Importancia de la prueba pericial como elemento objetivo de convicción en el proceso penal (página 3)

En algunos casos puede suplirse el dictamen de peritos con los testimonios de técnicos que hayan percibido los hechos que exijan conocimientos especiales para su verificación o calificación, porque esos testigos pueden emitir juicios técnicos para la descripción e identificación del hecho percibido por ellos, que pueden ser suficientes para ilustrar al juez y formar su convencimiento sobre su existencia y sus características; inclusive, son conducentes esos testimonios técnicos para establecer la causa o los efectos del hecho, si aquélla o éstos fueron percibidos por los declarantes. Pero cuando no existan esos testigos técnicos, o cuando éstos no percibieron las causas y los -efectos del hecho-, que deben probarse, sino que para, conocerlos se debe recurrir a deducciones de carácter técnico o científico, que no están al alcance del juez, surge la necesidad de recurrir al auxilio de los peritos.[58]

Por ejemplo: cuando se alega que una persona sufrió, en cierta época, una determinada enfermedad e inclusive que se trató de una enfermedad grave, que puso en peligro su vida o implicó una incapacidad mental o física durante un tiempo o que todavía subsiste, es prueba conducente el testimonio de los médicos que la atendieron y percibieron sus síntomas y sus efectos; pero si se necesita saber cuáles fueron las causas de esa enfermedad o sus efectos posteriores, no percibido por esos médicos, es indispensable el dictamen de peritos, distintos de tales testigos, es decir el testigo técnico narra lo que percibió gracias a sus conocimientos técnicos, dándole las calificaciones técnicas o científicas que corresponden, pero no puede emitir dictámenes sobre las causas y los efectos de lo que observó, basado en deducciones técnicas, porque entonces invade el terreno exclusivo de los peritos.

Por lo tanto, la prueba pericial es necesaria por la frecuente complejidad técnica, artística o científica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos que constituyen el presupuesto necesario para la aplicación, por el juez, de las normas jurídicas que regulan la cuestión debatida o simplemente planteada en el proceso (según sea contencioso o voluntario), que impide su adecuada comprensión por éste, sin el auxilio de esos expertos, o que hacen aconsejable ese auxilio calificado, para una mejor seguridad y una mayor confianza social en la certeza de la decisión judicial que se adopte.

La importancia de la peritación es cada día mayor en los diferentes procesos judiciales, sean estos, civiles, laborales, contencioso-administrativos y en el caso particular que nos ocupa en los de índole PENAL .[59]

Giuseppe FRANCHI[60]opina que debe recurrirse a la pericia siempre que en el proceso, civil o penal, se presente un problema técnico, y que es conveniente que el juez disponga de esta colaboración de manera estable, por lo cual puede hablarse del perito necesario, cuyo previo concurso es indispensable para la decisión.

De lo antes revisado, se puede concluir que, cualquiera que sea la naturaleza del proceso (civil, penal, laboral o contencioso-administrativo), es necesario distinguir dos hipótesis: cuando una de las partes, legitimada para ello, solicite la práctica de la peritación, y cuando se trate de resolver oficiosamente sobre su conveniencia. En el primer caso, el juez debe acceder a decretarla, aunque se considere capaz de percibir y de apreciar adecuadamente el hecho técnico, artístico o científico sobre el cual debe versar el dictamen y piense que puede sustituirlo por una inspección judicial o con las pruebas que obran en el proceso, por las razones expuestas por FRAMARINO DEI MALATESTA, FLORIAN y LESSONA y en virtud del principio de la libertad de la prueba, a menos que aparezca clara su impertinencia, su inutilidad o su inconducencia, lo cual debe apreciarse con el criterio utilizado para rechazar, por estos motivos, la práctica de una prueba cualquiera; por ejemplo, cuando se trata de cuestiones ajenas al objeto propio de la peritación (como puntos puramente jurídicos) o resueltas por sentencia con valor de cosa juzgada o amparadas por una presunción iuris et de iuri. En el segundo caso, el juez goza de mayor libertad para apreciar la conveniencia del dictamen de expertos, pero debe utilizar un criterio amplio, de contenido social, como lo aconsejan los autores citados, de tal manera que si los hechos por verificar o apreciar exigen conocimientos técnicos, artísticos o científicos, que exceden de los que ordinariamente poseen los jueces y magistrados, debe decretar la peritación, para que haya mejores posibilidades de alcanzar la verdad y de impartir la justicia que las partes y la sociedad esperan, y para inspirar mayor confianza en su decisión.

• Características generales de la peritación

De lo expuesto en los puntos anteriores se concluye que la peritación posee las siguientes características:

• Es una actividad humana, puesto que consiste en la intervención transitoria, en el proceso, de personas que deben realizar ciertos actos para rendir posteriormente un concepto o dictamen;

• Es una actividad procesal, porque debe ocurrir en el curso de un proceso o en diligencias procesales previas o posteriores y complementarias; los conceptos similares que se solicitan y emiten extrajudicialmente, no son jurídicamente peritaciones;

• Es una actividad de personas especialmente calificadas, en razón do su técnica, su ciencia, sus conocimientos de arte, es decir, de su experiencia en materias que no son conocidas por el común de las gentes;

• Exige un encargo judicial previo, porque no se concibe la peritación espontánea, en lo cual se diferencia del testimonio y de la confesión (si un experto se presenta espontáneamente ante el juez que conoce de un proceso y emite declaraciones técnicas, científicas o artísticas sobre los hechos que se investigan, existirá un testimonio técnico mas no una peritación);

• Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas, ni sobre exposiciones abstractas que no incidan en la verificación, la valoración o la interpretación de los hechos del proceso;

• Esos hechos deben ser especiales, en razón de sus condiciones técnicas, artísticas o científicas, es decir, cuya verificación, valoración o interpretación no sea posible con los conocimientos ordinarios de personas medianamente cultas y de jueces cuya preparación es fundamentalmente jurídica;

• Es una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepción y por deducción o inducción, de los hechos sobre los cuales versa su dictamen, sin pretender ningún electo jurídico concreto con su exposición (se diferencia de la declaración de ciencia testimonial, en que ésta tiene por objeto el conocimiento que el testigo posee de los hechos que existen en el momento de declarar o que existieron antes, al paso que el perito conceptúa también sobre las causas y los efectos de tales hechos, y sobre lo que sabe de hechos futuros, en virtud de sus deducciones técnicas o científicas, y en que el primero generalmente ha adquirido su conocimiento antes de ser llamado como testigo —por lo cual se solicita su testimonio—, al paso que el segundo puede desconocer los hechos cuando se le otorga el encargo, ya que es suficiente que tenga la experiencia técnica, artística o científica necesaria para iniciar su investigación y su estudio);

• Esa declaración contiene, además, una operación valorativa, porque es esencialmente un concepto o dictamen técnico, artístico o científico de lo que el perito deduce sobre la existencia, las características y la apreciación del hecho, o sobre sus causas y sus efectos, y de una simple narración de sus percepciones (en lo cual también se diferencia del testimonio, inclusive cuando es técnico).

• Distintas clases de peritaciones y de peritos

La clasificación de las peritaciones y de los peritos depende del punto de vista que se adopte para considerarlos.

