El derecho de contradiccion frente a las medidas cautelares innominadas (Colombia)

Sostengo que quien infringe una ley porque su conciencia la considera injusta, y acepta voluntariamente una pena, a fin de que se levante la conciencia social contra esa injusticia, hace gala, en realidad, de un respeto superior por el derecho. MARTIN LUTHER KING3

Resumen

El sistema procesal civil Colombiano, en su búsqueda por una justicia efectiva, ha implementado unas medidas preventivas, con la finalidad de que la sentencia no salga ilusoria, y por el contrario al momento de ejecutoriarla halla una garantía, que efectivice su contenido.

Por lo anterior el Código de procedimiento Civil, en sus artículo 678, al 692 (aun con aplicación en ciertos procesos), expresa de forma clara las formas de medidas, su finalidad y su tramite, resaltando en casos específicos el pago de caución, protegiendo de manera directa a las dos partes, generando un medio garante; sin embargo con las nuevas reformas al Sistema inter-partes, la nueva legislación en especial la Ley 1564 del 2012, nuevo Código General del Proceso, en su ramillete de garantías ha incorporado dentro de estas medidas preventivas las medidas cautelares innominadas, generando con ello ciertos grados de inseguridad frente a los principios constitucionales y Generales que rigen en el sistema Civil Colombiano.

Por lo tanto, se analizara los aspectos generales de las medidas cautelares innominadas, objeto de estudio, con el fin de que en la parte especial de este ensayo, se figuren las criticas constructivas y los aportes respecto de la procedencia de la medida, augurando la normatividad que la regula, la posible injerencia de las decisiones tomadas frente a las medidas cautelares innominadas con relación al principio de contradicción.

Verbigracia las medidas cautelares son actos jurisdiccionales transitorios a través de los cuales se asegura el cumplimiento de las determinaciones que adopte el Juez, es decir, que garantizan la eficacia de los procesos, pero que como consecuencia de ser un acto procesal debe garantizar el respeto y cumplimiento de Garantías, principios y Derechos legalmente establecidos y jurisprudencialmente reconocidos con especial atención para este caso particular el Principio de Contradicción (también reconocido como Garantía y derecho).

PALABRAS CLAVES: medida cautelar, Medida Cautelar innominada, Garantía y Caución, Contradicción, Sentencia efectiva

3 Martin Luther King (1929-1968) Religioso estadounidense. Recuperado de: http://www.sabidurias.com/cita/es/5128/martin-

luther-king/

Abstract: The Colombian civil justice system in their search for effective justice, has implemented some preventive measures, in order that the sentence does not leave illusory, and conversely when ejecutoriar finds a guarantee, which takes effective content.

Therefore the Code of Civil Procedure, in its article 678, at 692 (even with application in certain processes), expresses clearly the forms of action, its purpose and its processed, highlighting specific cases, payment of bail, protecting directly to both parties, generating a means guarantor; however with the new reforms to the inter partes, the new legislation especially Law 1564 of 2012, new General Procedural Code, in its bouquet of guarantees has incorporated within these preventive measures innominate precautionary measures system, thereby generating certain degrees of insecurity against the constitutional and general principles governing the Colombian Civil system.

Therefore, the general aspects of the unnamed precautionary measures under consideration, so that in the special part of this essay, constructive criticism and input on the origin of the measure appear be analyzed, heralding the normativity that regulates the possible interference of the decisions taken against the unnamed precautionary measures regarding the principle of contradiction.

Verbigracia precautionary measures are transitory jurisdictional acts through which compliance with the decisions taken by the judge, that is, to ensure the effectiveness of the processes is ensured, but as a result of being a procedural act must ensure respect for and Guarantees compliance, principles and legally established rights and jurisprudent recognized with special attention to this particular case the principle of contradiction (also recognized as Guarantee and right).

Keywords: injunction Injunction innominate, Guarantee and Surety, Contradiction, effective judgment.

Introducción

En el Régimen de las medidas cautelares en Colombia, visto como un tema de Derecho Procesal, la nueva figura Jurídica de medida cautelar innominada y controversial; no tiene sustento Jurídico en Colombia sino hasta la promulgación de la Ley 1564 de 2012, normatividad en la que no figura claramente la importancia de las mismas, aun desplegando inadecuadamente el entendimiento en nuestro sistema, su regulación es poca, y su enfoque histórico-Dogmático es insuficiente.

