Adjudicación del derecho sustentada en elementos jurídicos y metajuridicos

La recepción, y producción de las escuelas iusfilosóficas

Uno de los debates de mayor permanencia en el derecho es el relacionado con Derecho y Moral; fueron los Iusnaturalista y los Iuspositivistas quienes de manera extensa desarrollaron planteamientos que aún siguen vigentes, pero erosionados por nuevos paradigmas como el constructivismo, neorrealismo y los estudios críticos, que alcanzan a construir respuestas novedosas a la pregunta qué es Derecho.

En el marco de este debate, el trabajo de H. Kelsen ocupa un lugar destacado, por el interés de este autor en hacer del derecho una ciencia pura. En su obra, Teoría Pura del derecho, el autor delimita la naturaleza y el objeto de la ciencia jurídica, elementos esenciales en la tarea de hacer del derecho una ciencia. Dice Kelsen que el derecho es la norma jurídica positiva, puesta, y a ella le es ajeno o extraño cualquier otro elemento; su validez no depende de la concordancia con principios universales, el mismo derecho establece los procedimientos que se deben observar para su validez, con ello se reponía el argumento Iusnaturalista que consideraba al derecho positivo como válido en la medida que cumpliera una condición, la existencia de concordancia entre principios universales y la norma positiva.

La supremacía de las leyes naturales proviene de su origen, la razón, la naturaleza, a diferencia del derecho puesto, que es legislado por los hombres, además, aquel es eterno e inmutable, lo que lo ubica por encima del derecho positivo, efímero, cambiante. La supremacía del derecho natural no conduce a la existencia de dos derechos –natural y positivo-, sino a la de un derecho con dos caras. Como la función del derecho natural es la de guiar a los hombres en la labor de hacer la norma positiva, para incluir la moral en el derecho, la relación dará como resultado un solo derecho, el derecho justo, su exclusión eliminaría a esa ley del derecho, no sería ley.

Al tenor de los planteamientos anteriores, resulta importante, para los iusnaturalista, la incorporación de los principios a ley positiva, si tenemos en cuenta que esta relación ahorra el esfuerzo por explicar la validez de la norma, es decir, si el derecho natural es superior al derecho positivo, y al incorporarlo al derecho de los hombres, este es justo, valido; contrario sensu el derecho de los hombres al excluir la moral, pierde su validez, al ser un derecho injusto, inmoral.

A pesar de los desarrollos logrados con la Teoría Pura del derecho, Kelsen no pudo resolver asuntos como la naturaleza de la Norma Fundamental y su ubicación dentro del orden jurídico de un país; la Norma Fundamental es una ficción jurídica, una hipótesis de trabajo de Kelsen, que utiliza para señalar su papel de norma de cierre, es decir, la ley debe ser compatible con la Norma Fundamental, ella otorga validez a las demás normas, sin embargo, en el ámbito práctico, surgen interrogantes difíciles de explicar, por su carácter suprapositivo, ¿cómo esta norma hace parte de un derecho positivo?, ¿puede una norma que funciona como ficción, otorgar validez a una norma positiva?, ¿quién valida la norma fundamental?. Los críticos del positivismo duro se encuentran con nuevos avances que provienen del iusfilosofo H. L. A. Hart, estos progresos iusteoricos se suscitan en el marco del debate que sostiene con R. Dworkin.

Para H. L. A. Hart no es adecuado reconocer la norma como el objeto del derecho, como lo había propuesto H. Kelsen, en la medida que ésta hace imposible hablar de orden jurídico. Un orden jurídico no está conformado solo por normas, entiéndase por normas las que prohíben, ordenan, sancionan, por ejemplo, "Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución"[2], también se encuentran reglas que otorgan facultades para la resolución de conflictos, las que permiten reconocer si una regla hace parte del orden jurídico, las que permiten crear la ley, las que permiten aplicar la ley, en consecuencia, en el derecho existen reglas. Las reglas para Hart, son de dos tipos, primarias y secundarias. Las reglas primarias son del tipo del artículo 13 de la ley 1347/11, o las que imponen ciertas obligaciones, ejemplo, "Titulares del derecho. Se deben alimentos: al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes, al cónyuge divorciado sin su culpa, a los hijos adoptivos, a los padres adoptantes, a los hermanos legítimos, al que hizo una donación cuantiosa, sino hubiera sido rescindida o renunciada"[3]; las reglas secundarias son i) de cambio, ii) de adjudicación y, iii) de reconocimiento. i) Las reglas de cambio dan facultades a los particulares y a los legisladores para crear reglas primarias. Así por ejemplo, las reglas que aplican a la formación de contratos, le otorgan a las partes facultades para fijar las clausulas que rigen sus relaciones contractuales, estas clausulas son a su vez reglas primarias, porque obligan a las partes a hacer o no hacer algo, pagar una deuda al vencimiento del plazo acordado. Estas reglas le dan un carácter dinámico al derecho, cambio que no se podría explicar con la norma de Kelsen, para quien solo existían las reglas primarias; el legislador mediante las reglas de cambio, permiten crear nuevas reglas que regulen hechos nuevos.

