieza principal). Documento que no ha sido desconocido ni impugnado y que se reputa por ello auténtico y prueba su contenido.
D.8.- Original de la comunicación suscrita por la Dra. Lorena Lion, Médico Oncólogo del Instituto Oncológico "Luis Razetti", dirigida a Seguros Bancentro, del 15 de septiembre de 2003, en la cual le indica -entre otras cosas- refiriéndose al ciudadano DILMAR GODOY que: "[…]Debido al tratamiento de Quimioterapia actualmente presenta nivel espermático muy bajo casi nulo por lo que se dificulta la posibilidad de descendencia por los momentos, cuadro que puede duras tiempo indefinido incluso a durar años en algunos casos. Por este motivo me dirijo a Ustedes en la posibilidad de brindar ayuda a este paciente y a su pareja con el fin de poder llevar a cabo sus deseos de tener familia pronto". Instrumento que ha sido aceptado por las partes.
D.9.- Original de la decisión cautelar emanada del Juzgado que conoció en primera instancia del amparo propuesto, en la cual acordó suspender la destrucción del líquido seminal del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, "…a los fines de que tomen todas las medidas legales pertinentes que aseguren el cumplimiento de lo ordenado. Esta prohibición de ejecución se decreta por el lapso de 45 días continuos contados a partir de esta fecha o hasta que este Juzgado publique la sentencia que abrace este amparo, lo que suceda primero…" (ver, folio 14 de la pieza principal).
D.10.- Original DE LA COMUNICACIÓN SUSCRITA POR EL Dr. Ibrahim Reyes en su carácter de Director del Grupo Médico de Fertilidad C.A., y dirigido a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de marzo de 2006, en el cual se lee, lo siguiente:
"[…]en respuesta a su oficio Nº 06-1438 de fecha 15-03-2006, el cual fue recibido por nosotros el día viernes 24 de marzo del 2006 y en el cual nos indica ser respondido en un lapso de 48 horas a partir, le comunico que nuestra Clínica de Fertilidad mantiene criopreservado en el laboratorio de fertilidad la muestra de semen suministrada por el ciudadano Filmar José Godoy Mendoza".
Dicho documento no ha sido desconocido, ni impugnado, por lo que se reputa emanada del Grupo Médico de Fertilidad C.A. y prueba su contenido. Así se declara.
E) ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO PROPUESTO
Tomando en cuenta los hechos alegados por la parte actora como lesivos de los derechos constitucionales indicados supra, así como la trascendencia especial de las circunstancias que rodean a esta acción de amparo constitucional, puesto que se originó con ocasión a la negativa de una actividad médico-científica que también la Sala ha estudiado, y teniendo en consideración cada una de las pruebas cursantes en las actas que conforman el presente expediente, la Sala avocada al conocimiento de la presente acción de amparo constitucional, la cual fue declarada en una primera instancia sin lugar, decide -de manera expresa, positiva y precisa- dicha acción con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
No ha sido controvertido el hecho de que los ciudadanos YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY y su difunto esposo DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, acudieron al Grupo Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente La Trinidad, en fecha 5 de junio de 2003 con el fin de preservar muestra seminal del referido ciudadano, quien iba a ser sometido a tratamiento químico, por padecer de "Sarcoma de Ewing metastásico a hueso".
Está demostrada en autos que dicha muestra seminal fue tomada por la parte accionada y que aun la preserva -según informó a esta Sala en fecha reciente bajo el proceso de "criopreservación" o "crioconservación" (técnica de conservación donde se utiliza nitrógeno líquido a -196 grados centígrados tanto para el semen como para embriones).
A juicio de esta Sala, el tiempo que lleva la muestra seminal en congelación no acarrearía problema alguno a pesar de haber transcurrido los dos años previamente fijados, por cuanto leyes como la española regulatorias de la materia fijan como tiempo máximo de duración para la criopreservación el lapso de cinco años; no obstante, hay quienes consideran que:
"Los datos científicos acumulados muestran que la congelación de semen, espermatozoides o tejido testicular puede prolongarse sin merma de su seguridad. Por otro lado, la práctica médica actual ha hecho posible que hombres en edad reproductiva afectos de patologías que ocasionan esterilidad, puedan beneficiarse preventivamente de la crioconservación de semen y espermatozoides. En consonancia con estas realidades, se hace aconsejable eliminar las limitaciones contenidas en el artículo 11.1 de la Ley 35/1988 para el mantenimiento del semen congelado durante cinco años.La solución más adecuada parece la supresión del citado plazo, permitiendo la congelación del semen por tiempo indefinido" (RESUMEN GENERAL DEL INFORME ANUAL, 1998, hecho público el 3 de Marzo de 1999, de la. COMISIÓN NACIONAL DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA I tomado de www.cerezo.pntic.mec.es).
Ahora bien, lo que si ha sido controvertido en el presente caso han sido dos circunstancias, a saber:
1.- La voluntad del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA de que su muestra sea utilizada por la actora para aplicar una fertilización in Vitro (véase, entre otros folio 52 de la pieza principal, acta de la audiencia constitucional celebrada el 21 de junio de 2005).
2.- El hecho de que el referido ciudadano padeció una enfermedad que podría ser hereditaria (véase, entre otros folios 53 y 54 de la pieza principal, acta de la audiencia constitucional celebrada el 21 de junio de 2005).
Con respecto a la primera circunstancia, la Sala debe resaltar la importancia que ésta tiene para decidir un caso como éste y los que a futuro puedan presentarse, ello sin restarle a la segunda circunstancia la magnitud que tiene. Pero es que precisamente, este primer hecho controvertido es el fundamento central del juez que conoció en primera instancia constitucional, para declarar sin lugar la petición de la actora.