No obstante tratadistas como Parra Quijano, Jairo, en su discurrir procesal han intentado definir este tipo de medidas, pero que en realidad más que un concepto claro o definitorio, es la evidencia de una finalidad u objetivo particular, así se observa en lo expresado frente a las medidas cautelares innominada o atípica.

"Se trata de aquella que no está prevista expresamente por el legislador, pero éste faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete4 si la encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión". (Letra c) del numeral 1 del artículo 590 del CGP).

La Corte Constitucional Colombiana5 en reiterada jurisprudencia frente a las medias cautelares en General ha dicho: "No obstante que en atención a la naturaleza de los distintos procesos, no existe una exigencia constitucional para que en todos ellos se contemple la posibilidad de decretar medidas cautelares, y corresponde al legislador, como se ha dicho, dentro de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, adoptar las definiciones correspondientes", no se encuentra a la Corte pronunciamiento concreto para definir claramente las medidas cautelares innominadas.

Por consiguiente, al ser una figura jurídica controversial que está limitada en la esencia misma del concepto, pero que puede ofrecer una visión transcendental en el sistema de protección a los derechos de las partes, no se domina esta situación en el sentido práctico que tienen las decisiones tomadas en el nuevo sistema Procesal Verbal o por Audiencias, que posiblemente una vez tomadas pueden limitar principios de la bilateralidad de las exigencias que revierten las medidas cautelares en su concepción General. De estas agregaciones, se puede disipar la finalidad de cada medida, y la implementación del administrador de justicia, con sus debidas modificaciones, con el fin de que la sentencia no sea ilusoria y realmente se efectué lo dicho en la sentencia.

4 https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/12jairo-parra-quijano.pdf

5 Sentencia C-039/04.

En este orden de ideas, con esta investigación, a partir del estudio no solo de la figura Jurídica de las medidas cautelares innominadas, sino de las medidas cautelares en General, se pretende dar claridad en los preceptos normativos, los conceptos jurisprudenciales, la finalidad de la medida y por ultimo una critica de aplicación normativa y consecuencia referente al derecho de Contradicción

En congruencia el análisis contiene 3 títulos o temas principales y una parte conclusiva, el primero de ellos corresponde a un análisis General de las medidas cautelares con un enfoque especial en las medidas cautelares innominadas o atípicas; el segundo revierte un estudio de la Contradicción como principio, Garantía y Derecho en el Proceso Civil Colombiano; el Tercero permite enfrentar los postulados del derecho de contradicción frente a la viabilidad de aplicación de las medidas cautelares innominadas y en la parte conclusiva en la que se evalúa conjuntamente el desarrollo de esta investigación, con la que se espera dar respuesta a la Pregunta orientadora de esta investigación.

Justificación

Colombia ha comenzado una carrera dirigida a corregir las graves fallas estructurales de su sistema de justicia caracterizado por la ausencia de operadores judiciales, el exceso de trámites, ritualidades y términos de resolución excesivos, generando en la justicia un clima de impunidad, malestar social, y recelo jurídico.

En esta carrera en cuanto nos referidos al sistema Procesal, el Legislador expidió la ley 1564 de 2012, más conocido como el Código General del Proceso, con la intención de unificar las reglas de Procedimiento de diversas Ramas del Derecho en una sola, pero en su afán quedaron diversos temas en discusión toda vez que en su aplicación práctica puede generar la vulneraciones de derechos, garantías, libertades y principios que son constitucional y Jurisprudencialmente reconocidos o en que su defecto afecten otras normas particulares de mayor jerarquía.

El problema de investigación presenta un contexto socioeconómico, político e histórico importante, se hace cada vez más notoria la influencia de teorías de interpretación Jurídica, mediante el denominado progreso hacia la celeridad, concentración, eficacia y eficiencia de la Justicia a través de la Oralidad, por tal motivo no resulta tan simple su comprensión y análisis, dadas las implicaciones jurídicas que comporta el rebasar la delgada línea de los intereses en la política Procesal del Estado y por ende el posible contra sentido en la aplicación práctica e interpretación de los principios del derecho, no solo por las insuficiencias tecnológicas, sino por los vacíos normativos.