ii) Las reglas de adjudicación, regulan el ejercicio de la función judicial, ejemplo, los deberes del juez, consagrados en el artículo 37 CPC[4]Finalmente, iii) la regla secundaria de reconocimiento, tiene una importancia singular, puesto que ella permite identificar, reconocer el derecho vigente en un ordenamiento jurídico. Un ejemplo de la regla de reconocimiento es "la Constitución es norma de norma", "la ley compatible con la Constitución es derecho", esta regla suministra los criterios de validez del derecho. Cómo suministra los criterios de validez del derecho, esta es una regla de reconocimiento.

En el debate Hart-R. Dworkin, se vislumbra que, con la denominada regla de reconocimiento se supera ciertas deficiencias de la teoría de Kelsen, y permite establecer con mayor rigor epistemológico, la existencia de dos órdenes, el jurídico y el moral. Al aplicar la regla de reconocimiento a las normas morales, encontramos que estas no son del linaje jurídico, de esta manera, el orden jurídico es diferente al orden moral. En el orden jurídico existen reglas que regulan los comportamientos, mientras que en el orden moral existen reglas del grupo social sobre los hábitos como sentarse a la mesa, tratar a los amigos. Queda resuelto el problema de la validez del derecho sin recurrir a la moral.

Sin embargo, con los avances de la regla de reconocimiento no se logra superar las dificultades del positivismo. Hart, sostiene que en el derecho existen reglas de textura abierta, estas traen aparejada un problema de difícil conceptualización y aplicación, la discrecionalidad judicial.

Considera Hart que en ocasiones en el derecho existen normas indeterminadas, normas de textura abierta como "libre desarrollo de la personalidad"[5], estas generan nuevos problemas que dificultan el trabajo de los iuspositivistas. En el derecho encontramos normas de textura cerrada y normas de textura abierta, estas últimas no tienen un sentido o contenido expresamente señalado por el derecho, por lo tanto, permiten diversas interpretaciones, lo cual significa que, el juez al decidir un caso relacionado con la aplicación de estas normas, lo hace con fundamento en su propia interpretación, lo cual resulta preocupante en la medida que se falla con criterios subjetivos, no fijados por una ley, se afecta la seguridad jurídica y el principio de legalidad. Grave tropiezo para el propósito de Kelsen, hacer del derecho una ciencia objetiva, pura, sin relación con elementos extrajurídicos. En estos casos difíciles, el juez debe acudir a la discrecionalidad y ejercer su poder de creación buscando razones por fuera de la ley, que le permitan decidir los casos bajo examen.

R. Dworkin, no está de acuerdo con la solución que Hart le da a los casos difíciles, considera que cuando el juez no cuenta con reglas que aplican al caso en examen, no debe acudirse a criterios de discrecionalidad, sino a principios. El caso del nieto asesino[6]se convierte en los fundamentos facticos de la principialistica de Dworkin; a partir de la decisión del Tribunal de Justicia Norteamericano, los principios comienzan a ingresar al mundo jurídico, y cumplen la función de servir de fundamentos de derecho, para sustentar una decisión en la cual no existe norma jurídica que aplique al caso en examen, por lo tanto, se garantiza la seguridad jurídica al evitar que el juez falle con criterios personales y no en derecho. Los principios tienen una dimensión de peso, es decir, no se aplican de la misma manera que las normas, todo o nada, estos requieren sopesarse, por lo tanto, cuando dos principios colisionan uno cede frente al otro, sin que el que cede salga del ordenamiento jurídico, por el contrario, cuando dos normas chocan, el conflicto exige determinar cuál de las dos es válida, una sale del ordenamiento jurídico. Las reglas son normas que ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder; los principios, por el contrario son mandatos de optimización, aspiraciones que deben realizarse en la mayor medida fáctica. El derecho a una vivienda digna consagrado en el artículo 51 C. N, es una aspiración, no una norma de aplicación directa, no puede el Estado, dada sus condiciones de desarrollo darle una vivienda a todos los colombianos que carecen de ella, el principio consagrado en el articulo 53 superior, es un ideal que debe optimizar el gobierno, mediante el diseño y ejecución de políticas públicas.