Al respecto, la Sala observa, el fallo en consulta consideró que era necesario el consentimiento del ciudadano DIMAR GODOY para que la muestra de su esperma pueda ser utilizada (ver, folio 62 de la pieza principal). Pero resulta que este ciudadano falleció y para el Tribunal de primera instancia como no existe una manifestación de voluntad dada en un testamento, sencillamente la acción es "…impróspera".
Considera esta Sala que la entrega de la muestra seminal a una institución como la Clínica de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dedicada a la aplicación de tratamientos de fertilización asistidaeimplica la expresión directa y específica de la voluntad de DILMAR GODOY, de que se ponga en práctica uno de los métodos de reproducción asistida, siendo la receptora del semen su esposa, como surge de las pruebas antes analizadas. Para contrarrestar esta voluntad se requerirá que una de las personas a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos (el cual se refiere a la esperma sólo en lo que se refiere a aceptación de donante y receptor de la misma, entre los exceptuados del cumplimiento de los requisitos previstos en dicha Ley), o en su defecto una de las nombradas en el artículo 17, se oponga a dicha voluntad con una razón motivada en un acto que genere la certeza de que quien actuó de una forma cambió de parecer, y ese no es el caso de autos.
No puede la institución médica, en este caso, el Grupo Médico de Fertilidad C.A., que tiene un compromiso previamente pautado con la actora y su cónyuge fallecido (v. artículo 1264 del Código Civil), negarse, pues existe en autos documento posterior a la solicitud de criopreservación (autorización del 22 de febrero de 2004) que revela de manera patente que el ciudadano DILMAR GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de disposición, manifestó la voluntad procreacional, específicamente a través del procedimiento de reproducción asistida con la muestra custodiada por el Centro Médico Docente La Trinidad, en los términos siguientes:
"…autorizo a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.757.789, Quien actualmente es mi "Concubina" de profesión T.S.U. Administración Mención Empresas, para que se encargue de realizar, agilizar, retirar y efectuar todas aquellas diligencias pertinentes a mi nombre y/o a solicitud tales como: El pago de sueldo correspondientes a mis quincenas, tramites de mi cuenta de ahorro (Banco Mercantil) y la que poseemos a nombre de los dos (Banco Fondo Común), Tramitación de Título Universitario y en fin el de cumplir mi gran sueño el someterse a futuro en la procreación de hijos a través de "Enci-minación (sic) Artificial" ya que por razones ajenas a mi voluntad no podré ejercerlo como lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide se encuentra custodiado a través del Centro Médico Docente La Trinidad, desde el mes de Junio 2.003, Médico tratante: Dr. Hibraim Reyes…" (ver, original cursante en el folio 78 de la pieza principal).
Y para que esta manifestación de voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo del fallecido, lo cual consistiría en la manifestación escrita de que su esperma fuese destruida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos, muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho ciudadano contrajo matrimonio civil con la actora.
De esta forma, la situación jurídica que denuncia infringida la actora, y que pide a esta Sala sea restablecida, no es más que el reconocimiento de la relación familiar que tenía con dicho ciudadano en virtud de su unión matrimonial y el deseo de ambos de tener descendencia, de manera que se cumpla con la voluntad procreacional que ambos manifestaron y para lo cual acudieron a la sede donde funciona la parte accionada. Voluntad procreacional que quedó demostrada con las pruebas cursantes en autos y que han sido narradas y analizadas en este fallo.
Contrariamente a lo señalado por el ciudadano Rafael Aguiar Guevara, en su condición de Presidente-Fundador de la Asociación Venezolana de Derecho Médico, en escrito presentado ante la primera instancia constitucional en el cual solicitó se le tuviera como tercero coadyuvante, condición que le fue negada por dicho Juzgado, la indicación de una negativa en el formato de solicitud de criopreservación de su muestra seminal, no puede conllevar a la negativa de ejercicio de derechos constitucionales a favor de una persona como la actora, en la cual no sólo ya existía una expectativa legítima de derecho de procrear, sino que además tenía un tratamiento médico con la parte señalada como agraviante para la ejecución de una fecundación asistida, lo cual en legislaciones que regulan la materia en otros países como España, presume otorgado el consentimiento del cónyuge (ver, artículo 9.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).
Asimismo, respecto a la filiación paterna establece el artículo 204 del Código Civil, lo siguiente:
"Artículo 204: El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente.
El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido" (negrillas de este fallo)
De manera que el ejercicio del derecho de la actora de procrear, ejercer la maternidad, no supondría la negación para el posible descendiente de los derechos civiles y sociales a que tiene derecho, entre otros, por la Constitución y las leyes venezolanas, ya que se trataría de un descendiente del matrimonio. De allí que la Sala tiene por dado el consentimiento libre, consciente y formal del ciudadano DILMAR GODOY a la actora, ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, de someterse a una fecundación in Vitro con la muestra de su semen, la cual se encuentra criopreservada en la sede de la parte accionada. Así se decide.
Con respecto a la segunda circunstancia controvertida, esto es, el hecho de que la enfermedad padecida por el ciudadano DILMAR GODOY pueda ser heredada en caso de ser positiva la fecundación in vitro, la Sala observa lo siguiente:
El sarcoma de Ewing "…es un tipo específico de tumor óseo maligno (canceroso) que afecta a los niños", el cual "…se presenta en cualquier momento de la niñez, pero generalmente se desarrolla en la pubertad cuando los huesos están creciendo rápidamente. …Omissis… El tumor puede originarse en cualquier parte del cuerpo, generalmente en los huesos largos de las extremidades, la pelvis o el tórax, al igual que en el cráneo o en los huesos planos del tronco. Los síntomas son pocos. El más común es el dolor y, ocasionalmente, inflamación en el sitio del tumor. Los niños pueden romperse un hueso en el sitio del tumor después de un trauma aparentemente menor (fractura patológica) y también puede presentarse fiebre. El tumor se disemina fácilmente (metástasis), por lo general, a los pulmones y a otros huesos. Al momento del diagnóstico, la metástasis está presente en aproximadamente un tercio de los niños" (tomado de la página web www www.nlm.nih.gov/medlineplus).