Por ende esta investigación genera un estudio de relevancia jurídica y social, en un campo poco legislado y visto en el país como son las medidas cautelares innominadas, por lo que el tema a tratar se considera pertinente y conducente, dadas las polémicas generadas en este asunto, su vigencia y actualidad, que a pesar de que las medidas cautelares son un tema ambiguo, las innominadas es un presente en asuntos sometidos en el sistema Procesal. Siendo necesario estudiarlas bajo la óptica propia del Derecho.

Planteamiento del problema

Siendo una investigación deductiva, analítica y critica, sustentada en los conceptos y desarrollo Dogmático que ha tenido la figura Jurídica en General, remontándonos desde el Imperio o Época Romana, pasando por las legislaciones contemporáneas, hasta llegar a la Ley Colombiana (ley 1564 de 2012) de manera dinámica en el Marco Teórico, referenciando Autores y doctrinantes tales como Calamandier, Carnelutti, Guzman Bejarano, Cabanellas, Parra Quijano, entre otros, con el objetivo de demostrar como el legislador en busca de proteger derechos particulares, así mismo la perfección de un sistema en rápido, eficaz y Justo, ha ampliado o posibilitado las medidas cautelares innominadas o atípicas de manera ilimitada, debido a que estas no están tácitamente en la Ley, situación que da profundidad a grandes temas de discusión procesal, al igual que en temas frente a la discrecionalidad del juez al momento de decretarla medida innominada y/o Anticipada y a la posibilidad de contradicción que tiene la parte contra la cual fue decreta para poner en ejercicio este derecho, por lo que surge el siguiente interrogante:

Pregunta problema:

¿El Decreto de oficio por parte del Juez de una Medida Cautelar innominada o atípica afecta o no el principio Constitucional, Garantía y derecho de Contradicción, en el nuevo sistema Procesal Oral o por Audiencias?

Marco teórico

• Antecedentes históricos:

• Medidas Cautelares: el punto de partida en la historia de las medidas cautelares desde un enfoque evolutivo reflejo de sus orígenes, indudablemente debemos remontarnos en el Derecho Romano, evidencia de figuras jurídicas cuyos antecedentes ideáticos y figurativos son ejemplo más antiguo de lo que hoy conocemos como las medidas cautelares, entre ellas mencionaremos 6 figuras representativas:

• el Actio Sacramentum in rem, figura que asignaba de manera provisional la posesión de las propiedades del deudor al acreedor mientras se decidía el proceso.

• Actio Per Condictionem, siendo una acción que le permitía al acreedor sujetar los bienes del patrimonio del deudor durante el desarrollo y finalizado el proceso.

• Interdictum, según lo expresa Riccobono6 "siendo la medida emanada del

magistrado por solicitud de una persona privada contra otra persona, a la cual se le imponía cierto comportamiento de hacer o no hacer, era emanación del imperium del magistrado por lo que la competencia para dictarlos era exclusivamente de aquel, esto es, del praetos, procónsul, praeses provinciae, llamado solamente a controlar como medida".

• Actio in factum, que se refería a todas las acciones cautelares que se podrían otorgar en las relaciones de los interdictos, entre ellas encontraban extraordinaria cognitio, actio extraordinario, oído iudiciorum, y cauciónales como misio in possesionem, sequestratio, cautio, o depositio apud sequestrum.

Pugnus causa Judicati captum, antecedente marcado de la medida de embargo, siendo en su época un procedimiento aplicado por el magistrado con la finalidad de asegurar con los bienes muebles del deudor dándolos al acreedor los efectos de sus decisiones.

• La Manus injections, que permitía mediante procedimientos para forzar la ejecución de una decisión pecuniaria que el acreedor capturara al deudor y este debía pagar en 30 días para liberarse, en este caso no hay magistrado7.

6 Riccobono, Salvatore, en Nuovo Digesto Italiano, vol. II pag 3.

Siguiendo con estos antecedentes en el sistema las Siete Partidas, también referencian la enajenación de cosa litigiosa, comenzado los vestigios de la taxatividad en la medidas cautelares, así mismo los Decretos 1400 y 2019 de 1970, el Código de procedimiento Civil Colombiano en sus artículos 678 y ss. regulan las diversas formas cautelares, enlistadas de forma taxativa y exigiendo los requisitos de verosimilitud y peligro; hasta llegar a la actualidad con la promulgación de la Ley 1564 de 2012, más conocida con el nombre del código General del Proceso que entró en vigencia a partir del año 2014, implementado nuevas figuras no taxativas como medidas cautelares innominadas.