Los nuevos predios y corrimientos de límites de los debates que se llevan a cabo en el ámbito del derecho, se han extendido hacía tópicos como la discrecionalidad, seguridad jurídica, completud, indeterminación, neutralidad judicial y los embates hacía lo que se considera como mitos del derecho provienen de la Escuela Critica, la cual podemos reconocerla mediante la reseña que hace el doctor Cesar Rodríguez

"En este sentido, los estudios críticos del derecho no son un sistema teórico-al estilo de sistemas constructivistas como los de Kelsen, Hart o Dworkin-, sino una red de trabajos que hacen critica de objetos específicos, como la adjudicación o la educación jurídica" y de manera más específicamente dice "este movimiento intelectual ha reivindicado durante las dos últimas décadas la herencia realista y ha asimilado elementos del posmodernismo y el neomarxismo para socavar y dinamizar la teoría y la dogmática jurídica de los estados Unidos"[7].

La escuela crítica se preocupa por asuntos relacionados con la adjudicación judicial, la enseñanza del derecho y a nivel del contenido examinan la completud, coherencia o indeterminación de la norma jurídica. Pero se debe hacer en este momento una observación relacionada con la recepción de las teoría en los países de la región de América Latina y para ello se recure a tesis de Diego López Medina sobre los sitios de producción y sitios de recepción en la teoría transnacional del derecho (TTD), "Un sitio de producción parece ser un medio especial en donde se producen discusiones iusteóricas con altos niveles de influencia transnacional sobre la naturaleza y las políticas del derecho. Los sitios de producción están usualmente afincados en los círculos intelectuales e instituciones académicas de Estados-nación centrales y prestigiosos"[8]; el extremo opuesto a los sitios de producción son los sitios de recepción y los caracteriza como "Las jurisdicciones periféricas son los hijos de las familias, y su misión, como en las familias humanas, es aprender mediante mimesis de sus padre"[9].

En concordancia con lo anterior, resulta de gran interés determinar si Colombia es un centro de recepción en la TTD con espacios de influencias para la reconstrucción, transformación o adecuación del derecho. Con este presupuesto se inicia el análisis de la escuela crítica y para ello se parte del análisis de los tópicos i) Derecho-realidad, seguimos con el ii) canon epistemológico y finalizaremos con el iii) concepto de derecho.

Derecho y realidad

Como propedéutica, unas breves líneas para explicar el sentido y connotación jurídica de la pareja Derecho- realidad que nos permita una mejor ubicación conceptual de este acápite. Este ejercicio nos remite al concepto de Estado Formal de Derecho, y se requiere precisar que éste es un esfuerzo por mantener vigente la necesidad de perpetuar unas determinadas relaciones entre los ciudadanos, dentro de este contexto, nació el movimiento del paradigma positivista que buscaba elaborar determinados discursos epistemológicos bajo su presupuestos empíricos, que finalizaban con la propuesta de una teoría pura de las ciencias, alejada de toda influencia subjetiva.

Aparece bajo esta influencia, la postura que busca separar radicalmente el derecho de la realidad, y bajo estos presupuestos se hacen esfuerzos por probar que la validez de la norma jurídica, está determinada por el mismo derecho, su existencia es trascendental, conceptual; de esta manera en Colombia la escuela critica ha tomado un elemento sociológico como referente para examinar la relación entre derecho y sociedad o derecho y realidad, el cual tiene que ver con las realidades económicas, sociales y políticas y en consecuencia, se han abierto nuevas perspectivas para el derecho como herramienta en la transformación de la realidad. Allanándonos a la tesis de Diego López Medina en la TTD, encontramos que existe en Colombia una recepción de la escuela critica con un espacio de adaptación, lo cual siguiere un aporte al derecho desde lo local y regional. En contraste al iuspositivismo e iusnaturalismo los cánones de la escuela critica colombiana considera el derecho como instrumento de regulación, pero a la vez un mecanismo de transformación de la realidad, sin lugar a dudas se trata de un fenómeno jurídico con dimensiones teóricas-prácticas en lo social y político.

