El derecho de contradiccion frente a las medidas cautelares innominadas (Colombia) (página 2)
Enviado por martha lucia grisales morales
Así mismo el encabezado del mismo artículo que desarrollo todos los aspectos de las medidas cautelares nominadas (típicas) e innominadas (atípicas), refiere de manera taxativa "En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:
1. Desde la presentación de la demanda, A PETICIÓN DEL DEMANDANTE, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares:
Y a partir de este enunciado se desencadena las medidas cautelares nominadas como son la Inscripción de la Demanda, posteriormente el embargo y el Secuestro, para luego posibilitar en su literal C, las medidas cautelares innominadas, reflejándose en el siguiente contenido:
c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.
Lo anterior nos permite apreciar que siguen siendo rogadas las medidas cautelares innominadas que decretara el Juez, en ningún momento se evidencia o que textualmente expresara este artículo "el juez de oficio Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.
A la luz de una interpretación objetiva lo que el legislador expresa es que el demandante puede solicitar las medidas cautelares nominadas o cualquier otra medida que sea razonable, bajo ninguna circunstancia o interpretación puede decirse que el legislador no limitó el decreto de las medidas cautelares innominadas y por el contrario faculto al Juez para que de oficio decretara algún tipo de medida que encuentre razonable, el articulo es claro en su encabezado, como anteriormente se explico es a peticion del demandante.
No obstante, caso contrario se presenta en el literal C, inciso 3, donde se expresa
"Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada",
Este agregación refleja una excepción a la facultad oficiosa del Juez frente al decreto de las medidas cautelares innominadas, en referencia con la posibilidad de disponer de oficio la modificación, sustitución o cese de la medida, sin embargo para que pueda generarse esta facultad oficiosa debe reposar en el expediente solicitud de la parte demandante de una medida cautelar previa, con la cual el juez debe realizar una valoración, y posteriormente podrá realizar cualquiera de estas potestades. Por lo tanto en materia civil las medidas cautelares innominadas o genéricas contienen características imperativas al acontecer dispositivo de la parte.
Prevalece en este caso del inciso 3, la discrecionalidad del juez para decretar una medida cautelar innominada, al analizar la solicitud de la medida cautelar no necesariamente la que la parte solicite, sino que está facultado para decretar una menos gravosa e inclusive diferente, establecer su alcance y duración, pero se sigue sosteniendo que es la parte demandante quien debe solicitar la medida cautelar.
Soportando a un mas este punto de vista la Corte Constitucional Sentencia C-835-13, fija las reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares en los procesos declarativos en el artículo 590, según el cual pueden ser solicitadas por el demandante, desde la presentación de la demanda, esto demuestra que no es oficioso la aplicación de una medida cautelar innominada por parte del Juez.
Pinilla Nilson (2013). "Queda claro que incluso en los casos de medidas cautelares innominadas o atípicas, es imperativo que el legislador diseñe previamente los parámetros mediante los cuales la autoridad, judicial o administrativa, pueda acudir a ella, pues aunque no existe una exigencia constitucional para que en todas las actuaciones se contemple la posibilidad de decretar medidas cautelares, es necesario que su definición por parte del Congreso atienda los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, queda al menos en teoría que las medidas cautelares innominadas no significan arbitrariedad, sino una facultad circunstancialmente atribuida
al juez técnicamente para obrar consultando la proporcionalidad y la razonabilidad, por medio de los parámetros establecidos legalmente.16
En este sentido al no existir legalmente la facultad oficiosa del Juez civil para decretar una medida cautelar innominada, consecuentemente no puede verse vulnerado el derecho de contradicción frente al auto que la decreta, teniendo en cuenta que la contradicción se rige y maneja su radio de acción en la posibilidad del demandado de ejercer a través de los recursos ordinarios oponerse al decreto de la medida cautelar innominada, desde el punto de vista de su instrumentalidad, esto es si e decreto de la medida conduce o no el aseguramiento del cumplimiento de la futura sentencia. Así se soporta esta institución avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-925 de noviembre 18 de 1999, para ejercer el recurso de apelación contra el auto que decrete una medida cautelar.
Para finalizar otra forma de contradicción bajo el aspecto derecho, se evidencia en la posibilidad de que la parte demandada solicite el pago de una caución para el levantamiento de la medida cautelar innominada decreta por el juez, su modificación o su cede, fundamentado en iguales condiciones en el inciso 4 del artículo 590, considerado por el legislador como una oposición a la misma y una garantía de defensa contra quien se impone la medida.
Artículo 590, literal C, inciso 4"Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. Sigue sosteniéndose en el inciso final del articulo referenciado la imposibilidad del pago de algún tipo de caución frente a las medidas cautelares, cuando en el proceso las pretensiones determinadas en la demanda tengan como finalidad o procuren anticipar ciertamente el fallo.