Medidas Cautelares innominadas:

En cuanto nos referimos en el caso Colombiano el Código de Procedimiento Civil, establecía de manera directa medidas cautelares típicamente regladas, esto implica que el legislador quien en su potestad de configuración normativa era quien formulaba las cautelas que procedían frente a determinados procesos y asuntos y así poder ser decretadas, practicadas o levantadas; en ningún momento se les permitirá a las partes contender y argumentar respecto de si la medida frente a la pretensión era suficiente, al regirse por los criterios de taxatividad en la medida cautelar procedente.

Sin embargo bajo la cláusula general de competencia del legislador contenida en el Articulo 150-2 de la constitución Política, que la corte ha ampliado en diversas sentencias es este quien está facultado para regular y fijar en forma exclusiva los procedimientos judiciales, su acceso, etapas, características, formas, plazos y términos, al igual que deberes y cargas procesales, "limitado tan solo por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto estas se

encuentren acordes con las garantías constitucionales de forma que permitan la realización material de los derechos sustanciales" (C-279 de 2013.).8

7 Petit Eugene, tratado elemental de derecho Romano, 9° edición Buenos Aires, abogados Asociados edictores.

En palabras de Cabrera Diego (2014) Es precisamente por las facultades y potestades que nace del legislador con el Código General del Proceso:

"una posibilidad no otorgada expresamente por el ordenamiento procesal anterior a los jueces, como el adaptar la cautela a las necesidades reales del litigio, ya que no es solamente el decretar lo normado, sino lo que no se encuentra normado por lo complejo o diverso del tema a fin de precaver futuras sentencias de papel, imposibles de palpar en una realidad tangible"9 (pag 21).

Dando un sustento jurídico a las denominadas medidas cautelares innominadas, cuya ley es la vigente en nuestro sistema Judicial.

8 (Corte Constitucional Colombiana, C-279 de 2013, p. 3).

9 Estudio a las medidas cautelares innominadas, en vigencia del código general del proceso*1 Diego Faubricio Cabrera Riaño**2 Recibido: 5 de marzo de 2014 • Revisado: 10 de abril de 2014 Aprobado: 20 de mayo de 2014.

Desarrollo de los capítulos:

Capitulo 1:

Las medidas cautelares en Colombia, nominadas e innominadas o atípicas

Medidas Cautelares: Etimológicamente la palabra Cautelar, deriva del latín Cautela, que significa evitar, prevenir, reservar con que se actúa, siendo un verbo transitivo que significa precaución y reserva con que se procede, así mismo dícese de las medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo.

Doctrinalmente Rafael Ortiz, citando a Castagnet y Barluena, define el termino Cautelar como una idea anticipada de lo por venir y de interinidad en la medida de ser precautoria.

En cuanto al termino de medida, se sostiene como una acción y efecto de medir, de proporción o correspondencia de una cosa con otra, pero que en palabras de Guillermo Cabanellas se refiere a la expresión tomar medidas, diciendo que es "adoptar las disposiciones o dar las ordenes que las circunstancias imponen, de modo singular, para establecer el orden, cortar el abuso, restablecer la confianza o la disciplina" seguidamente En términos más precisos de conformidad con el diccionario Jurídico elemental, se debe entender como medida Cautelar "el conjunto de disposiciones tendientes a mantener una situación jurídica o asegurar una expectativa o derecho futuro" (2014, pag 202).

Múltiples son las definiciones que se han dado a las medidas cautelar, una de las más precisas es la definición del jurista SANTIAGO FASSI, al inferir "es una medida de seguridad, de garantía, precautoria, preventiva, que busca precaver o prevenir las

contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia un proceso o se adelanta" (1999)10.

Del mismo modo, los autores referenciados pretenden explicar desde la orbita existencial, ligada a una apariencia procesal, que la medida cautelar debe ser vista mas que una medida de declaración o ejecución de las decisiones que tome el juez, es decir no ver la medida desde la esfera ideológica, sino desde la finalidad misma (el fin de la medida), enfatizada con el desenlace de anticipar los efectos de las decisiones que se toman en una sentencia, ya que sus efectos (la cualidad) están establecidos en la ley.