Esta pareja derecho-sociedad no había sido examinada con mayores detenimientos e interés por el canon critico de Duncan Kennedy, como tampoco por los realistas jurídicos, inspirados en el pensamiento iusteórico del Juez Holmes. En la actualidad se busca en nuestro país, como en la región, realizar una tarea que permita reconocer la existencia de nuevos elementos que ayuden a vislumbrar un distanciamiento de la teoría formalista, positivista e iusnaturalista en las decisiones de los jueces, y probar como la adjudicación está respaldado en derecho, pero, también se fundamenta en elementos extrajurídicos.

Los elementos propios del iuspositivismo, pretenden hacer del derecho, un orden jurídico aséptico, alejado de factores sociales, económicos y políticos, por lo que el juez no tiene facultades para decidir casos con criterios que no se encuentren en la ley, y para el iusnaturalismo no se debe aplicar el derecho de los hombres, si este no está en armonía con los principios universales, empero, los estudios críticos en colombiana prevé nuevos horizontes en el concepto y aplicación del derecho que nos conducen a un neoconstitucionalismo que establece desde el derecho controles al poder político, límites al ejercicio arbitrario del poder, como el caso relacionado con la sentencia C - 141-10 de la Corte Constitucional colombiana, proferida en ejercicio de la facultad de guarda de la Constitución Política, consagrada en el numeral 2 del artículo 241 C. N., que declaró inexequible la ley 1354 de 2009, sentencia T-025-04.

En casos como los descritos anteriormente, encontramos tesis que consideran que el derecho si es un medio de transformación de la realidad y no solo de corrección, a diferencia del escepticismo jurídico, que considera al derecho como un instrumento político, propio de la superestructura económica de un país, que sirve para mantener un orden existente; pero debido al papel jugado por tribunales que intervienen en casos, donde sus decisiones involucran a un número amplio de personas que han sido afectadas en sus derechos por falta de políticas oficiales, o por la inoperancia del Estado, debido al fenómeno de la burocracia, el derecho comienza mostrar su eficacia social negada por el escepticismo.

En otro campo del debate, se debe hacer un alto en el fenómeno que el doctor Eduardo Ángel Russo señala como "positivización de los "derechos humanos"", para hacer alusión a la relación del derecho con la moral y que logra un espacio en el debate iusteorico con R. Dworkin, pero que a pesar, como lo señala el doctor Russo, de su constitucionalización, en la actualidad no logra una función correctora, propia del derecho, sino de expectativa y que con el sopesamiento de Robert Alexy, como lo señala J. Habermans se desnaturalizan con su función optimizadora. El derecho laboral es muy revelador sobre el papel político e ideológico que expresa el derecho según los estudios críticos; la flexibilización de las normas laborales ha generado una inseguridad jurídica para los trabajadores que con el sopesamiento han perdido derechos que la norma sustantiva del trabajo, le consagraba en ordenamientos anteriores a la denominada globalización.

Epistemología jurídica en las escuelas iusfilosóficas

Los campos de reflexión del Derecho como ya se había indicado, son diversos y complejos, pero hay uno de singular importancia, la verdad, el conocimiento. Es posible la verdad en el Derecho, la respuesta es desalentadora, la epistemología jurídica tiene un catálogo de teorías con explicaciones que van desde la posición de los que no ven problema alguno en el conocimiento de la verdad, hasta las que sostienen todo lo contrario. El asunto es hondamente preocupante si encontramos, como efectivamente ocurre, relación entre verdad e impunidad. El juez debe fallar con aprehensión de la verdad, cuando tiene certeza de los hechos, de lo contrario se corre los límites entre la justicia y la Punio, pero para encontrar solución a esta aparente dicotomía, se ha abierto una salida, la verdad procesal. Se acepta de esta manera que en el Derecho existen dos verdades, la verdadera o real y la procesal o formal, quienes aceptan la verdad procesal sostienen que el juez falla con lo probado en el proceso, los otros argumentan que la decisión del juez debe ajustarse a la realidad material no solo a la formal o dogmática. Entre estas posiciones existen otras que se mueven entre los dos extremos, el isunaturalismo epistemológico, el positivismo epistemológico y la epistemología critica.