• Hay peritaciones para verificar la existencia o las características de los hechos técnicos, científicos o artísticos, de que hablan Lessona, Carnelutti, Florian, Míttermaier, Franchi, Mallard, Alsina, Scardaccíone, Denti, Andrioli, Silva Melero, Guasp, Sicard.[61] A estas peritaciones corresponde el llamado perito percipiendi.

Esta clase de dictamen es, indudablemente, un medio para la comprobación de hechos. Los autores que le niegan a la peritación el carácter de medio de prueba, olvidan que esta clase de dictamen es quizás el más frecuente, lo mismo en los procesos civiles que en los penales y laborales.

• Otras peritaciones tienen por finalidad aplicar las reglas técnicas, artísticas o científicas de la experiencia especializada de los expertos, a los hechos verificados en el proceso, por cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las consecuencias, las causas o las calidades o valores que se investigan. Los peritos hacen las dos operaciones, de enunciar las reglas de la experiencia técnica pertinente y de aplicarlas a los hechos probados en el proceso, para formular las deducciones concretas que corresponden. A esta clase de peritación corresponde el llamado perito deducendi.

También en esta clase de peritación se verifican o prueban hechos: los que constituyen la causa o el efecto (el perjuicio, por ejemplo) de los otros hechos probados por medios distintos, o aspectos concretos de tales hechos, que equivalen a una prueba parcial de los mismos (como el valor económico de un objeto o un daño, la calidad artística de una obra de arte, la buena o mala calidad de una mercancía).

Aceptan expresamente esta clase de peritaciones, entre otros, Carnelutti, Mittermaier, Mallard, Guasp, Aguirre, Alsina.[62] Quienes admiten este medio para establecer la existencia o el valor de los perjuicios ya causados o que puedan ocasionarse en el futuro, en virtud de hechos debidamente probados, en ese proceso, o la causa de un hecho también probado allí, implícitamente aceptan esta segunda clase de peritaciones.

• Teóricamente puede suceder que los peritos reciban el encargo de enunciar simplemente las reglas de la experiencia técnica que los califica, para que el Juez proceda a aplicarlas a los hechos comprobados en el proceso y a obtener las conclusiones. CARNELUTTÍ habla de esta modalidad del dictamen: "indicando únicamente las reglas de experiencia al juez", es decir, suministrándole el instrumento para el juicio, y recuerda que STEIN puso en claro que el perito "en lugar o antes que formular juicios, suministra al juez elementos para juzgar, y precisamente las reglas que constituyen la premisa mayor del silogismo".[63]

Sin embargo, el mismo CARNELUTTÍ advierte, con razón, que el concepto de STEIN es exagerado, pues olvida el momento de la deducción, que existe en el dictamen de los peritos, y atiende solamente a la indicación de las reglas de la experiencia. Como explica,[64] "si el perito indica reglas en vez de hechos, ello significa que colabora con el juez en la deducción de los hechos, lo cual exige, precisamente, la aplicación y, por tanto, el conocimiento de tales reglas". Para el ilustre jurista italiano, "la asistencia al juez es común tanto al perito que indica únicamente las reglas, como al que a la vez las indica y las aplica: no existe aquí diversidad sino en la medida, más intensa o más limitada, según los casos".[65] Para nosotros, en cambio, la diferencia que hay entre los dos casos es muy importante y de mayor intensidad, porque define la naturaleza de la función que el perito desempeña en cada uno: de verificar hechos o aspectos parciales de hechos, o simplemente de suministrar las reglas de experiencia para que el juez interprete y aprecie mejor los hechos probados. En el segundo caso, el dictamen sería un simple instrumento para la integración del juicio lógico del juez, una simple regla de experiencia para la apreciación de las pruebas. En cambio, en el primer caso, ese dictamen es un medio de prueba, puesto que es un hecho del cual se deducen argumentos de prueba para verificar la existencia o inexistencia del hecho que se está investigando, es decir, un medio para que el juez conozca los hechos que constituyen la fuente de prueba del hecho que se pretende probar; en esta hipótesis, el hecho por probar se deduce del dictamen del perito, como puede deducirse del testimonio, del documento o de la confesión.

En la práctica es muy raro que se presente esta tercera clase de peritación, pues, por lo general contiene la verificación total o parcial de hechos, que existe en las dos primeras clases que hemos explicado.

• Se habla también de peritaciones forzosas y potestativas o discrecionales,[66] según que la ley exija o no su práctica, para el caso.

• Hay peritaciones judiciales y prejudiciales, según que ocurran en el curso de un proceso o en diligencia procesal previa. Las últimas están autorizadas en muchas legislaciones, como la colombiana, la salvadoreña, la argentina, la alemana, la austríaca, la portuguesa.

• Con un sentido similar al de la anterior clasificación, se habla de peritaciones de presente. y de futuro, entendiendo por aquéllas las que se practican en el curso de los procesos, para que surtan de inmediato sus efectos probatorios, y por las últimas las que se producen anticipadamente, para futura memoria, en vista de un litigio eventual, en diligencia judicial previa al proceso en donde se aducirán como prueba.[67]

• Puede hablarse de peritaciones oficiosas o por iniciativa de las partes, según que medie o no este impulso de Interesado;

• Por último, si se admite la peritación para establecer la ley extranjera y la costumbre nacional o extranjera, lo mismo que para interpretar la ley que utiliza expresiones técnicas o científicas, pueden distinguirse las peritaciones sobre hechos y sobre el derecho, o en lenguaje carneluttiano, las técnicas y las jurídicas.[68]

En cuanto a las distintas clases de peritos, además de los mencionados percipiendi y deducendi, puede hablarse de esporádicos o accidentales (cuando adquieren esa condición para el caso concreto y en virtud del nombramiento especial del juez) y de continuos o permanentes (si desempeñan un cargo cuya función consiste en emitir dictámenes, para cierta clase de procesos, como, por ejemplo, los médicos legistas o forenses que deben dictaminar sobre las causas y el momento de la muerte o sobre las consecuencias de las heridas, en los procesos penales). Se acepta que los últimos no están sujetos al requisito del juramento previo a cada dictamen, en razón de haberlo prestado, para todas sus actuaciones futuras, al tomar posesión del cargo.[69]

• Condición jurídica del perito

Este tema y el de la naturaleza jurídica de la peritación han sido objeto de intensa discusión, causada en gran parte por el error de algunos ilustres juristas, de no distinguir entre la naturaleza jurídica del perito y la de su dictamen, confusión tan inaceptable como la de no distinguir la naturaleza jurídica del testigo y la del testimonio o la de la parte y la de su confesión.

Existió la tendencia a asignarle al perito el carácter de testigo, por lo cual se hablaba de testis simplex y de testis peritus.[70]

La circunstancia de que tanto el perito como el testigo sean órganos de prueba, en el sentido que le hemos asignado a este término, no justifica el confundir sus distintas condiciones jurídicas, pues como vimos, son tan grandes las diferencias que hay entre testimonio y peritación, que es inaceptable considerar al perito como un testigo especializado, técnico o científico y al dictamen de aquél como un testimonio técnico. La doctrina contemporánea ha señalado con claridad la distinción entre el testimonio y la peritación, que CARNELUTTI, BONNIER y otros reconocen.[71] Además, la función del perito es diferente de la que corresponde al testigo, no obstante que el llamado perito perceptor, que narra al juez sus percepciones de los hechos investigados, hace, en ese aspecto, una declaración de ciencia pero inseparable del concepto o juicio de valor que califica esa percepción y que establece una nítida diferencia entre los actos.