16 Corte Constitucional, Sala Plena, (nov 20/2013), Sentencia C-835. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Recuperado de: http://www.avancejuridico.com/actualidad/ultimassentencias/C-835-13.html
Sobre la base de estas mínimas consideraciones, con la incorporación a la normatividad Civil Colombiana en materia procedimental de la Oralidad o del sistema por Audiencias, y los grandes cambios procesales con la ley 1564 de 2012, con el objetivo de abrir camino a escenarios de protección efectiva y oportuna a los intereses de las partes, de contenidos dinámicos y flexibles frente a una situación jurídica o de hecho, el C.G.P ha producido en materia de medidas Cautelares una revolución facultativa del Juez, al modificar esta institución taxativa a una institución ilimitada en sentido estricto, con fin último de asegurar un resultado procesal determinado.
Las nuevas medidas cautelares innominadas puede ser consideradas como medidas internas provisionales, que se aplicaran de manera detallada para entender situaciones o necesidades que puedan ser evidentes en el transcurrir procesal y de circunstancias dentro del proceso, otorgando el poder (restringido- bajo criterios de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad, al juez en lo que concierne a la escogencia y aplicación de algún medio y denominarlo como medida cautelar que puede disfrazar con la taxatividad de asegurar un resultado procesal determinado.
Teniendo en cuenta el Legislador es muy claro al expresar en el artículo 590 del C.G.P, que son las partes procesales las que de manera expresa deben solicitar la aplicación de una medida cautelar innominada, y ninguna norma expresa dentro de este ordenamiento jurídico facultad al Juez para que de manera oficiosa pueda impulsar alguna medida, a excepción de la contenida en el artículo 598 del mismo ordenamiento donde se facultad al juez para que mediante oficio decrete medidas cautelares pero debidamente señaladas en este mismo articulado, es decir que por regla general el juez no puede decretar de oficio una medida cautelar innominada en contra o a favor de las partes procesales, toda vez que en materia civil las relaciones procesales y las pretensiones procesales son inter partes es decir lo que pidan las partes no hay facultades extra o ultra petita otorgadas al juez administrador de justicia.
Se podrá además manifestar que no son cualquier medida irrisoria, o no verosímil, deben ser medidas cautelares innominadas que demuestren legitimación o interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, que se demuestre la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida.
Es claro que en el proceso Civil con la aplicación de la Ley 1564 de 2012, no se vulnera el principio de contradicción toda vez que una vez se decrete la medida cautelar innominada solicitada por la parte interesada en su momento procesal, el juez determina su decreto teniendo en cuenta los requisitos exigidos en la Ley, y por tanto la parte afectada con la medida cautelar innominada puede ejercer sus derechos como se ha venido desarrollando con el código de procedimiento civil, esto es demostrando con hechos y situaciones jurídicas otra garantía o caución con la cual puede respaldar el cumplimiento de una decisión judicial, o a si mismo solicitar el levantamiento de la medida como la ley lo permite.
Lo sostiene Parra Quijano, aunque tales medidas cautelares pueden ser decretadas por el juez, quien tendrá para el efecto un margen más amplio en su decisión, ello no quiere decir que tiene un poder ILIMITADO O DISCRECIONAL. Todo lo contrario; el Código General del Proceso por el contrario exige que para el juez decretar una medida cautelar innominada debe estar probado o por lo menos probable (i) la existencia; y, por último, (iii) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida que está siendo solicitada. De este cambio y amplio margen de posibilidades en el decreto de las medidas cautelares, está imposibilitado en materia Civil que el juez de oficio decrete una medida cautelar como director del proceso, debe ser a petición de parte, la facultades oficiosas depende es de las situaciones siguientes a la solicitud de alguna medida cautelar innominada es decir sobre la modificación, sustitución o cese de la misma.
En conclusión No se vulnera el derecho de contradicción, respondiendo que el juez no puede de oficio decretar una medida cautelar innominada, y con fundamento constitucional el auto que decreta una medida cautelar puede ser susceptible de oposición con el recurso de apelación y las solicitudes ordinarias por parte del demandando, en cuento puede pagar caución que garantice la efectividad de la sentencia en caso desfavorable, es decir la parte contra la cual se solicita la aplicación de la medida cautelar innominada tiene actuaciones procesales para pronunciarse frente a la decisión toma.
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Corte Constitucional, Sala Plena, (nov 20/2013), Sentencia C-835. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Autor:
Elizabeth Carmona Sanchez
Martha Lucia Grisales.
1 Carmona Sánchez Elizabeth Estudiante de derecho de la universidad cooperativa de Colombia-cursando seminario de Grado.
2 Grisales Martha Lucia. de derecho de la universidad cooperativa de Colombia-cursando seminario de Grado.
Trabajo de grado para optar al título de Abogado
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DIPLOMADO CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO SEDE CARTAGO
2016
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