Resulta interesante los planteamientos del doctor Carlos María Carcova en la explicación del modelo epistemológico asumido por el derecho bajo la influencia de Augusto Comte con su Tratado de Física Social, y que tuvo efectos no solo en el derecho, también en las demás disciplinas del conocimiento. La escuela analítica como lo señala el doctor Carcova al citar a Emille Durkeim considera que hay que tratar los hechos como si fueran cosas, y para ello recurren a técnicas cuantitativas, así por ejemplo al estudiar los efectos de una sentencia se interesan por los instrumentales y directos, no aceptan estudiar los efectos simbólicos e indirectos al considerar que estos no se pueden cuantificar ni medir, por lo tanto, son subjetivos, contrario sensu en el acápite del documento "La teoría jurídica desde la perspectivas critica", denominado "carácter prescriptivo o descriptivo"[10] indica claramente las dos posiciones epistemológicas anteriores y asigna técnicas descriptivas cualitativas a la teoría crítica, como ya se había señalado, son un ejemplo de ello, el interés por conocer los efectos indirectos -simbólicos en las sentencias judiciales.

La visión epistemológica del iusnaturalismo se expone el doctor Rodolfo Vigo en el acápite denominado "Análisis etiológico o causal del derecho"[11], se compromete con la tesis de una verdad universal, dictada por la razón, su visión primitiva se halla en la filosofía de la antigüedad, concretamente en Grecia, para los griegos y en especial para Platón el conocimiento a diferencia de Aristóteles tenía como fuente la razón, el alma. Para este filósofo el alma era inmortal, en ella se encontraba el conocimiento de todo cuanto existe, cuando se separaba del cuerpo se llevaba la verdad de todo y, cuando se volvía a unir con el cuerpo traía lo que se había llevado, es decir el conocimiento estaba en el ser, era de naturaleza ontológica, solo se veía en esto un problema, como encontrar el conocimiento que llevamos por dentro, problema que fue solucionado por Sócrates mediante la dialéctica =Dialogo=, con sus dos momentos, la ironía y la mayéutica. La verdad no se encuentra en los hechos, en la naturaleza, todo lo contrario hay que buscarla dentro de nosotros, esta concepción epistemológica influyó en el derecho, en especial el penal, Cesare Beccaria en "De los delitos y las penas" narra la crueldad de los medios probatorios con los que se buscaba la verdad en los procesados, entre los más importante menciona la prueba del fuego, la prueba del agua hirviendo, la prueba del agua fría. Había en el derecho un sistema de justicia cruel, con la tortura como medio de prueba, pruebas secretas, delatores pagados, confusión del delito con el pecado.

Con los trabajos de Kepler, Galileo, Newton, Bacón, el desarrollo alcanzado en el conocimiento es importante, gracias a las ciencias naturales, tanto fue su impacto que se erigen como modelo a seguir, es decir, cualquier saber que desee el statu de ciencia debe adoptar el modelo de la observación, experimentación, verificación, comprobación, modelo propio de las ciencias de la naturaleza. Augusto Comte, crea el positivismo, el hombre de ciencia debe alcanzar la objetividad propia de las ciencias y para ello debe limitarse a describir lo observado (Carcova), los hechos tal como ocurren sin emitir juicios de valor sobre los mismos, hacerlo sería un riesgo para caer en la subjetividad. Ahora se cambia el modelo, el conocimiento no se encuentra en el ser, no se debe dirigir la mirada hacia él, hay que buscarlo por fuera, en la naturaleza. Hans Kelsen tomas las ideas de Comte y encamina sus esfuerzos a lograr que el derecho se convierta en ciencia, para ello sienta los principios epistemológicos que se encuentran en la "Teoría Pura del derecho", el principio fundamental de su método, es pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le sean extraños.

Dice Kelsen que el jurista que describa el derecho debe aceptarlo como la norma jurídica aplicable al caso concreto. En armonía con lo dicho, la norma debe señalar los medios probatorios como el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos y esta fija igualmente su alcance, existe una tarifa legal, una prueba tasada, con ello se busca garantizar la objetividad que el derecho debe tener si desea convertirse en ciencia, le está prohibido al juez la libre valoración de las pruebas allegadas al proceso. El juez debe fallar con fundamento en la verdad, para lograrlo debe apoyarse en los medios probatorios, es decir, estos son un instrumento para alcanzarla. La verdad se erige como un requisito previo a la decisión judicial, esta debe descubrirse en la realidad y no en los sujetos procesales, lo que significa que, el debate probatorio está dirigido a los hechos y los medios se encuentran establecidos en la norma jurídica, por lo tanto, para asegurar imparcialidad dentro del proceso no se debe valorar, sino encontrar de manera aséptica el conocimiento que le permita al juez fallar supuestamente en derecho.