También se ha pretendido aproximar el perito al juez, como lo recuerda CARNELUTTI, quien cita a BAYER,[72] y se ha llegado a denominarlo iudex facti. Quienes aceptan este concepto, necesariamente tienen que negarle al dictamen del perito el carácter de medio de prueba. Pero no hace falta esforzarse para comprender la sinrazón de esta tesis, que los autores modernos rechazan, comenzando por el mismo CARNELUTTI, porque el perito no juzga, sino suministra elementos de hecho y conceptos de valor que le sirven al juez para pronunciar su decisión, pero que no lo obligan, como veremos al examinar su fuerza probatoria y su apreciación.

El concepto de que el perito es un mandatario de la parte que lo designa (sistema de nombramiento que es repudiado por la doctrina y las legislaciones modernas), es absurdo y significa el desconocimiento radical de su función y de su naturaleza. SENTÍS MELENDO lo califica de "sacrílego concepto".[73]

• FUNDAMENTO DEL MÉRITO PROBATORIO DE LA PERITACIÓN

Como ocurre con el testimonio, el fundamento del mérito probatorio de la peritación radica en una presunción concreta, para el caso particular, de que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona honesta, capaz, experta en la materia de que forma parte el hecho sobre el cual dictamina, que además ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su consideración, ha realizado sus percepciones de los hechos o del material probatorio del juicio con eficiencia y ha emitido su concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen, gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia que conoce y aplica para esos fines, en forma explicada, motivada y convincente.

Por el aspecto de la narración y calificación de sus percepciones, sin duda el dictamen del perito ofrece mayor confianza que el testimonio de terceros, en razón de que está mejor calificado para verificar con exactitud los hechos; por el aspecto de sus deducciones y juicios de valor, la credibilidad que al juez le merezca depende de la experiencia del perito, su preparación técnica, científica o artística, sumada a la fundamentaron del dictamen. En todo caso, al juez le corresponde apreciar cuál es el mérito de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos de validez y eficacia, pues se trata de una prueba que debe valorarse y no de una función jurisdiccional, que es privativa e indelegable del juez.

• Requisitos para la existencia jurídica de la peritación

De lo enunciado se deduce que para que exista jurídicamente la prueba de peritación judicial, se requieren los siguientes requisitos:

• Debe ser un acto procesal

Para que exista peritación es indispensable que el dictamen forme parte de un proceso o de una diligencia procesal previa (como una inspección judicial para futura memoria) es decir, debe ser un acto procesal.[74] Cualquier interesado puede solicitar dictámenes extra procesales de expertos, sobre muchas materias técnicas, con o sin el propósito de presentarlos a un futuro proceso, y efectivamente ocurren estos casos con mucha frecuencia (concepto de economistas, de ingenieros, de médicos, de grafólogos, etc.); pero esos dictámenes no tienen la calidad de peritaciones procesales, ni siquiera cuando se aducen como prueba en un proceso posterior y tampoco son susceptibles de ratificación. Puede solicitarse la citación como testigos de esos expertos, a fin de que expongan lo que conocen de los hechos que fueron objeto de su concepto y los reconozcan, pero en este caso rigen para ellos las limitaciones que existen para el testimonio técnico, es decir, su declaración tendrá valor en cuanto a lo percibido por ellos y las calificaciones técnicas de esos hechos, poro no en lo que sea un simple concepto personal sobre las causas, efectos y demás deducciones que expongan; en estos puntos apenas servirán para suministrarle al juez reglas de experiencia para la valoración de las pruebas.

• Debe ser consecuencia de un encargo judicial

Ya señalamos que el dictamen de los expertos no puede ser espontáneo, como sí lo puede ser el testimonio en el proceso penal o en el curso de una inspección judicial; es indispensable que esté precedido de un requerimiento jurisdiccional, mediante providencia dictada y notificada en forma legal. Precisamente este requisito distingue la peritación del testimonio y el perito dcl testigo, como vimos. Exigen este requisito los autores que contemplan esta diferencia.

• Debe ser un dictamen personal

Atendiendo a lo que concierne a nuestra economía jurídica decimos que un perito designado por el fiscal, no puede delegar su encargo a otra persona; si lo hace, el estudio que éste presente no será un dictamen judicial y ni siquiera tendrá el valor de testimonio. En esto se asemejan el perito y el testigo. Igualmente, el dictamen debe contener conceptos personales del perito. Si éste se limita a exponer los conceptos de otras personas, por autorizadas que sean, existirá un relato o informe; pero no una peritación judicial.[75] Sin embargo, nada impide que el perito se asesore de otro experto o consulte y discuta el punto, para llegar a su personal conclusión con un mejor fundamento.

• Debe versar sobre hechos y no cuestiones de puro derecho

Se debe entender por hechos la vasta gama de circunstancias que explicamos al tratar del objeto de la prueba en general y del objeto de la peritación en particular. No puede solicitarse ni decretarse un dictamen sobre cuestiones jurídicas, por ejemplo, acerca de si un contrato es de compraventa o de mutuo o sobre la calidad de legítima o natural de una filiación o de la habitualidad del sindicado para delinquir, o si el delito es de hurto o de robo. Al juez le corresponden exclusivamente estas calificaciones jurídicas (iura novit curia). A diferencia de lo que ocurre en el testimonio, los hechos objeto del dictamen pueden ser futuros, como en el caso de prejuicios.

• Debe ser dictamen de un tercero

Se toma aquí el término tercero en un sentido rigurosamente procesal, es decir, como persona que no es parte principal o coadyuvante, ni interviniente, en ese proceso. Así como las partes no pueden ser testigos en sentido estricto, nunca pueden ser peritos en su propia causa, por obvias razones de parcialidad y por existir un insubsanable impedimento.[76]

• Requisitos para la validez del dictamen

El dictamen puede existir jurídicamente y sin embargo adolecer de nulidad. Para que lo segundo no ocurra, es necesario que reúna los siguientes requisitos:[77]

• Ordenación de la prueba en forma legal

Si hay ordenación por parte de autoridad competente, pero irregularmente, existirá dictamen, pero carecerá de valor. Se incluye en este requisito la competencia del fiscal o juez para ordenar una prueba.

• Capacidad jurídica del perito para desempeñar el cargo

La incapacidad puede ser transitoria, durante el ejercicio del cargo, y puede ser mental o física, la segunda cuando le impide rendir el dictamen. Este requisito rige para todos los procesos. Hay incapacidad especial, que causa nulidad del dictamen, cuando el perito se encuentra en alguna situación de las previstas en la ley como inhabilidad para desempeñar el cargo, por ejemplo la interdicción de derechos y funciones públicas, la prohibición o suspensión del ejercicio de su profesión, el haber sufrido una condena penal (que constituyen una especie de incapacidad moral), el tener un impedimento absoluto para declarar como testigo o haber rendido ya testimonio sobre los mismos hechos. Es elemental que el dictamen del perito incapaz o a quien la ley prohíbe ejercer ese cargo, es absolutamente nulo. Sin embargo, en materia de edad debe tenerse en cuenta la regulación que la ley de cada país le dé al punto, porque si no se exige la mayor edad para el desempeño del cargo, es válido el dictamen de menores púberes que tengan la experiencia y los conocimientos calificados que se requieren para el caso.