Respecto al factor de riesgo del cáncer de hueso, se observa que "…aunque los científicos no están seguros de la causa del cáncer de hueso, algunos factores pueden aumentar el riesgo para una persona. Estos cánceres ocurren con más frecuencia en niños y en adultos jóvenes. Ocurren especialmente en quienes han tenido tratamientos de radiación o de quimioterapia para otras enfermedades. Los adultos que tienen la enfermedad de Paget, una condición no cancerosa que se caracteriza por un desarrollo anormal de las células óseas nuevas, pueden tener un riesgo mayor de osteosarcoma. Un número reducido de cánceres óseos son hereditarios. Por ejemplo, los niños que tienen retinoblastoma hereditario tienen un riesgo mayor de desarrollar osteosarcoma" (tomado de la página web www.ufaqs.com/cancerfacts). Negrillas de este fallo.
De allí que resulta contrario a lo pactado por el Grupo Médico de Fertilidad C.A. con los Sres. Godoy, el señalar como lo asevera el Sr. Aguiar Guevara que "[…]no es ético, ni científicamente aceptable, convalidar una inseminación artificial, con semen de DIGMER Godoy, por cuanto es un hecho fehaciente e indubitado su patología tumoral genético-hereditaria[…]".
Lejano a la ética es recibir una muestra seminal de una persona con expectativas de vida, que ya ha manifestado las razones (afección de salud y tratamiento químico de una enfermedad) por las cuales requiere preservar dicha muestra, pues así se lo recomendó su médico oncólogo; adquirir un compromiso para practicar una actividad científica como lo es la fecundación in vitro, y luego negarse a ejecutarla con la excusa de que su descendencia puede heredar la enfermedad, cuando de ser así dicho Grupo Médico debió negarse al momento de ser efectuada la solicitud de criopreservación del semen, justamente para no contrariar principios médicos, morales y constitucionales, mucho menos para incumplir un compromiso contractual.
Dicha Clínica de Fertilidad al manifestar esos motivos para la negativa que es lesiva a la actora, se contradice con lo que señala en su página web www.fertilidad-cmdlt.com, que al promocionarse destaca que "…tiene una sólida experiencia y éxitos demostrados, así como tradición de innovación y excelencia, al haber sido pionera en el país en introducir nuevos procedimientos y ser líder tanto en el número de ciclos de fertilización asistida de alta complejidad iniciados como de bebés nacidos a partir de ellos", y que "…la selección del procedimiento de alta complejidad a utilizar con cada pareja se hace sobre la base de sus antecedentes y estudio previo" (resaltado de esta Sala).
Cuando del acta de la audiencia constitucional realizada en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (ver, folio 55 de la pieza principal) se desprende que no hubo un estudio previo de la muestra del esperma, para determinar si la enfermedad es transmisible o no al posible descendiente, pues en dicha acta se lee lo siguiente (negrillas de esta Sala):
"…Y al Tercero se le preguntó lo siguiente: En que se basa usted par afirmar que los genes de la muestra se encuentran afectados por la enfermedad del paciente. Contestó: "viene dada por los estudios e información bibliográfica"; inmediatamente la misma pregunta se le formuló a la querellada quien procedió a ofrecer el testimonio especializado del bioquimico (sic) ciudadano ROMANO PIRAS MAJTELES que el tribunal aceptó y éste contestó: "Este tipo de enfermedad tiene una alta transmisibilidad no en el 100% de los casos, habría que estudiar los cromosomas del paciente, y en el presente asunto no se dio el estudio para tener certeza si la muestra es normal o no"…".
La genética moderna permite entender cómo se heredan las enfermedades genéticas basándose en el ADN, genes y cromosomas. De allí que en este caso, el antecedente de cáncer de hueso por parte del difunto Sr. Godoy, no es un motivo suficiente para la negativa a practicar la técnica de reproducción asistida que ya había sido pactada, mucho menos sin la existencia de un estudio previo de la muestra de su semen (técnicas de diagnóstico preimplantacional, regulada en España en el artículo 12 de la novedosa Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida), siendo además que hoy en día se practican técnicas terapéuticas sobre el preembrion vivo in vitro que tratan una enfermedad si la misma existe o impiden su transmisión, por lo que la Sala considera potestativo de la actora que, en el presente caso, se efectúe dicho examen, a los fines de determinar la probabilidad de transmisión de su padecimiento, pues ello en todo caso no obsta para que la actora lleve a cabo la reproducción asistida; de estimarse necesario dicho examen lo realizará el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, por medio del Laboratorio de Genética Humana y Experimental, que -como reseña la página web www.med.ucv.ve.com- "[…]es el Centro Nacional de Genética del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y en dicho Centro se realizan actividades tales como: 1.- Asesoramiento genético. 2.- Consulta a pacientes con riesgo de problemas genéticos. 3.- Estudios cromosómicos".
Ello así, por ser dicho ente, especializado en la materia y ajeno a esta controversia, a los fines de preservar la objetividad en la realización del estudio, y a expensas de la parte actora, y no del ente accionado como ésta lo pidió, pues de la voluntad e interés de la actora depende que el mismo se efectúe.
Por otra parte, de los recaudos cursantes en autos se evidencia que la actora inició una terapia hormonal, la cual fue interrumpida y en la actualidad no se ha llevado a cabo, la cual es necesaria para la efectiva realización de la fecundación in Vitro, razón por la cual se ordena que se reinicie y complete tal tratamiento para que se efectúe dicho método de reproducción asistida, lo cual se hará a instancia de la actora, quien tiene un lapso de cuatro meses para decidir si la fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad C.A. u otra institución médica a la cual trasladará la muestra de semen que deberá ser entregada por la parte accionada; o simplemente si desiste de practicarse dicha técnica de reproducción asistida, en cuyo caso deberá desecharse dicha muestra.