Con apoyo en lo anterior es fácil comprender como el derecho entendido como norma sustancial y adjetiva se encuentra formalmente establecido, su lugar está en los códigos, las leyes, en consecuencia conforma un sistema jurídico que se valida por sí mismo, su validez es conceptual, categorial, pero no necesariamente real, por ejemplo, el articulo 26 CP, a su voz expresa "Toda persona es libre de escoger profesión u oficio", en el plano de la razón, de la lógica se puede probar fácilmente esta tesis, pero este principio jurídico de jerarquía constitucional no resiste una comprobación empírica, por ejemplo, son numerosos los jóvenes que tienen las capacidades cognitivas y desean estudiar medicina, sin embargo, la libre escogencia de profesión está determinada por otros factores, en especial, el económico. "Toda persona es libre para escoger profesión u oficio", es una verdad lógico-formal, más no una verdad verdadera. Al igual que el iusnaturalismo la escuela analítica considera posible conocer, pero se diferencian en la fuente y los medios; para el iusnaturalismo la fuente es la razón y el medio el dialogo, la confesión, la escuela analítica considera que la fuente son los sentidos y los medios están en la norma que deben dirigirse al esclarecimiento de los hechos, la verdad.

E. Husserl rompe con la concepción clásica del conocimiento, al señalar que el conocimiento se logra no solo mediante la relación sujeto-objeto, también es posible mediante una labor critica de los sujetos desde el dialogo intersubjetivo, Jurgen Habermas introduce el termino acción comunicativa discursiva, para indicar con ello la capacidad de los sujetos de construir consensos, verdades. A diferencia de las dos concepciones epistemológicas anteriores, la escuela critica considera que la verdad se construye por los sujetos y no es posible encontrarla en la naturaleza, en los hechos, la verdad se construye no se encuentra. En el campo del derecho, esta concepción considera que la verdad se construye por los sujetos procesales, los hechos no reproducen esa verdad, los sujetos recepcionando información, los interpretan, analizan y llegan por esa vía a la construcción de la verdad. Los medios probatorios son un medio para recoger información que debe ser valorada por el juez para decidir, es decir, mediante la sana crítica, el juez puede con criterios que no se encuentren en la norma, valorar las pruebas y los hechos. Sin embrago, esta teoría constructivista pareciera ser que tampoco se compromete con la verdad verdadera, al expresar cual es la finalidad del proceso. El proceso no tiene un propósito epistemológico, la finalidad del proceso es resolver un conflicto, lo cual se logra concediendo unas pretensiones y negando otras.

Las partes se esfuerzan por el reconocimiento de sus pretensiones no por la solución a problemas epistemológico, se enfrentan por la protección de unos intereses y para ello se debe convencer al juez de la necesidad de fallar en el sentido que las partes piden. Los medios probatorios no son instrumentos para alcanzar la verdad, lo son para recoger información que los sujetos procesales deben controvertir para llevar al juez claridad sobre las pretensiones reclamada, para fallar, no es condición la verdad real, solo se necesita la verdad procesal, la cual está relacionada con las pretensiones de las partes.

Se le otorga al juez facultad para que mediante una operación intelectual destinada a la correcta apreciación de los resultados de las pruebas judiciales, realizada con sinceridad y buena fe llegue al conocimiento, lo cual constituye para el positivismo un peligro por los niveles de subjetividad que implica la "correcta apreciación" de los resultados de las pruebas, una valoración de esa naturaleza no garantiza objetividad y por el contrario puede terminar lesionando de manera gravísima la seguridad jurídica y los derechos de las partes en conflicto. La objetividad entendida por la escuela analítica alude a la toma del derecho positivo como lo valido, sin cuestionamientos ni juicios de valor, por lo tanto, la verdad la encarna la norma jurídica, la cual debe aplicarse al caso concreto en examen, también es entendida en el sentido de los hechos, estos deben describirse con apego a lo establecido en las normas procesales, no ir más allá de lo que prescriben.

El escepticismo jurídico sostiene a diferencia de todas las tesis anteriores que no es posible conocer, para quienes se encuentran en esta posición, la verdad en el derecho se enmarca en la verdad procesal, la cual es diferente a la real, pero como no es posible la real, debemos aceptar la formal, lo que es una renuncia a la posibilidad de conocer la verdad verdadera. Sigue diciendo el escepticismo que el derecho por no ser ciencia, sino una ideología, no puede conocer la realidad, por el contrario la deforma, y las decisiones judiciales son fallos comprometidos con ciertos intereses que se enfrentan en el proceso.