10 FASSI C. Santiago, código procesal civil, proceso civil alemán, Dike, Bogotá, 1999, página 527, se refiere a la "protección judicial Provisional"

Para Jairo Parra Quijano, en su artículo las medidas cautelares innominadas expresa su concepto de la siguiente manera:

"Se trata de aquella que no está prevista expresamente por el legislador, pero éste faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la "encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer

cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión". (Letra c) del numeral 1 del artículo 590 del CGP).11

En sentencia C- 835 de 2013 la Corte Constitucional expresa "doctrina define las medidas cautelares innominadas como aquellas que puede dictar el juez según su arbitrio con el objeto de asegurar el cumplimiento de un fallo o de evitar la causación de algún daño o perjuicio a cualquiera de las partes dentro del proceso" (f. 80 v. ib.).

En tanto el nuevo código General del Proceso produce una revolución en materia de medidas cautelares al modificar, ampliar y facultar esta institución, institución que en su esencia es un instrumento por medio del cual el ordenamiento pretende proteger de manera provisional y durante el transcurrir procesal la integralidad de un derecho reclamado; no obstante incorporar las medidas cautelares innominadas en el ámbito procesal como garantía de protección efectiva y oportuna a los intereses de las partes, en el transcurrir practico se han evidenciado numerosas controversias al respecto, siendo lo primero en este caso entrar a analizar de fondo la esencia, la finalidad, los requisitos y las facultades de las medidas cautelares innominadas bajo la luz del Código general del Proceso, en tanto debemos empezar analizado en su estructura el artículo 590 del mismo.

11 https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/12jairo-parra-quijano.pdf

Articulo 590. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS

DECLARATIVOS. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:

1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares:

Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del término a que se refiere el artículo 306.

En razón de lo analizado en el artículo anterior podemos decir que las medidas cautelares innominadas, se entienden como aquella garantía que el legislador otorga a las partes procesales, con mediación del Juez en su análisis riguroso, que se eviten prejuiciosos mayores o una sentencia en papel, esto es que hay una prevención y protección anticipada o en el transcurrir del proceso que le permitirá a las partes y al juez tener la garantía de que el actuar procesal tendrá una consecuencia jurídica materialmente efectiva.

Aunque el texto jurídico no se refieran de manera taxativa como "los requisitos para que la medida cautelar innominada a petición de parte sea procedente", se extrae del mismo artículo que el legislador no dejo al arbitrio los criterios de interpretación del juez quien debe tener en cuenta que el objeto mismo de estas medidas radica en proteger un determinado derecho o una determinada situación jurídica, no obstante que para el momento en que se soliciten solo exista una apariencia o verosimilitud respecto de uno u otra.

No obstante, se puede extraer del artículo 590 del Código General del Proceso, cuatro requisitos de esencial importancia, que deben ser tenidos en cuenta y debidamente valorados por el Juez al momento de decretar una medida cautelar de condiciones innominadas con el fin de garantizar la finalidad de la misma y no atribuirse criterios de interpretación subjetivos que puedan generar otros tipo de consecuencias, es decir el legislador no dejo al arbitrio judicial los criterios interpretativos para el decreto de estas medidas que han sido tan controversiales en la práctica Judicial, limitando la facultad en apreciar:

• La legitimación o interés para actuar de las partes.

• La existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

• La apariencia de buen derecho.

• Y los más selectos necesidad, efectividad y proporcionalidad.

En este sentido entonces, jurisprudencialmente se debe soportar argumentativamente el Fumus boni iuris, la razón al peligro que implica la tardanza en la tramitación del proceso o periculum in mora precipitar su adopción como mecanismo idóneo para evitar que la sentencia que ha de dictarse pueda quedar sin efectividad.