Con base en la motivación antes esbozada, la Sala estima que en el presente caso están dados los presupuestos para declarar parcialmente con lugar la tutela constitucional solicitada por la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, pues la actuación del GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD, resulta evidentemente lesiva de los derechos constitucionales invocados por la actora, razón por la cual se revoca la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo propuesto, y se le reestablece así la situación jurídica a la accionante. Así se decide.
Por último, esta Sala observa que en el presente caso se ha declarado parcialmente con lugar la solicitud de amparo y la parte demandada tenía razones para litigar, razón por la cual la Sala debe desechar tal solicitud. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara
1.- REVOCA el fallo dictado el 27 de junio de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, contra el GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD. En consecuencia, se ordena completar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, a instancias de ella, con la muestra espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, cumpliendo rigurosamente con todos los extremos exigidos para tal fin, incluyendo un estudio de cromosomas de la muestra espermática criopreservada, si así lo estima la actora, la cual será realizada por el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, por medio del Laboratorio de Genética Humana y Experimental, a las solas expensas de la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY.
3.- Aunque es competencia natural de los Tribunales de Primera Instancia de Familia o de Niños y Adolescentes, a quienes correspondería esta declaración, esta Sala por haberse subrogado en los Tribunales nombrados, debido al avocamiento, reconoce la filiación de hijo matrimonial de quien naciere de esta reproducción asistida, y ordena su inscripción en el Registro del Estado Civil, con tal condición.
4.- Se fija un lapso de cuatro meses para que la accionante decida si la fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad C.A. u otra institución médica a la cual trasladará la muestra de semen que deberá ser entregada por la parte accionada; o simplemente desista de practicarse dicha técnica de reproducción asistida, en cuyo caso deberá desecharse dicha muestra.
5.- Se exime de costas a la demandada, ya que la Sala considera que tenía motivos para litigar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase copia del presente fallo al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 27_ días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años: 196 ° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
Luisa Estella Morales Lamuño
El Vicepresidente-Ponente,
Jesús Eduardo Cabrera Romero
Los Magistrados,
Pedro Rafael Rondón Haaz
Francisco Carrasquero López
Marcos Tulio Dugarte Padrón
Carmen Zuleta de Merchán
Arcadio Delgado Rosales
El Secretario,
José Leonardo Requena Cabello
05-1471
JECR/
gistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede por las siguientes razones:
1. La decisión de la que se discrepa declaró parcialmente con lugar la demanda que encabeza estas actuaciones y, en consecuencia, condenó a la demandada a que complete el ciclo de fertilización in vitro de la demandante con la muestra de esperma de quien fuera su cónyuge, con la inclusión de un estudio de cromosomas de la muestra espermática; además, reconoció la "filiación de hijo matrimonial" de quien naciere como producto de esa reproducción asistida y ordenó su inscripción en el Registro Civil con tal condición.
Para la fundamentación de tal decisión, la Sala estableció que:
"… la entrega de la muestra seminal a una institución como la Clínica de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dedicada a la aplicación de tratamientos de fertilización asistida e implica la expresión directa y específica de la voluntad de DILMAR GODOY, de que se ponga en práctica uno de los métodos de reproducción asistida, siendo la receptora del semen su esposa, como surge de las pruebas antes analizadas. (…)
No puede la institución médica, en este caso, el Grupo Médico de Fertilidad C.A., que tiene un compromiso previamente pautado con la actora y su cónyuge fallecido (v. artículo 1264 del Código Civil), negarse, pues existe en autos documento posterior a la solicitud de criopreservación (autorización del 22 de febrero de 2004) que revela de manera patente que el ciudadano DILMAR GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de disposición, manifestó la voluntad procreacional, específicamente a través del procedimiento de reproducción asistida con la muestra custodiada por el Centro Médico Docente La Trinidad, en los términos siguientes:
"…autorizo a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-14.757.789, Quien actualmente es mi "Concubina" de profesión T.S.U. Administración Mención Empresas, para que se encargue de realizar, agilizar, retirar y efectuar todas aquellas diligencias pertinentes a mi nombre y/o a solicitud tales como: El pago de sueldo correspondientes a mis quincenas, tramites de mi cuenta de ahorro (Banco Mercantil) y la que poseemos a nombre de los dos (Banco Fondo Común), Tramitación de Título Universitario y en fin el de cumplir mi gran sueño el someterse a futuro en la procreación de hijos a través de "Enci-minación (sic) Artificial" ya que por razones ajenas a mi voluntad no podré ejercerlo como lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide se encuentra custodiado a través del Centro Médico Docente La Trinidad, desde el mes de Junio 2.003, Médico tratante: Dr. Hibraim Reyes…" (ver, original cursante en el folio 78 de la pieza principal).
Y para que esta manifestación de voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo del fallecido, lo cual consistiría en la manifestación escrita de que su esperma fuese destruida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos, muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho ciudadano contrajo matrimonio civil con la actora.
(…)
… la indicación de una negativa en el formato de solicitud de criopreservación de su muestra seminal, no puede conllevar a la negativa de ejercicio de derechos constitucionales a favor de una persona como la actora, en la cual no sólo ya existía una expectativa legítima de derecho de procrear, sino que además tenía un tratamiento médico con la parte señalada como agraviante para la ejecución de una fecundación asistida, lo cual en legislaciones que regulan la materia en otros países como España, presume otorgado el consentimiento del cónyuge (ver, artículo 9.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida)."