La posición más clara y contundente del escepticismo jurídico lo constituye el marxismo, al considerar que el derecho como medida igual, es decir, como norma jurídica abstracta, impersonal y general constituye una concepción del derecho divorciado de la realidad, como algo puro, lo cual es un obstáculo para conocer la verdad, si tenemos en cuenta que la validez de la norma está determinada por los procedimientos que le dieron origen y no por su relación con el mundo material, pero si con el mundo formal en el cual es válida y conducente a la verdad. Desde este punto de vista la norma jurídica trata igual a quienes en la realidad son desiguales, ese derecho desconoce la realidad, las desigualdades sociales, ese derecho no podrá conocer la verdad real, por su divorcio con ella. La libertad de la ley, no tiene en cuenta la realidad del mundo material, la libertad está condicionada por diversos factores como la capacidad económica, somos libres para viajar a cualquier parte del mundo, desde el punto de vista formal esto resulta cierto, verdadero, pero desde el punto de vista material no. Como se ha dicho anteriormente, el derecho es visto por el escepticismo como un instrumento que deforma la realidad, es considerado una ideología, si tenemos en cuenta que para el marxismo la ideología es un conjunto de ideas que presentan la realidad de una manera deformada. Lo que se concluye de todo lo dicho alrededor del escepticismo jurídico es la imposibilidad que según esta teoría enfrenta el derecho para conocer la verdad, por su naturaleza ideológica, no científica.

El iusnaturalismo epistemológico presenta problemas como centrar en la razón, la argumentación, la fuerza de la verdad, otorgar una especie de poder al juez para argumentar como medio para encontrar la verdad, es correr el riesgo de depender de los criterios subjetivos del juez y no de la norma jurídica, cosa parecida ocurre con el constructivismo para quienes lo importante es la verdad procesal que permita finalizar un litigio aunque no con conocimiento de la verdad, grave riesgo de legalizar la impunidad. El positivismo convierte al juez en la boca de la ley, lo cual resulta absurdo, al enfrentar casos en los cuales las pruebas allegadas al proceso no dan certeza y se requiere decretar pruebas oficiosamente e interpretar la ley en relación con los hechos fácticos.

El derecho debe apelar las tesis de la escuela analítica y del positivismo para reconstruir una teoría que permita combinar elementos de las dos y de esa manera apoyarse, tanto en medios probatorios de tarifa legal como de la sana critica, es decir, un sistema probatorio mixto como el que actualmente nos rige. La prueba de oficio y la sana critica ayudan a cerrar la brecha entre subjetividad y objetividad, distancia que está presente en toda ciencia, pero que en algunas existen métodos que ayudan a corregir precariedades que se ponen de manifiesto en el desarrollo dialéctico del conocimiento.

Concepto de Derecho

El derecho natural considera que existen principios validos, universales, eternos e inmutables. Antes del derecho positivo, escrito, preexistían leyes naturales que regían la vida de las personas y contribuían a guiar la conducta de los hombres; esas leyes o principios han permanecido incólumes a los cambios profundos de los tiempos, incluyendo la aparición de las doce tablas y sus desarrollos posteriores; la fides (buena fe) de los romanos constituye una de las piedras angulares del derecho moderno, ha soportado las transformaciones sociales, económicas y políticas, y las legislaciones de diferentes épocas y naciones se han adecuado a él. Como puede colegirse, una de las características importantes de los principios, es su capacidad de mantenerse en el tiempo, son eternos, no importa que cambios soporte la sociedad, siempre se mantienen, el derecho positivo, encargado de regular los nuevos hechos, debe estar en concordancia con aquellos. El legislador al momento de hacer la ley, esta debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente "Derecho natural", es decir la labor del legislador, del jurista no debe limitarse al análisis del derecho existente sino, que se ha de plantear como un aspecto esencial de su trabajo científico el aspecto ético del derecho.

De conformidad con lo anterior, el iusnaturalismo señala como condición para la validez del derecho positivo, la concordancia entre este con los principios universales, principios que considera superiores al derecho de los hombres, en virtud a su naturaleza, no son hechos por el hombre, son naturales, no humanos, amén de su inmutabilidad-eternidad. Si el derecho de los hombres se opone al derecho natural, entonces aquel no es derecho. Los iusnaturalistas sostienen que el matrimonio entre iguales, es contrario a las leyes naturales, la ley que lo apruebe desconoce principios validos universalmente, en consecuencia, esa ley no es derecho.