Cabrera Riaño Diego (2014), en su escrito las medidas cautelares innominadas en vigencia del Código General del proceso, nos especifica el requisito del Fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, requisito que implica dos concepciones que es preciso tener presentes para concebir su significado;

"por un lado se encuentra el mandato objetivo legal –abstracto, que indica la posibilidad de decretar medidas cautelares en ciertos procesos o actuaciones, observando las reglas prevista por el legislador, y por otra parte se encuentra el criterio subjetivo judicial– particular, del juzgador de turno, que una vez conoce del asunto en contienda debe entrar a sopesar el mandato legal, el valor probatorio de elementos allegados, la circunstancias especiales del caso y la petición del interesado en el proferimiento de una providencia cautelar, sin que se llegue a prejuzgar un asunto en el cual aún no se ha

trabado la litis o después de haberlo hecho, no se ha dictado el fallo". (pag 23)12.

En esta misma línea citando a J. Garnica Martín (2008): en cuanto a la apariencia de bien derecho también se ha dicho que es "la carga de acreditar prima facie, esto es, de forma provisional e indiciaria, que la pretensión […] presenta visos de poder prosperar; es preciso establecer una probabilidad cualificada de éxito.(p. 580)

No obstante en otra legislación se incluye como requisito para la procedencia de las medidas cautelares el hecho de que la persona que ha de soportarlas dé la impresión de que se sustraerá del cumplimiento de la sentencia llamado suspectio debitoris, siendo un elemento de consideración, toda vez que puede presentarse que la parte sobre la cual se va a decretar la medida cautelar innominada tenga la voluntad de dar cumplimiento a las decisiones que se tomen al final del proceso judicial. Requisito que puede verse inmerso dentro del criterio de la necesidad y la efectividad.

12 Estudio a las medidas cautelares innominadas, en vigencia del código general del proceso*1 Diego Faubricio Cabrera Riaño**2 Recibido: 5 de marzo de 2014 • Revisado: 10 de abril de 2014 Aprobado: 20 de mayo de 2014

Vale decir que un aspecto trascendental e importante a resaltar se desprende de las finalidades por la cual el juez previo a un análisis para decreta la medida deben estar presentes, tales como son la protección de derechos, impedir infracciones, o evitar consecuencias, prevenir daños, hacerlos cesar, y asegurar la efectividad de la pretensión, esto demuestra que el Juez, no debe al arbitrio o con interpretaciones subjetivas plantear una medida cautelar que en su decreto no asegure ninguna de estos fines, es decir que el juez en su análisis de interpretación y ponderación debe tener certeza de que con el decreto de la medida solicitada por la parte demandante se garantizara el ejercicio pleno de alguna de estas medidas, y con ello se garantiza la imparcialidad y la taxatividad que ofrece el artículo 590 del C.G.P.

Como ya hemos revisado con precisión la esencia, finalidades y requisitos de las medidas cautelares innominadas, con todo, podemos pasar en definitiva con las facultades que el legislador ha otorgado a los Jueces para el decreto de una medida cautelar a la luz del artículo 590 del C.G.P; articulado que es la base y sustento jurídico de las medidas cautelares innominadas objeto de este análisis, se trata en consecuencia de establecer que el legislador en concluyente sobre este asunto establece de manera tacita lo siguiente: "si lo estimaré procedente podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. Entre otras establecerá su alcance, duración y podrá disponer de OFICIO o a petición de parte "modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Se trata en consecuencia de unas facultades oficiosas en materia Civil con respecto a las medidas cautelares específicamente en tres momentos, decreto, modificación, sustitución o cese, esto quiere decir que es limitado el poder cautelar del Juez, cosa contraria seria en asuntos de familia, que de manera expresa se señala en el numeral 5 del artículo 598 del C.G.P, lo siguiente:

ARTÍCULO 598. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE

FAMILIA. En los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, liquidación de sociedades conyugales, disolución y liquidación de sociedades patrimoniales entre compañeros permanentes, se aplicarán las siguientes reglas:

5. Si el juez lo considera conveniente, también podrá adoptar, según el caso, las siguientes medidas:

• a) Autorizar la residencia separada de los cónyuges, y si estos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres o de sus parientes más próximos o en la de un tercero.

• b) Dejar a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos, o de un tercero.

• c) Señalar la cantidad con que cada cónyuge deba contribuir, según su capacidad económica, para gastos de habitación y sostenimiento del otro cónyuge y de los hijos comunes, y la educación de estos.

• d) Decretar, en caso de que la mujer esté embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto.

• e) Decretar, a petición de parte, el embargo y secuestro de los bienes sociales y los propios, con el fin de garantizar el pago de alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso.