1.1 En criterio del disidente, no hay elementos de juicio en el expediente que permitan concluir que la voluntad que expresó quien fuera cónyuge de la quejosa, de que se la inseminara con su semen, incluya la fecundación post mortem y, sin lugar a dudas, ello no puede presumirse ni inferirse; la manifestación de voluntad al respecto debe ser expresa.
Por el contrario, el examen del expediente revela, con absoluta claridad, que el fallecido no autorizó a su cónyuge "a retirar y utilizar la muestra por (él) entregada para intentar lograr un embarazo, sin requerirse (su) presencia ni ninguna autorización adicional de (su) parte". En efecto, en el documento conformante del folio 81, el formulario de solicitud de criopreservación de semen, que fue suscrito por el hoy occiso, se lee que éste, de su puño y letra (salvo prueba en contrario) escribió "NO" en el campo en que habría ido el nombre de su entonces concubina si él hubiera querido que sí se le entregara la muestra en los términos que se transcribieron; ello, porque dicha cláusula de la solicitud indica: "en caso de no estar de acuerdo, escriba NO en el espacio destinado al nombre de la pareja."
Al respecto, la Sala señaló que "la indicación de una negativa en el formato de solicitud de criopreservación de su muestra seminal, no puede conllevar a la negativa de ejercicio de derechos constitucionales a favor de una persona como la actora, en la cual no sólo ya existía una expectativa legítima de derecho de procrear, sino que además tenía un tratamiento médico con la parte señalada como agraviante para la ejecución de una fecundación asistida" (Subrayado añadido).
En criterio del salvante, por el contrario, esa negativa expresa, si acaso conllevara la "negativa de ejercicio de los derechos constitucionales" de la actora, lo haría en forma legítima, porque no se habría producido el indispensable requisito de manifestación de voluntad del donante, a tenor de la Ley de Transplantes ni, como se establece a lo largo de toda la decisión, la "voluntad procreacional" de aquél después de su muerte. Por ello, por el contrario, no hay violación alguna al derecho a la procreación de la actora, ni si quiera a una expectativa legítima de hacerlo, porque ese derecho, después de la muerte de su cónyuge, está indisolublemente ligado a la voluntad concordante de quien fue su marido con efectos post mortem, la cual no existe.
En este sentido, se discrepa, además, de la afirmación según la cual una eventual contradicción de la manifestación de voluntad que implica la entrega de la muestra de semen -contradicción que, se insiste, hizo el propio donante- tendría que hacerse ahora -después de su muerte- en la forma y por quienes determina la Ley de Transplantes.
El artículo 1 de la Ley sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos dispone, sin embargo, que:
"El transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y esperma pero en estos casos deberá siempre solicitarse la aceptación del donante y del receptor, si este último no pudiera, de los parientes previstos en el artículo 17." (Subrayado añadido).
En efecto, esta Ley, expresamente, en su primer artículo, excluye al semen de sus requisitos y sujeta la validez de su donación únicamente a la aceptación de donante y receptor. Por otra parte, no haría falta acudir a esa Ley, que no es aplicable, para que se entienda que quedarían resguardados por el derecho común, los derechos de aquellos (causahabientes, familiares, etc.) que se sintieren afectados por la supuesta manifestación de voluntad relativa a la donación con efectos post mortem o la falsedad de esa manifestación o la sustitución de esa voluntad por cambio de opinión posterior.
En todo caso, es clave la transcripción que se hizo de la autorización del hoy fallecido de la cual no puede inferirse en forma alguna que su "gran sueño de someterse a futuro en la procreación de hijos" (sic) incluya el período posterior a su muerte. Por el contrario, el examen concatenado de este documento con el formulario de solicitud de criopreservación de la muestra de semen, lleva a la conclusión contraria: el donante quería tener control directo sobre dicha muestra, el cual, como es evidente, no podría ejercer después de su muerte.
A la misma conclusión llegó el Ministerio Público (Cf. f. 82) -cuyos argumentos no se recogieron en la narrativa del acto decisorio en cuestión-, cuyo representante judicial pidió la declaratoria de improcedencia del amparo ante la ausencia de violación a derechos constitucionales, por cuanto, según expresó, no existe en el expediente documento alguno que demuestre la voluntad de que se lleve a cabo la inseminación post mortem.
A este respecto resulta irrelevante, en contrario de lo que asentó el fallo del que se disiente, el hecho del casamiento posterior del donante con la hoy quejosa con la ausencia de orden de destrucción de la muestra seminal, la cual estaría, por el contrario, implícita, en el límite temporal que tendría el acuerdo con el centro de fertilización, según se deduce del argumento de éste (al que sólo se hace somera referencia) de que la autorización se encontraría "vencida". En efecto, en la factura que constituye el folio 76, por concepto de "almacenamiento de semen", se lee que el pago que se hizo abarcó un período de dos años, presumiblemente a partir del 09 de junio de 2003, que es la fecha de expedición del documento, el cual presenta un sello que indica "cancelado". Esta sería la vigencia del "compromiso" del Grupo Médico de Fertilidad C.A. que la Sala afirmó le impediría a éste negarse a la práctica de la inseminación después de la muerte del donante; por tanto, lógicamente, el "impedimento" ha debido tener el mismo límite temporal.