Diferente es la situación cuando se designa un perito tachable por presunta parcialidad, debido a su interés personal o a los vínculos de parentesco o amistad que lo unan a alguna de las partes. Entonces, si no se formula a tiempo la tacha o recusación, para que se remplace el perito, su dictamen será válido; pero si en el proceso aparece la prueba de su posible parcialidad, el juez debe considerarla como un factor importante para la apreciación del mérito probatorio que el dictamen le merezca.

• La debida posesión del perito

Este requisito incluye el del juramento para la posesión que exigen generalmente los códigos de procedimiento. La omisión del juramento o de la posesión y la violación de los requisitos que la ley exija para ésta, vician de nulidad el dictamen, aunque no lo diga la ley, por tratarse de un requisito fundamental, que reviste al dictamen de seriedad y le da mayores garantías a las partes y al juez.

• La presentación o exposición del dictamen en forma legal

Se presenta el dictamen escrito y se expone oralmente en audiencias o diligencias. Cuando se rinde por escrito debe estar firmado y revestir autenticidad, pero se puede subsanar la omisión en cualquier momento, antes de la sentencia, y así debe ordenarlo oficiosamente al juez, sea civil laboral o penal.

• Que sea un acto consciente, libre de coacción, violencia, dolo, cohecho o seducción

Los códigos de procedimiento contemplan generalmente estos vicios como causas para objetar el dictamen, al lado del error grave. Una vez probado cualquiera de estos motivos, el dictamen queda sin valor probatorio, pero creemos que los primeros lo vician de nulidad y que el error grave únicamente le quita todo mérito probatorio.

• Que no exista prohibición legal de practicar esta clase de prueba

Puede suceder que la ley prohíba la prueba por peritos para ciertos casos. Si a pesar de la prohibición legal llega a practicarse, existirá nulidad absoluta de la diligencia. Análogamente se tendrá el hecho de que la Ley prohíbe el dictamen de peritos para establecer el carácter habitual o profesional del delincuente, su tendencia a delinquir, y el carácter o la personalidad del procesado.

• Que los estudios básicos del dictamen hayan sido hechos personalmente por el perito

Para el mejor desempeño de su misión, el perito puede asesorarse de otros expertos, obtener conceptos u opiniones que ilustren su criterio, hacer elaborar un plano o croquis explicativo de su dictamen y de acuerdo con sus indicaciones y bajo su dirección, a condición de que luego adopte y explique su personal conclusión, porque se tratará de estudiar y fundamentar mejor su dictamen. En cambio, el perito no puede delegar a un tercero el examen de los hechos o de las pruebas (según el caso) sobre los cuales debe dictaminar, ni encargar a otra persona !a realización de las operaciones técnicas que fundamentan la conclusión, ni limitarse a transcribir el concepto de otro, porque no existiría el desempeño personal del encargo y, por lo tanto, el dictamen quedaría viciado de nulidad. El Art. 166 del actual estatuto francés para lo penal, exige que los peritos realicen personalmente las operaciones que les hayan sido confiadas.

En el proceso penal italiano se considera causal de nulidad o inexistencia del dictamen, el hecho de que el perito lo fundamente en informes o testimonios de terceros recibidos por aquél, sin estar autorizado para ello.

Cuando son varios los peritos, nada impide que uno de ellos sea encargado por los demás, de ciertos trabajos puramente materiales como la recolección de datos o antecedentes y estudios relacionados con el tema, y de ciertos trabajos técnicos como la elaboración de un plano, el examen físico o químico de un elemento, la realización de un examen de laboratorio y de cálculos matemáticos o de otras operaciones similares, si los demás verifican o revisan estos trabajos y los consideran correctos, adoptándolos como suyos.[78]

• Que los peritos no hayan utilizado medios ilegítimos o ilícitos, para el desempeño de su encargo

Es nulo el dictamen de los peritos cuando éstos han utilizado medios ilícitos o prohibidos por la ley, como la obtención de ciertos documentos por la fuerza o mediante maniobras fraudulentas. LESSONA dice que "si los medios fueron ilegítimos, la peritación podrá ser declarada insuficiente o anulada".

• Que no exista una causa de nulidad general del proceso, que vicie también la peritación

No todas las causas de nulidad del proceso vician también los actos de prueba, sino únicamente las que afectan el derecho de defensa de la parte contra quien se aducen o el trámite propio de la prueba, por ejemplo, porque se practique antes de abrirse la etapa procesal del debate probatorio o después de precluida (salvo autorización legal). Nos remitimos a lo expuesto en el punto mencionado.[79]

• El requisito de la deliberación conjunta, cuando los peritos son varios

La importancia de este requisito y los efectos jurídicos de su falta (si causa la nulidad del dictamen, si apenas perjudica su eficacia probatoria o si es indiferente o inocua) depende de la regulación que en la ley se le dé al punto, en cada país.

Lessona considera que si son varios los peritos, deben realizar colectivamente las operaciones necesarias para rendir su dictamen, so pena de nulidad, aunque no haya norma legal que lo diga.

Salvo norma legal expresa en contrario (como la que existe en España) o que rija un sistema procesal que haga obligatoria la concurrencia de los peritos a las diligencias preparatorias del dictamen (como ocurría en el anterior Código de Procedimiento Civil italiano), no debe exagerarse la importancia del requisito de la deliberación conjunta, no obstante que es aconsejable y conveniente, porque lo sustancial es el contenido del dictamen y la condición de verdadero experto en la materia que tenga el perito. Si los varios peritos se abstienen de examinar los hechos y de estudiarlos conjuntamente, pero rinden sus conceptos, bien sea en un solo acto o por separado, de manera técnica, con suficiente fundamentación, claridad y precisión, no se justicia su nulidad y ni siquiera que se les niegue mérito o eficacia probatoria.[80]

• Requisitos para la eficacia probatoria del dictamen

Para que el dictamen tenga eficacia probatoria no basta que exista jurídicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario además, que reúna ciertos requisitos de fondo o contenido.

• Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar

La existencia o no existencia de cosas u objetos, animales, predios, huellas o rastros, es decir, de hechos materiales; las cualidades, la naturaleza, las causas y los efectos de tales hechos, su posibilidad física, lo mismo que su valuación y sus relaciones mutuas; la identidad de personas y sus condiciones físicas, mentales y sicológicas, las causas y efectos (no jurídicos) de sus actos y conductas, la valuación económica de éstos y de sus consecuencias respecto de terceros, la posibilidad física de su ocurrencia y cualesquiera otras calificaciones técnicas, artísticas o científicas que interesen para la solución de los procesos civiles, penales y de otra jurisdicción, pueden probarse mediante dictámenes de peritos que reúnan los demás requisitos para su validez y eficacia. Es decir, la peritación es por naturaleza un medio conducente para probar esa clase de hechos, circunstancias, cualidades y valores. Lo es también para probar la costumbre, la ley extranjera y la norma canónica. Pero puede ocurrir que la ley exija un medio de prueba diferente para verificar determinado hecho, por ejemplo, el registro de la escritura pública para la tradición del dominio de inmuebles o la constitución de hipotecas sobré ellos, el testimonio de personas que hayan presenciado el hecho (como en el caso de suplir el acta de un matrimonio o nacimiento, o de probar una posesión de estado civil) entonces el dictamen pericial será eficaz para probarlo, en razón de su inconducencia.

• Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente

Se contempla la relación del hecho con la causa civil, penal, etc.; existe y por lo tanto, no puede influir para nada en la decisión del juez, a pesar de que el hecho resulte probado con el dictamen, éste carecerá de eficacia para ese proceso (aun cuando puede tenerla en otro, si allí resulta pertinente). La peritación será entonces eficaz intrínsecamente; pero resultará inútil en ese proceso.

• Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su encargo.

Cualquier persona puede ser testigo, pero pocas sirven para peritos, puesto que no se trata de narrarle al juez las percepciones ordinarias que realicen de ciertos hechos, sino de emitir conceptos de valor técnico, artístico o científico que escapan al común de las gentes. Es apenas obvio que la eficacia probatoria del dictamen depende, fundamentalmente, de la competencia del perito para cada caso; por ejemplo: si se designa perito a un abogado, cuando se trata de emitir conceptos sobre cuestiones de ingeniería o de otra carrera técnica, su dictamen no podrá suministrarle al juez ningún argumento de prueba. Hay que escoger cuidadosamente a los peritos. Por inobservancia, tanto las partes como los jueces olvidan frecuentemente este requisito, aquéllas con el propósito de tener antes que todo un defensor de su causa con el disfraz de perito, y éstos por el deseo de favorecer a sus amigos con el estipendio que van a devengar. Si no se trata de perito previamente seleccionado, que haya sido incluido en listas especiales formadas para estos fines y de la documentación presentada para tomar posesión del cargo o de lo expuesto en el dictamen, no se infiere que el perito tiene los conocimientos técnicos, artísticos o científicos necesarios para el caso concreto (por ejemplo, que se trata de ingeniero o químico o experto en finca raíz), el juez debe ordenarle oficiosamente que aclare en ese punto su dictamen y cualquiera de las partes puede solicitar lo mismo.[81] La ausencia de certeza en este punto justifica que el juez desconfíe del mérito o valor intrínseco del dictamen y si está convencido de la incompetencia de los peritos, puede negárselo por completo, a menos que se hayan asesorado de verdaderos expertos y así lo manifiesten en el dictamen.

Los autores suelen exigir, expresa o implícitamente, la experiencia o competencia particular del perito, para que su dictamen tenga valor probatorio.[82] Por eso, algunas legislaciones exigen que el perito tenga un título de experto en la materia, a menos que sea imposible encontrarlo con esta calidad (así ocurre en la ley española de enjuiciamiento civil, art. 303 y en el nuevo Código Argentino de Procedimiento Civil) norma que debe incluirse en todos los códigos de procedimiento, siendo preferible la formación de listas previas y clasificadas por profesiones o materias.

En la competencia del perito se incluye la ausencia de perturbaciones sicológicas o de otro orden y de defectos orgánicos, que aunque no alcancen a producir incapacidad mental ni física para el adecuado desempeño del cargo, sí pueden afectar la fidelidad de sus percepciones y la exactitud de sus juicios e inferencias. La parte que alegue cualquiera de estas circunstancias tiene la carga de probarla plenamente, bien sea en los términos ordinarios de prueba, o en el incidente de objeciones por error grave (aunque éste no tiene esa finalidad, puede ser aprovechado para ello). Al juez le corresponde apreciar no solamente la prueba del hecho alegado, sino los efectos que pueda tener sobre la competencia del perito y la credibilidad de su dictamen.

• Que no exista motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad

En este punto se asemejan el testimonio y la peritación: los vínculos de amistad íntima o enemistad, las relaciones familiares del perito con las partes, el interés económico que pueda tener en el resultado de la causa, son motivos para poner en tela de juicio su sinceridad. Se exige el desinterés del perito, en los resultados de su dictamen y del proceso, como garantía de su sinceridad.[83] De ahí que el perito puede ser tachado como los testigos y recusado como los jueces; si no se formuló la tacha ni la recusación, pero se prueba la causal, el juez debe apreciar, de acuerdo con las calidades del dictamen, hasta qué punto afecta su eficacia probatoria. Si se prueban antecedentes deshonestos del perito en el ejercicio de su profesión, arte o actividad ordinaria, lo mismo que en anteriores dictámenes, o que incurrió en perjurio como testigo o en falsedad en documentos o en otro ilícito que le reste credibilidad a su dicho o que ponga en tela de juicio su imparcialidad y veracidad, le corresponde al juez apreciar si es el caso de negarle toda eficacia probatoria al dictamen o si debe considerarlo como prueba incompleta o un indicio más o menos grave, de acuerdo con una crítica rigurosa de su contenido.

La prueba de haber recibido mayores honorarios que los señalados por el juez o dádivas de una de las partes, es motivo para dudar de la imparcialidad y sinceridad del perito y, por lo tanto, para someter su dictamen a un mayor rigor crítico, aunque no se haya formulado objeción por ese motivo.

• Que no se haya probado una objeción por error grave, dolo, cohecho o seducción

Si se declara probada una objeción de éstas, el dictamen queda sin ningún valor y debe repetirse la prueba, con otros peritos.

• Que el dictamen esté debidamente fundamentado

Así como el testimonio debe contener la llamada "razón de la ciencia del dicho", en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde a! juez apreciar este aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable.[84]

En muchos casos el juez carecerá de conocimientos sobre la materia, por lo cual no estará en situación de saber si las explicaciones técnicas, artísticas o científicas del perito adolecen o no de error y entonces deberá aceptarlas, a menos que sea evidente su falta de lógica, su oscuridad o su deficiencia; pero en otros casos el juez puede estar en condiciones de apreciar el valor de esos fundamentos y de rechazarlos por contradecir normas generales de la experiencia o hechos notorios o los conocimientos personales que tenga sobre la materia y que le parezcan seguros u otras pruebas que obren en el proceso y que le den un mayor grado de convicción o por ser contradictorios, sin que importe que sea un dictamen uniforme de dos peritos. Esta facultad del juez existe lo mismo en el proceso civil, laboral, fiscal y contencioso administrativo, que en el penal ordinario o militar. Es conveniente exigirles a los peritos que aclaren o complementen su dictamen, antes de rechazarlo por deficiencia de sus motivaciones.

• Que las conclusiones del dictamen sean claras. firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos

También en este requisito se asemejan el testimonio y la peritación. La claridad en las conclusiones es indispensable, para que aparezcan exactas y el juez pueda adoptarlas; su firmeza o la ausencia de vacilaciones es necesaria para que sean convincentes; la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta credibilidad. Este requisito es consecuencia del anterior. Si unos buenos fundamentos van acompañados de unas malas conclusiones o si no existe armonía entre aquéllos y éstas o si el perito no aparece seguro de sus conceptos, el dictamen no puede tener eficacia probatoria.[85] Al juez civil, penal, etc., le corresponde apreciar estos aspectos intrínsecos de la prueba.[86] No obstante ser una crítica menos difícil que la de sus fundamentos, puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo, mediante providencia motivada, aunque emane de dos peritos en perfecto acuerdo, La doctrina es uniforme en este sentido.

• Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles

Este requisito es complemento necesario del anterior; no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocada. Si a pesar de esa apariencia el juez considera que los hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, éste no será convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo adopte como fundamento exclusivo de su decisión; pero si existen en el proceso otros medios de prueba que lo corroboren, en conjunto podrán darle esa certeza. Cuando el juez considere que esos hechos son absurdos o imposibles, debe negarse a aceptar las conclusiones del dictamen.[87] Esa facultad del juez para criticar el dictamen está implícita inclusive en los sistemas legales que califican de plena prueba el dictamen uniforme de dos peritos o del perito único. En los códigos modernos, tanto de procedimiento civil como penal, se consagra la libre crítica del juez al dictamen de los peritos, como veremos al tratar de la valoración de esta prueba.

Naturalmente, el juez debe disponer de motivos serios para rechazar las conclusiones del dictamen. La calidad técnica, científica o artística de las materias tratadas y la ausencia de preparación del juez en las mismas, dificultan su función crítica. La creencia en la imposibilidad o incredibilidad de un hecho puede ser el resultado de la ignorancia del sujeto que lo califica o de su insuficiente cultura en esa materia, y precisamente la doctrina moderna exige recurrir a la peritación cuando se trate de cuestiones técnicas, científicas o artísticas para cuyo entendimiento se requieren conocimientos especiales, a pesar de que el juez se crea capacitado para apreciarlas, porque los expertos están en mejor situación que el juez para conceptuar sobre ellas y su dictamen permite mayor publicidad y contradicción. Esto significa que, por lo general, si el dictamen reúne los demás requisitos que venimos examinando, entre ellos el de su debida fundamentación y el ser claro y firme en sus conclusiones, el juez no tendrá razones para negarse a adoptarlo; pero puede aparecer contrario a reglas generales de la experiencia, a hechos notorios o a principios técnicos o científicos que el juez posea con plena convicción y firme respaldo en el concepto de reconocidas autoridades de la materia, y entonces no se puede negarle su facultad crítica para censurarlo y abstenerse de considerarlo como plena prueba de esos hechos, mediante decisión debidamente fundamentada, pues de lo contrario se desconocería su función jurisdiccional y el carácter de simple auxiliar suyo que al perito le corresponde.

• Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto

Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener plena eficacia probatoria.

Significa este requisito, que las partes y el juez cuando tiene facultad para ello, pueden llevar al proceso otras pruebas en contra del dictamen de los peritos. Sólo excepcionalmente esa prueba en contrario puede ser otro dictamen de distintos peritos, porque es aconsejable que en cada proceso exista solamente un dictamen sobre el mismo hecho, a menos que prospere una objeción por error grave, que se declare sin valor por otro motivo o que el juez lo considere ineficaz o sin mérito para adoptarlo, pues en estos casos se debe practicar otra peritación, inclusive de oficio. Al juez le corresponde apreciar los varios dictámenes, para resolver a cuál le da preferencia o si prescinde de ambos, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas, la pericia de sus autores y el examen de sus conclusiones y motivaciones.

La prueba en contra del dictamen puede consistir en la confesión de la parte favorecida con el mismo, si el hecho es susceptible de demostración por este medio;[88] pero antes de aceptar el juez esa confesión, debe examinarla y criticarla rigurosamente, para ver si es contraria a máximas generales de la experiencia o si resulta inverosímil por otras razones, es decir, si le da mayor credibilidad que el dictamen de los expertos.

También puede consistir la prueba en contrario en una cosa juzgada y entonces, como es obvio, el juez no puede reconocerle ningún mérito a ese dictamen, ya que le está vedado juzgar de nuevo el punto.[89]

• Que no haya rectificación o retractación del perito

Si antes de proferir el juez la decisión para la cual debe considerar el dictamen del perito, éste presenta formalmente una rectificación o retractación, total o parcial, de su dictamen, debe permitirse al juez considerarla y someterla a una crítica rigurosa, que tenga en cuenta los fundamentos del dictamen inicial y de la adición, para determinar la credibilidad y el mérito probatorio que en conjunto le merezcan. Si de lo expuesto últimamente por el perito concluye el juez que el dictamen primitivo ha quedado sin fundamento, debe rechazarlo; pero ese cambio de conceptos del perito impedirá que el juez le otorgue credibilidad a las nuevas conclusiones que presente, en su dictamen adicional, porque no habrá la firmeza y claridad indispensables para que tenga eficacia probatoria. Si el perito no tuvo seguridad en sus conclusiones, menos puede producirla en la mente del juez. En estos casos lo procedente es ordenar, oficiosamente o para mejor proveer, otro dictamen con distintos peritos.

Si la rectificación es parcial, al juez le corresponderá apreciar si la falta de certeza en esa parte impide o no darle plena eficacia al dictamen, en las demás conclusiones. Si se refiere a aspectos secundarios, que no alteren la sustancia del dictamen, ningún efecto debe tener sobre éste.

Esa rectificación puede presentarse al responder el perito las aclaraciones o adiciones que el juez le ordene rendir, sea de oficio o a solicitud de parte, y bien en la audiencia misma en que expuso su dictamen o en otra posterior (si el procedimiento es oral) o en un documento posterior (cuando el procedimiento es escrito).

Puede también presentarse la retractación espontáneamente, dentro del debate probatorio o después de clausurado, pero antes de que el juez haya adoptado su decisión, o en la segunda instancia aunque el dictamen haya sido rendido en la primera. Si se permite al testigo rectificar su declaración, con mayor razón debe serle permitido al perito retractarse de su dictamen, porque los errores de valoración, de cálculo, de estudios técnicos o científicos, son más posibles que los de percepción, memoria y narración. Creemos que no hace falta una norma legal que lo autorice y menos en los sistemas legales que consagran la libre valoración del dictamen por el juez, pues si éste puede rechazarlo con fundamento en principios lógicos o en estudios científicos o técnicos realizados fuera del proceso, con mayor razón puede rechazarlo con fundamento en las razones que el mismo perito le suministra.

En el caso por ejemplo de algunos países de Latinoamérica, la jurisprudencia y la doctrina aceptan la rectificación, modificación o complementación espontánea del dictamen, cuando a decir de estas: "la adición o modificación es suficientemente fundada y noblemente inspirada, ella es plausible y está dentro de los fines de la prueba" y que "la contraprueba más de fondo que puede imponérsele a un dictamen pericial es la rectificación oficiosa de un perito",[90] Julio GONZÁLEZ VELÁSQUEZ acepta la anterior doctrina[91]Pero téngase presente que si no se trata de aclaración o adición, sino de rectificación de parte esencial del dictamen, éste pierde su fuerza de convicción y debe rechazarse, para ordenar otro con nuevos peritos, pues aquella circunstancia indica falta de seguridad y competencia en el perito.

• Que el dictamen sea rendido en oportunidad

Generalmente el órgano jurisdiccional señala a los peritos un término para rendir el dictamen (en el procedimiento escrito) o fija la audiencia en que tal acto debe ocurrir (en el oral).