• f) A criterio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente.

A la luz de lo expuesto, es menester y facultativo del Juez, en asuntos de Familia de OFICIO decretar medidas cautelares, sin embargo el legislador establece un listado debidamente numerado de cuáles pueden ser dichas medidas cautelares, después de considerarse necesarias en el transcurrir procesal o una vez terminado el proceso, no obstante en el literal F, empieza a permitirse a libertad discrecional del Juez y en pro de proteger a las partes procesales que intervienen en el asunto de familia actuar de oficio y decretar las medidas necesarias esto es la facultad de oficio en la adopción de medidas cautelares innominadas.

Sobre la base de estas mínimas consideraciones podemos afirmar que en asuntos que revierten de procesos declarativos, ejecutivos y demás asuntos Civiles, el juez no podrá de oficio adoptar medidas cautelares innominadas, es por estar razones que debemos analizar el entorno del principio de contradicción frente a las demás facultades oficiosas en cuanto nos referimos en modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada por solicitud de la parte demandante y decretada por el juez, o en su medida de la que decreto menos gravosa o la diferente.

Capitulo 2:

El derecho de contradicción en la jurisdicción civil a la luz del Código General del proceso

Etimológicamente el principio de contradicción se figura por medio del aforismo latino "audiatur et altera pars", o también del "nemo debet inaudito damnari", que en esencia misma es la posibilidad de bilateralidad donde el juez debe oír a ambas partes").

El Derecho de contradicción, tiene fundamento legal y Constitucional, está presente en todo proceso Judicial, se trata de un derecho que toda parte Procesal tiene en un proceso Judicial con el fin de garantizar sus derechos y garantías, muchos Doctrinantes afirman que este derecho se encuentra implícito en el Derecho al debido proceso y el derecho de defensa contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, es decir que el debido proceso se descompone en diversas garantías que deben tutelar un sin número de intereses para los sujetos procesales en pro de justicia, entre ellos se consagra explícitamente el derecho de contradicción y controversia probatoria; visto desde un contexto constitucionalista estos no son absolutos y pueden ser limitados por el Legislador, siempre y cuando no se ven afectados en su núcleo esencial, siempre respondiente a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de que todos los principios y derechos que puedan entrar eventualmente en alguna tensión con algún asunto o termino judicial se garanticen en la mayor medida y que no se desconozcan otros derechos fundamentales.

Asumiendo el punto de vista Constitucional, Jurisprudencial, Legal y Doctrinal la contradicción pueden ser analizada como Principio, derecho y Garantía dependiendo la órbita de análisis, por lo tanto es correcto traer a colisión al Jurista Dworkin (1995) como lo referencia LOUTAYF Roberto (2011 pág. 72), en su articulo "Principio de bilateralidad o contradicción, quien bajo la luz del constitucionalismo contemporáneo ha definido, el principio como "un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la

moralidad"13

En esta misma línea, perteneciendo el derecho de contradicción al linaje del debido proceso y del derecho de defensa, está caracterizado como principio Constitucional, que si no se efectúa su cumplimiento se pone en riesgo la estabilidad estructural básica de la justicia Civil, debido a que el juez debe observar los elementos de un sistema inter-parte o rogativo y aplicar las disposiciones del intercambio relacional de las partes, es decir lo que las partes procesales dentro del proceso pretendan.

13 LOUTAYF RANEA Roberto G (2011), PRINCIPIO DE BILATERALIDAD O CONTRADICCIÓN. Publicado en Revista La Ley 2011-A).

recuperado de: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/principio-de-bilateralidad-o-contradiccion/at_download/file.

En este contexto de debido proceso, defensa y garantías, debemos analizar el derecho de contradicción desde la órbita procesal incorporada con la modalidad Oral o por Audiencias, lo que implica que debemos referirlo como principio de bilateralidad, esto es que salvo alguna situación excepcional establecida legalmente, toda petición o pretensión en materia Civil formulada por alguna de las partes procesales deben ser notificadas o comunicadas a la otra parte contraria, con el fin de que ésta pueda en su actuar procesal ejercer el derecho de contradicción y pronunciarse frente a las pretensiones formuladas ya sea asumiendo consentimiento o formulando oposición. Esto se sostiene igualmente por Palacio Lino (1995), quien refiere respecto del principio de contradicción como una acción procesal definiendo:

"el principio de contradicción es aquél que prohíbe a los jueces dictar alguna resolución sin que previamente hayan tenido oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por ella. Es que la decisión judicial no es fruto de una pura actividad oficiosa del tribunal, sino el resultado del proceso entendido como método pacífico y dialéctico de debate entre partes contrapuestas ante un tercero imparcial".