1.2 Las consideraciones acerca del carácter hereditario de la enfermedad del fallecido que se hicieron en el fallo del que se disiente serían irrelevantes ante el consentimiento de ambos padres, cuando exista (que no es el supuesto de autos); incluso son irrelevantes, en este caso, ante el consentimiento únicamente de la receptora, porque consta en autos que ella conocía la enfermedad del donante -la cual, de hecho, fue el motivo de la crioperservación- cuando manifestó la que la Sala calificó de "voluntad procreacional". El salvante no puede menos que apartarse, en forma vehemente, de la afirmación de la mayoría según la cual: "[l]ejano a la ética es recibir una muestra seminal de una persona (…); adquirir un compromiso para practicar una actividad científica como lo es la fecundación in vitro, y luego negarse a ejecutarla con la excusa de que su descendencia puede heredar la enfermedad, cuando de ser así dicho Grupo Médico debió negarse al momento de ser efectuada la solicitud de criopreservación del semen, justamente para no contrariar principios médicos, morales y constitucionales, mucho menos para incumplir un compromiso contractual." La mera insinuación de la posibilidad de tal negativa da pie para que se piense que las personas con enfermedades hereditarias no podrían tener hijos, lo cual es inaceptable moral y legalmente, sin necesidad de mayor elaboración.
Por lo tanto, la Sala ha debido rechazar el pedimento de la quejosa en el sentido de que se hagan pruebas cromosómicas a la muestra seminal; es problema ajeno por completo a la justicia, el que la receptora del semen quiera comprobar o no el buen estado de aquella antes de la inseminación. Además, los conceptos en cuanto a la falta de ética porque no se hubo tomado en cuenta la posibilidad de transmisión de la enfermedad que mató al padre son trasladables, en primer lugar a la donataria de su semen.
También preocupan a quien discrepa del criterio mayoritario las siguientes interrogantes que la Sala no resolvió: ¿Cuántas veces se puede inseminar la quejosa de autos?, ¿Cuántos hijos puede tener de esa muestra seminal?; vale decir, ¿después de la ejecución de la sentencia que antecede, tendría derecho a volverse a inseminar para tener más hijos "matrimoniales" de su marido fallecido? En ausencia de una manifestación expresa de voluntad del hoy difunto, parece imposible hacer, en derecho y con justicia, estas precisiones. Como es sabido, en el proceso de inseminación se produce la fecundación de varios óvulos como garantía mayor de éxito en la implantación, pero no necesariamente se implantan todos los embriones a un tiempo, lo cual daría pie, hipotéticamente, a que la quejosa de autos volviera dentro de, por ejemplo, dos años, a plantear su pretensión de tener más hijos.
1.3 El reconocimiento de la filiación "de quien naciere de esta reproducción asistida" como "hijo matrimonial" constituyó evidente ultrapetita, ya que nada pidió al respecto la quejosa. Es indudable que si nace un niño como producto de la fecundación de un óvulo de la demandante con un espermatozoide de su cónyuge fallecido, es hijo de ambos, pero no puede ser hijo de un matrimonio que no existirá para el momento de su concepción puesto que la muerte de los cónyuges es causal de disolución del vínculo (Artículo 184 del Código Civil). En efecto, si una persona fue concebida después de la disolución del vínculo matrimonial por la muerte de uno de los cónyuges, ello es ajeno a la paternidad del fallecido, que no podría negarse si fue su esperma la que fecundó a quien fuera su mujer. El artículo 235 del Código Civil, por ejemplo, sería perfectamente aplicable en cuanto se trataría de un "hijo concebido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida en relación con ambos progenitores". Dicha norma establece que: "[e]l primer apellido del padre y de la madre forman, en ese orden, los apellidos de los hijos. El hijo concebido y nacido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida en relación con ambos progenitores, tomará los apellidos de éstos en el mismo orden que los hijos concebidos o nacidos durante el matrimonio."
Con fundamento en estas consideraciones, el Magistrado disidente estima que la apelación de autos ha debido ser declarada sin lugar, ha debido ser confirmada la sentencia de primera instancia que desestimó la pretensión con base en la ausencia de legítima manifestación de voluntad del donante de la muestra seminal en cuestión, con efectos post mortem, respecto de la inseminación de la demandante y, en consecuencia, la demanda de autos ha debido ser declarada sin lugar.
2. En el punto anterior el salvante expresó su disenso acerca de la solución que dio la Sala al caso concreto. Lamentablemente, la mayoría sentenciadora incurrió, además, en un condenable exceso que revela, en primer lugar, el hecho de que el aparte de la decisión que se dedica a "Análisis concreto del amparo propuesto" comienza en la página 38 de un total de 47 (las páginas 11 a la 37 abarcan el análisis de asuntos ajenos, como la misma mayoría lo reconoció, al problema que debía resolverse. En este sentido, parece que el afán de un protagonismo que la Sala ya se ha ganado por la relevancia e importancia de sus decisiones -de modo que no necesita de otras vías para lograrlo- ha llevado, una vez más, al sacrificio de principios básicos de la Teoría General del Proceso, a través de un defecto universalmente rechazado, ello a pesar de las observaciones y votos salvados y concurrentes que ya se han rendido al respecto. Esta conducta contumaz abre la grave posibilidad de moldear el comportamiento de otros jueces que se sientan autorizados, nada menos que por la Sala Constitucional, a darle la espalda a principios básicos del Derecho.
No es este un caso aislado de excesos de la Sala respecto del thema decidendum, lo cual tiñe de mayor gravedad a este defecto; recientemente este salvante se vio obligado a poner de relieve una situación semejante en el voto concurrente que rindió respecto de la sentencia n° 1420 de 20.07.06, exp. n° 05-2397.
3. En cuanto a los conceptos que emitió la Sala ajenos al caso concreto, aunque no son en modo alguno vinculantes, precisamente por esa ajenidad –obiter dictum-, son algunos de ellos de tal entidad que quien se aparta del criterio mayoritario no puede dejar de expresar, en detalle, su disenso al respecto.