En el proceso oral, si el perito no concurre a la audiencia señalada, pero sí a otra posterior y antes de que haya sido remplazado, el juez debe oír su concepto y reconocerle el valor normal que le corresponda, de acuerdo con su contenido y la libertad de apreciación que la ley le permita o la tarifa legal que lo regule; sería un pecado contra la economía procesal y además un acto ilógico, negarse a recibir el dictamen, en esta hipótesis, para en su lugar designar un nuevo perito que inicie el estudio del caso. Naturalmente, una vez remplazado el perito, precluye la oportunidad de rendir el dictamen; lo mismo ocurre cuando se pronuncia la sentencia o decisión interlocutoria con prescindencia de la peritación, al menos en esa instancia; el superior, durante la segunda instancia, podría decretar la recepción del dictamen, a solicitud de parte u oficiosamente (lo último cuando la ley procesal le otorga facultades para decretar pruebas de oficio o para mejor proveer). Si el juez olvida citar al perito a la audiencia y éste concurre espontáneamente, la recepción y la eficacia de su testimonio no presentan problema.

En el proceso escrito es más posible que el perito presente su dictamen fuera del término señalado por el juez o la ley, antes de ser remplazado o de haberse dictado la sentencia o resuelto la cuestión interlocutoria. Creemos que ese dictamen es válido y eficaz, porque el perito no pierde su condición de tal por el solo hecho de vencerse aquel término y porque así lo exigen la economía procesal y la lógica.[92] Si el fiscal o juez omite señalar el término a los peritos y éstos rinden su dictamen antes de proferirse la sentencia o la decisión interlocutoria, es plenamente válido y eficaz.

• Que no se haya violado el derecho de defensa de la parte perjudicada con el dictamen o su debida contradicción

Este requisito es necesaria consecuencia del carácter de medio de prueba de la peritación y, desde otro punto de vista, es un argumento en favor de la tesis que le reconoce tal naturaleza, porque es una exigencia propia de la disciplina probatoria, como lo advierte DENTI. Si se tratara simplemente de ilustrar al juez acerca de las reglas técnicas de la experiencia, para la apreciación de los hechos probados por otros medios o para la mejor valoración de otras pruebas, no sería indispensable dar a las partes la oportunidad de discutir el dictamen, porque el juez puede legal y lícitamente ilustrarse para esos fines fuera del proceso, mediante consultas y estudios privados, tal como lo hace ordinariamente respecto de las cuestiones jurídicas. sicológicas o sociológicas que pueden influir en su decisión.

El amparo del derecho de defensa se relaciona con la debida ordenación de la prueba y la notificación o citación de las partes, de tal manera que tengan oportuno conocimiento de que se va a practicar y de quiénes son los peritos designados, para que puedan exponer sus puntos de vista, solicitar que se tengan en cuenta otros hechos o las pruebas relacionadas con el objeto del dictamen, pedir que se extienda a otros puntos o que se contemplen determinados aspectos de los mismos, y formular tachas o recusaciones a los peritos; también con el requisito de citar a las partes para la iniciación de las operaciones de los peritos, si la ley lo exige, como ocurre en Francia e Italia, en el proceso penal. Pero el incumplimiento de estas formalidades procesales causa la nulidad de la peritación y no solamente su ineficacia probatoria.

En este requisito estamos contemplando la necesidad de darle a las partes oportunidad de contradecir o discutir el dictamen ya rendido, antes de ser adoptado por el juez como prueba, sea mediante su traslado por una providencia que lo ponga en conocimiento de las partes, si el procedimiento es escrito, para que puedan formular objeciones, pedir aclaraciones o complementación y hacer críticas a su motivación y sus conclusiones, o bien exigiendo que se rinda en audiencia previamente señalada para este fin o en una de las audiencias generales de prueba, en la cual las partes tengan las mismas oportunidades. También el requisito de citar a las partes para la iniciación de las operaciones de los peritos, si la ley lo exige, como ocurre en Francia e Italia, en el proceso Penal.[93]

Se relaciona este requisito con el cumplimiento de los principios generales de la publicidad, la contradicción de la prueba y la prohibición para el juez de emplear su conocimiento privado sobre los hechos.

El dictamen practicado a espaldas de las partes o que se conserve secreto o que sea conocido solamente del juez antes de la sentencia o de la resolución del incidente dentro del cual sirve de prueba, carece totalmente de valor probatorio, porque viola el derecho constitucional de defensa, de la parte que resulte perjudicada.

• Que los peritos no excedan los límites de su encargo

Para que la "peritación" cumpla el requisito de su contradicción, que en el parágrafo anterior examinamos, es indispensable que el dictamen se limite a los puntos que han sido planteados a los peritos y a las aclaraciones o adiciones que posteriormente se les sometan, comprendiendo en aquéllos y éstas las cuestiones que los peritos consideren como sus antecedentes, causas o fundamentos necesarios. El dictamen sobre puntos distintos carece de eficacia probatoria (algunos autores hablan de nulidad).

Igualmente, el dictamen sobre cuestiones de derecho carece de mérito probatorio, por estar fuera del objeto de esta prueba, aunque por error del juez y de las partes les hayan sido sometidas a su consideración.

• Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen

Este caso es similar a cuando se declara probada una objeción por error grave, dolo, cohecho u otra causa contemplada en la ley procesal. La declaración judicial de la falsedad del dictamen es privativa de la justicia penal, porque implica juzgar un delito. Si el juez considera que el dictamen objeto de la investigación penal en curso, puede influir en su decisión, por no existir pruebas suficientes que lo sustituyan, estará en presencia de un caso de prejudicialidad, que lo obligará a suspender el pronunciamiento mientras ese proceso penal se define;[94] pero más práctico sería decretar un nuevo dictamen.

• Que el hecho no sea jurídicamente imposible por existir presunción de derecho o cosa juzgada en contrario

En estos dos casos, el juez no puede poner el hecho como fundamento de su decisión, aunque esté convencido de que existe, en virtud del dictamen.

• Que los peritos no hayan violado la reserva legal o el secreto profesional que ampare a los documentos que sirvieron de base a su dictamen.

En este caso implica la ética de los peritos sobre mantener el secreto profesional, de base para elaborar su informe pericial.

• Valor probatorio del dictamen de los peritos y su apreciación por el juez

Como sucede respecto a los demás medios de prueba, las legislaciones procesales regulan el valor probatorio del dictamen de los peritos, de dos maneras:

• Sujetándolo a una tarifa legal, en la cual se dispone que el dictamen uniforme de dos peritos (o del perito único, si es el caso) hace plena prueba;

• Otorgándole al juez libertad para apreciarlo, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,

En las legislaciones que han actualizado sus Códigos de procedimiento en los últimos treinta años, se reconoce la libertad de crítica del juez, sea en materia penal, civil y de otras jurisdicciones, ejemplos de las cuales son los Códigos Argentinos de procedimiento civil y comercial para la justicia nacional y de las provincias que han adoptado uno similar y algunos de los Códigos anteriores.