En relación con la razón, los iusnaturalistas, sostienen que los principios universales, fenomenológicamente no provienen de actos empíricos, la vida digna es un principio y un valor jurídico que manifiesta connotaciones de una existencia apriorística, es de construcción supraempírico. La razón nos dice que una vida es digna cundo se lleva con el disfrute de los derechos humanos, la ley natural establece que un niño tiene derecho a un nombre, a una familia, a la salud, a la educación; cuando un menor de edad se dedica a trabajar en un semáforo, limpiando parabrisas, o vendiendo productos, la vida que lleva no es digna, el derecho legislado debe considerar los principios universales que aplican para los niños. El legislador debe analizar (razón) cuales son los principios naturales (derecho natural) que se deben tener en cuenta al momento de aprobar una ley sobre los menores de edad, para no contradecirlos, "el derecho natural sirve para elevarse en nombre de un Derecho o leyes superiores contra las leyes positivas, a las cuales si se oponen a estas no se les debe considerar derecho"[12].

Bajo esta concepción clásica del iusnaturalismo, el derecho positivo, o la orden impartida por un superior que tiene facultad para hacerlo y con apoyo legal, que sustenta la acción de derribar un avión comercial que ha sido secuestrado por terroristas, no debe ejecutarse al desconocer principios universales como el derecho a la vida de los pasajeros. Sin embargo, para John Finnes, una teoría del derecho natural no requiere aceptar como premisa central la tesis "una ley injusta no es ley", considera que es más importante señalar la necesidad de que las leyes humanas, para que sean correctas, sigan el camino de la razonabilidad practica. Para el caso del avión comercial, no existe la obligación moral de acatar una ley contraria a las exigencias de razonabilidad práctica, esto es, contraria al derecho natural. Contempla solo una excepción. El caso en que la obediencia resulte necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto, pierda eficacia. Solo en este caso se debe derribar el avión comercial.

Los derechos naturales de los hombres frente al Estado, ha jugado un papel importante en el desarrollo de las democracias modernas, debate inspirado en los principios del iusnaturalismo. Se ha sostenido que el hombre tiene unos derechos que son inalienables, intransferibles a ningún gobernante, J. Locke centra esos derechos en la vida, la libertad y la propiedad. Cómo lograr el respeto por esos derechos y la vida en sociedad, para algunos, la respuesta es la celebración de un contrato social, que garantice los derechos individuales y colectivos.

Conclusiones

El concepto de derecho es polisémico, dependiendo de la concepción iusteorica en que se subsuma en él se dispondrá de unos dispositivos categoriales que lo explicaran en concordancia con esa concepción, es así como el concepto de derecho determinan una aplicación del mismo que conduce a soluciones distintas, lo cual genera un problema adicional, la seguridad jurídica desde esta perspectiva es una ilusión, al igual que la certeza que se invoca como condición para que el juez pueda fallar, en definitiva, el derecho como realidad está más cerca a la concepción de la escuela critica.

La distancia entre el orden jurídico y moral cada vez se cierra más, inclusive, con la positivización de los principios, la moral entró a hacer parte del contenido del derecho, pero en el asunto sobre los elementos que harían parte del objeto del derecho, lo que se vislumbra es una fuerte tendencia en considerar que este objeto tiene un tejido de elementos con naturaleza distinta, que puede ir desde la norma jurídica, hasta factores ideológicos, políticos o académicos, por lo cual, es difícil admitir que no influyan en la adjudicación del juez.

En el orden epistemológico, se combinan los elementos subjetivos del sujeto cognoscente como la materialidad de la realidad o de los hechos, lo que permite la combinación de lo subjetivo en la medida en que el sujeto (juez) explica, interpreta unos hechos que proporcionan información o datos para llegar mediante una acción comunicativa (proceso) a un consenso (partes procesales).

Finalmente es grato encontrar como la filosofía del derecho cada vez más entra a ganar espacio en los círculos académicos; ese espacio se lo ha ganado la filosofía del derecho con sus aportes a través de los debates iusfilosficos y que han generado grandes transformaciones; es decir, las grandes revoluciones paradigmáticas en el derecho no han provenido de los centros legislativos o de las leyes y códigos, sino de la iusfilosofia.

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