3.1 Para la resolución del caso de autos no había necesidad de aplicación de lo que se califica como "jurisdicción normativa" porque, aunque no hay una regulación especial, como en otros países, no hay ausencia de regulación respecto al punto, como reconoce, en sus distintos análisis, el propio veredicto (P.e. artículos 204, del Código Civil). Lo que correspondía, entonces, era la interpretación de las normas que sí existen para la regulación de este supuesto o la resolución de este problema. Además, lo que se conoce, bajo distintas denominaciones, como "jurisdicción normativa" en Derecho Comparado, es la actividad interpretativa del juez constitucional del ordenamiento jurídico que existe -y que goza de legitimidad democrática por su origen legislativo- para que se deriven de él nuevas normas o normas distintas, a través de diferentes técnicas universales de interpretación, pero no para la libre creación del mismo juez.
Por el contrario, en criterio de quien disiente, habría sido suficiente la interpretación del artículo 204 del Código Civil para la resolución del asunto de autos, que es a lo que ha debido limitarse la Sala, esto es, la determinación de si hubo o no consentimiento del marido para la inseminación post mortem de su mujer; todas las demás disquisiciones, se insiste, no tenían cabida en este caso.
3.2 Aunque la decisión señala expresamente que la Sala necesita una visión general del tema de la reproducción asistida y sus efectos ético-legales, "para emitir un pronunciamiento respecto a la tutela constitucional pedida" se excedió, con mucho, de tal propósito. Ejemplo de ello es todo el capítulo B.3 "Determinación de la Filiación en caso de reproducción asistida", en virtud de que, según se desprende de la narrativa, la única pretensión de la quejosa es que el demandado le realice la inseminación artificial con el semen de su cónyuge fallecido -previo estudio cromosómico de la muestra espermática- o que el demandado le entregue la muestra seminal para que se le practique el procedimiento en otra parte y que no se deseche la muestra en cuestión y nada más. Por tanto, no puede el salvante suscribir ninguna de las afirmaciones que se hacen en ese capítulo, con independencia de que, en abstracto, comparta o no el criterio que allí se vierte.
En último caso, la Sala habría debido centrarse en el problema de la filiación del futuro hijo de la quejosa y nada más; por tanto, todo el tema de la fecundación in vitro heteróloga es, definitivamente, ajeno a la causa de autos. En consecuencia, las afirmaciones a su respecto no constituyen precedente en el marco de una decisión de justicia constitucional.
3.3 Por otra parte, preocupa mucho la alusión, como argumento de autoridad, a información que ofrecen sitios web de cuya credibilidad nada se indica; recuérdese que en el cyberespacio tiene cabida, sin regulación ni límite alguno, todo lo que cualquiera desee agregar. Es por demás evidente que no tiene el mismo valor la información que provenga de la Universidad Central de Venezuela o Harvard o la Sorbona o de la Clínica Mayo, p.e., que la de un blog cuyo autor podría ser, literalmente, se insiste, cualquiera.
Sin embargo, véase la cita que se hizo de un caso francés: (la información se obtuvo, según la mayoría, de una página web cuya dirección es www.12.brinkster.com -a la que quien salva su voto no logró acceder-); el Tribunal de Gran Instancia de Créteil, en Francia, en 1984, ordenó la entrega, a una viuda, del semen de su marido que había sido criopreservado. Así, independientemente de que se desconoce la credibilidad de la fuente, es revelador que la clave de la resolución del asunto al que se aludió por el tribunal galo fue, según se reseñó, la determinación de la voluntad del difunto ("el Tribunal puso énfasis en todo momento en averiguar cuál había sido la voluntad del difunto marido"), que es lo único que esta Sala necesitaba establecer para la resolución de este caso.
No puede dejar de ponerse de relieve que la fuente de parte de la información de que se nutre la sentencia de la que se discrepa es una revista virtual dirigida a los consumidores, que trata sobre todo tipo de temas de interés para éstos (compras, automóviles, bricolaje, etc.) y que edita la Fundación Eroski. ¿Quiénes son estas personas? (según la p. web: "un nutrido grupo de periodistas, científicos y técnicos de diversas áreas (salud, medio ambiente, alimentación, nuevas tecnologías, …), juristas, diseñadores y programadores que trabajan conjuntamente con la vocación de ofrecer informaciones útiles para que el ciudadano se desenvuelva en un mundo complejo") ¿Merecen credibilidad científica? La información sobre decisiones judiciales debería obtenerse, al menos, de sitios propios de los tribunales o gobiernos o, al menos, universidades de prestigio del país de que se trate.
3.4 Dentro de ese capítulo B.3 la mayoría asumió la posibilidad de realización de fecundación in vitro post mortem en Venezuela, sin ningún razonamiento que respalde la posición, ya que lo que le antecede son referencias a situaciones que ocurrirían en otros estados las cuales se obtienen a través de publicaciones virtuales como la que se aludió y no a través de información oficial de dichos países, y la alusión a la dificultad que para ello ofrecería el artículo 201 del Código Civil, cuya aplicación se descartó, simplemente, porque ello no podría convertirse en una traba para los derechos de los hijos post mortem. De haber tenido cabida el pronunciamiento para la resolución del caso concreto, habría sido necesaria una mayor elaboración argumentativa para el arribo a aquella conclusión, lo cual es ajeno a que, indudablemente, toda persona que efectivamente nazca, independientemente de la forma como sea concebida o traída al mundo, deberá gozar de los derechos inherentes a la persona humana; el problema aquí es previo, es si la madre tiene derecho a que sea concebido. Sólo después de la concepción y nacimiento, habrá lugar a debate acerca de los derechos del nacido, de modo que estos derechos no pueden ser la premisa de la que se parta para validar la concepción y el nacimiento.