La doctrina moderna está de acuerdo en esta libertad, que consideramos indispensable para que el perito no usurpe la función jurisdiccional del juez y para que éste pueda controlar cabalmente si el dictamen cumple o no los requisitos para su existencia, validez y eficacia probatoria. Quienes defienden la libre valoración por el juez de las pruebas en general, obviamente la reclaman para la peritación; quienes estiman que no se trata de un verdadero medio de prueba, sino de un acto auxiliar para ilustrar al juez en materias técnicas, artísticas o científicas, con mayor razón consideran que las conclusiones del dictamen nunca vinculan al juzgador.[95]

Las legislaciones que todavía conservan el obsoleto sistema de la tarifa legal, exigen, sin embargo, en forma expresa o implícita, que el dictamen esté debidamente fundamentado y se rinda con las formalidades procesales, por lo cual esa tarifa que le reconoce el -valor de plena prueba-, no impide que el juez critique el contenido del dictamen y lo rechace si no lo considera conveniente, porque le falte alguno de los requisitos que estudiamos en el punto anterior, o si lo estima nulo.

Resulta absurdo que el juez esté obligado a declarar que un dictamen es plena prueba de un hecho cualquiera, así provenga de dos o más peritos en perfecto acuerdo, si le parece absurdo o siquiera dudoso, carente de razones técnicas o científicas, contrario a la lógica o a las reglas generales de la experiencia o a hechos notorios, reñido con lo expuesto sobre la materia por autores de reconocido prestigio, emanado de personas que no son verdaderos expertos, desprovisto de firmeza y claridad. Esa sujeción servil haría del juez un autómata, lo privaría de su función de fallador y convertiría a los peritos en jueces de la causa, lo cual es inaceptable.

Naturalmente, el rechazo por el juez del dictamen de los peritos, cuando dos de ellos opinen de acuerdo, o del perito único, debe basarse en razones serias que debe explicar, en un análisis crítico tanto de sus fundamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre los mismos hechos, que lo lleve al convencimiento de que, o bien aquéllos no aparecen suficientes o carecen de lógica o son contradictorios entre sí, o bien no existe la relación lógica indispensable entre esos fundamentos y tales conclusiones o éstas contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios u otras pruebas más convincentes o resultan absurdas o increíbles o dudosas por otros motivos.

Si por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, de equidad, que para el caso pueden exigirse, lo mismo que los demás requisitos para su validez y su eficacia y no existen otras pruebas mejores o iguales en contra, por lo cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad, sea que la ley le otorgue absoluta libertad para valorarlo o que lo tenga sometido a una tarifa legal, exactamente como ocurriría si rechazara un conjunto de testimonios o una confesión o unos documentos o indicios, a pesar de que le suministren un completo convencimiento sobre los hechos.

El valor probatorio del dictamen debe ser el mismo, tanto para la relación de hechos observados por los peritos, como para sus conclusiones técnicas o científicas, es decir, sus conceptos o juicios. No existe razón lógica ni jurídica para darle distinto valor a las dos partes del dictamen, porque el perito puede incurrir en error en ambas actividades. La mayoría de los autores modernos están conformes en este concepto.

Es decir, debe existir unidad de criterio para la apreciación del dictamen y esto significa que su valor probatorio es el mismo en ambos aspectos. Por el primero se produce una sustitución de la percepción del juez o de testigos, por la que los peritos realizan en el desempeño de su encargo, que tiene el mismo valor probatorio que esos juicios técnicos, científicos o artísticos, es decir, que depende de las explicaciones o fundamentaciones que los peritos expongan sobre la manera como adquirieron el conocimiento de tales hechos y de su apreciación por el juez. Como muy bien lo dice VIROTTA:[96] "la función de la pericia es unitaria, aunque estructuralmente se deba distinguir la percepción de la valoración del hecho" y "por el aspecto intelectual la observación y la valoración se compenetran, si no se confunden". Consecuencia de lo anterior es que, cuando la ley no exija la prueba de inspección judicial, puede suplirse el examen directo del juez con el dictamen de los peritos, para verificar hechos, como la identidad de un inmueble, sus linderos, los cultivos y edificaciones que allí existan, su explotación económica, etcétera.

Si se producen varios dictámenes con distintos peritos, debe compararlos cuidadosamente, para decidir, en el caso de existir desacuerdos, a cuál le da preferencia, según la calidad de los peritos y de las razones expuestas, teniendo en cuenta si reúnen o no los requisitos para su validez y eficacia que en los puntos anteriores detallamos.

Si en la misma peritación hay desacuerdo, el dictamen del perito que conceptuó en minoría puede servirle al juez para fundamentar el rechazo del concepto de la mayoría, si las razones expuestas por aquél le parecen más convincentes y mejores, entonces lo procedente es decretar un nuevo dictamen, con distintos peritos.

La opinión del perito no obliga a la autoridad judicial; ésta debe pronunciar o fallar según su propia convicción, y hasta lo enunciado creemos que tienen aplicación en el derecho contemporáneo y para toda clase de procesos (penales, contencioso-administrativos, civiles, etc.), inclusive en los sistemas que, contienen la aparente tarifa legal de otorgarle valor de plena prueba al dictamen uniforme de dos peritos, porque siempre debe considerarse implícito el requisito, apreciable por el juez, de que se encuentre debidamente fundamentado. La relación que hagan los peritos de hechos verificados por ellos, puede darle al juez mayor credibilidad que sus opiniones técnicas, porque la razón de su dicho es completa, ya que se trata de verificaciones personales por quienes están especialmente capacitados para ello, pero de todas maneras le corresponde a éste apreciarlas y adoptar la libre decisión de si se considera o no convencido por ella.

CAPITULO III

Análisis de la normativa positivo legal vigente que rige el Derecho Probatorio y el debido proceso

• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, claramente se encuentran establecidas una serie de garantías, para hacer efectiva una justicia efectiva y pronta, donde ningún derecho reconocido constitucionalmente puede ser vulnerado, y de ello se trata el acceso a la justicia, por cuanto esta no deberá ser entendida como negación de otros derechos, como es el caso de las pruebas periciales, para ser tomadas en cuenta dentro de un proceso penal, así se puede inferir del contenido del artículo 13:

Artículo 13.

• I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

• II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados.

• III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.

• IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.

Y esta se encuentra reforzada, por el artículo 14, donde claramente se expone el goce de los derechos en condiciones de igualdad, además de que el Estado garantiza el ejercicio de esos derechos, estableciendo así:

Artículo 14.

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.

De tal manera que para resolver un caso (proceso investigativo) se requiere poder el descubrimiento de una verdad histórica en la actuación de instancias judiciales, lo cual otorgará seguridad, y será procesado acorde a los medios de prueba que esta requiera, y de una respuesta pronta, así lo establece:

Artículo 23.

I. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales.

Artículo 24. Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario.

Y estos a su vez son directamente aplicables para la protección de las garantías que le son inherentes, que en el ámbito penal aun implica una serie de falencias que se tiene que subsanar, así tenemos:

Artículo 109.

I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección.

II. Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley.

De lo que se infiere que si tales derechos son vulnerados, por falta de políticas al no establecer los principios procesales acordes a lo que emana de la Constitución, daría lugar a su resarcimiento:

Artículo 113.

I. La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna.

Y es deber del Estado proteger estos derechos, siendo en su mayoría transgredidos especialmente en procesos penales con inconvenientes tales como, la retardación de justicia, el poco acceso a la información así como escaso asesoramiento por los órganos pertinentes; lo cual no es consecuente con la previsión del artículo 115:

Artículo 115.

I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.