Como ya hemos revisado, el autor Calamandrei, también reseña en cuanto a este derecho de contradicción ligado fehacientemente al principio de bilateralidad del proceso, que una petición o pretensión formulada por una parte al órgano Judicial, para este caso el Juez de competencia Civil destinada a tener consecuencias en la esfera Jurídica de la otra parte, presupone la posibilidad de manifestación frente a las mismas como garantía no solo Procesal sino Constitucional, es decir contradecir con fundamentos, razones de derecho y de hecho la falta de fundamento de la pretensión o petición contraria; agrega en sus propios términos que debe sostenerse la estructura dialéctica, que es propia del proceso, "exige que todos los actos realizados por una parte sean llevados a conocimiento de la parte contraria, a fin de que ésta pueda

reaccionar oportunamente en defensa propia: el principio del contradictorio es la expresión fundamental de esta exigencia"14 .

14 CALAMANDREI, Piero: "Instituciones de Derecho Procesal Civil", traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa–América, volumen I, 1973, pág. 332-333

Agrega luego en razón de este derecho Hugo Rocco (1969), para sustentar que no solo el juez debe valorar la decisión tomada frente a la pretensión o petición de la parte que inicia el proceso, sino que requiere una visimilitud de la misma, con el fin de garantizar una decisión imparcial y que verdaderamente garantice la finalidad misma del proceso, enfatiza esto diciendo:

"en el hecho que en la función de realización de los intereses tutelados por el derecho hay que tomar en cuenta, no sólo todo aquello que el actor, haciéndose iniciador del proceso, afirma, sostiene y prueba, sino también la posición del demandado, que tiene un interés perfectamente contrario al del actor; y sólo mediante el contraste de la posición del actor y de la posición del demandado podrá suministrarse al juez un exacto criterio de decisión, sobre la base del material de prueba y de las argumentaciones, en hecho y en derecho, que la una y la otra parte hayan desplegado en el desarrollo del proceso. Siendo incierto en el proceso de cognición cuál de las partes tiene efectivamente razón, y por tanto, cuál es la tutela acordada por el derecho a un determinado interés, el principio de igualdad importa que a la pretensión del

actor al acogimiento de la demanda, corresponda una pretensión del demandado al rechazamiento de la misma".15

De las anteriores precisiones es la utilización del método contradictorio el más conveniente para el descubrimiento de la verdad y de una oportuna sentencia, toda vez que las partes han fundamentado sus pretensiones. Y es por este mismo método de contradicción que la decisión adoptada en el auto de decreto de una medida cautelar, puede ser recurrida por la parte demandada ejerciendo su derecho por medio de los recursos ordinarios establecidos ante el juez de conocimiento.

15 ROCCO, Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil", traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Buenos Aires –Depalma-, Bogotá –Temis-, tomo I, 1969, pág.317

Capitulo 3:

Aplicación del derecho de contradicción en el decreto de las nuevas medidas cautelares innominadas o atípicas incorporadas con la ley 1564 de 2012

En el Código General del Proceso, nacen normativamente las medidas cautelares innominadas o atípicas y con estas, situaciones jurídicas discutibles frente a las facultades otorgadas al Juez en cuanto a este tema nos referimos, permitiendo una facultad Cautelar genérica en los procesos declarativos, sin embargo estas deben estar soportadas, siendo dispositivas en la medida que son la parte quien desea solicitarla en pro del servicio de Justicia.

En congruencia el artículo 590 del C.G.P, soporta que las medidas cautelares innominadas son rogadas y accesorias, por lo tanto la petición para su decreto debe ser formulada al Juez con el fin de ser concedidas posterior a la verificación de los siguientes requisitos:

La legitimación o interés para actuar de las partes.

• La existencia de la amenaza.

• La vulneración del derecho.

• La apariencia de buen derecho.

• La necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.

• La mayor conveniencia.