Como consecuencia de las afirmaciones que anteceden, discrepa el disidente de la declaratoria de la Sala acerca de la forma en que debería reconocerse la filiación de los hijos concebidos mediante inseminación artificial que se practique después de la muerte de uno de los padres. Sin embargo, en dicha declaratoria está, a juicio del salvante, la clave del asunto de autos: siempre debe constar "la manifestación de voluntad de que ese semen se utilice para fecundar (…) al óvulo de persona determinada que aceptó." Esa manifestación de voluntad debe ser específica en cuanto a la fecundación post mortem, la cual no puede sencillamente deducirse de la manifestación que se hubiere hecho sin tal precisión, como lo demuestran las mismas citas que hace el fallo de situaciones en otros países y, además, parece evidente ¿Cómo saber si el dueño del semen quería tener un hijo para que lo criara, eventualmente, otro hombre?; ¿Cómo se sabe si "el sueño de ser padre" -a que se refiere la misiva del donante que se tomó como prueba del consentimiento- se limitaba a ver el nacimiento de a su hijo o al menos a saberlo concebido? Si el hijo del fallecido nace después de un nuevo matrimonio de la madre, o la inseminación se practica, con consentimiento del nuevo cónyuge, después de ese segundo matrimonio, ¿de quién es el hijo? ¿del proveedor del ADN o del cónyuge actual, a tenor de lo que disponen los artículos 202 y 204 del Código Civil? (Artículo 202: "Si el hijo nació antes de que hubieran transcurrido 180 días después de la celebración del matrimonio, el marido y (…) sus herederos, podrán desconocerlo con la simple prueba de la fecha del matrimonio y la del parto, salvo en los casos siguientes: / 1° Si el marido supo antes de casarse del embarazo de su futura esposa. / 2° Si después del nacimiento el marido ha admitido al hijo como suyo, (…) comportándose como padre de cualquier otra manera / (…)." "Artículo 204: El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. / El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido.")
3.5 También el capítulo B.4 ("Referencia a la donación retribuida y a los casos de madres subrogadas) es impertinente para la resolución del caso concreto y, por lo tanto, constituye, como se dijo, un exceso condenable respecto del thema decidendum. En todo caso, la afirmación que se hace en ese capítulo acerca de que "la voluntad procreacional" determinaría la filiación, se enfrenta con el artículo 197 del Código Civil sin ningún análisis al respecto. (Artículo 197: "La filiación materna resulta del nacimiento…"). Esta conclusión, además, es potencialmente muy peligrosa fuera de contexto; ¿cualquiera que alegue que carecía de esa voluntad al momento de la procreación puede desconocer a un hijo suyo?
3.6 Todo el aparte C.1 acerca de fecundación no consentida, y el C.2 "Capacidad para suceder", son impertinentes para el juzgamiento del caso concreto, por lo que constituyen, de nuevo, un exceso de la Sala; en ellos se hicieron contundentes apreciaciones sin la necesaria motivación, lo cual es indeseable aunque se trate de pronunciamientos no vinculantes.
En todo caso, la referencia en el aparte C.1 al artículo 16 de la Ley de Transplantes era innecesaria porque no se trataba, en este caso, del retiro de un material anatómico de un cadáver, por lo que es evidente que no era aplicable. Además, ya el artículo 1 de la Ley excluye la donación de esperma de los requisitos de ese cuerpo normativo (por lo que también sobran las transcripciones de los artículos 2 y 17), para lo cual sólo se exige aceptación del donante y del receptor. De nuevo, en el asunto que debió fallar la Sala, lo que había que determinar era si, en vida, el donante aceptó esa donación a ser hecha después de su muerte.
En el aparte C.2 se concluye que:
"…, cuando la persona ha autorizado en vida la reproducción asistida, para que pueda realizarse post mortem, con persona señalada o señalable, hay una clara voluntad de que nazca alguien con la condición de hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que al conocer a qué tiene derecho este hijo, debe ser igual al de los otros hijos (sic)."
El artículo 809 del Código Civil determina que son incapaces de suceder "los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos". El salvante disiente expresamente de la afirmación de la mayoría según la cual el artículo 809 del Código Civil "debe ceder" cuando la persona haya autorizado en vida la reproducción asistida post mortem.
En primer lugar, para que una norma legal "ceda" debe ser desaplicada o interpretada para el caso concreto por las vías legales y constitucionales para ello (control difuso, art. 4 del Código Civil), no basta que ello, simplemente, se afirme. En segundo lugar, no es posible concordar con que el derecho constitucional a conocer la identidad de los padres de una persona (Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. /Toda persona tienen derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación) incluya el de sucederlos, lo cual, en todo caso, no se razona en la sentencia; al respecto, resulta ininteligible la frase con la que culmina, después de la coma, el fragmento de la decisión que se transcribió recién.
En definitiva, quien discrepa insiste en que en este y en todos los casos que sean sometidos a su conocimiento, la Sala como cualquier juez, en cabal ejercicio de sus potestades jurisdiccionales y, adicionalmente, en resguardo de la influencia que ejercen sus decisiones, vinculantes o no, debe ceñirse al juzgamiento del asunto concreto, como lo disponen los artículos 543 y 244 del Código de Procedimiento Civil. Correlativamente, la Sala, más que ningún otro tribunal de la República, debe abstenerse de hacer consideraciones sin afianzarlas con el más sólido sustento argumental y jurídico posible.
En cuanto al litigio a que se refieren estas actuaciones, la demanda, como se concluyó supra ha debido ser declarada sin lugar, especialmente con fundamento en la negativa expresa del donante de la muestra seminal a que se refirió el debate judicial, a que la eventual receptora del mismo pudiese disponer de él sin su control y, por otra parte, el vencimiento del contrato de criopreservación de dicha muestra con la parte demandada.
Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.
Fecha ut retro.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Vicepresidente,
JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO
Los Magistrados,
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ
Disidente
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
PRRH. sn.ar.
Exp. 05-1471
Autor:
Gómez Jérez, Pedro Luis
1º AÑO SECCIÓN "C"
Enviado por:
Javier Chávez
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL TÁCHIRA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO
SAN CRISTÓBAL – ESTADO TÁCHIRA
SAN CRISTÓBAL, ABRIL DE 2010
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