Aplicación del principio de la irretroactividad de la Ley en el nuevo Código Penal nicaragüense (página 3)

Esta exigencia de respetar la dignidad humana, es sustancial en la conformación de todo Estado Democrático y Social de Derecho, que implica

La eliminación por completo de toda degradación, tortura[65]y de la pena de muerte; aunque se aplique con medios menos dolorosos. Debe por ende, enfatizarse en que la comisión de un delito no implica la pérdida de sus derechos y garantías inherentes a cada Nicaragüense como persona, ni muchos menos, el derecho penal debe ser utilizado para imponer alguna ideología partidaria o política determinada o, algo que va en contra de nuestra voluntad. Por tanto, la dignidad del ser humano es un derecho fundamental y/o humano que se vincula a diversos valores jurídicos como la libertad en sentido amplio de la palabra, la igualdad, la seguridad, y se extiende a la aplicación y vigencia de todos los principios limitadores y constitucionales que posee el Estado a través de su poder coercitivo ("ius puniendi"). Es decir, que el Estado, en especial el de Nicaragua, tiene prohibido imponer penas o medidas inhumanas y denigrantes, que se opongan a nuestras garantías constitucionales, en especial las penas corporales. Ya que el espíritu moderno gira en el proceso de Constitucionalización Social de las normas jurídicas y así hacer cumplir lo preceptuado en nuestra Carta Magna, en donde la eficacia etiquetadora y estigmatizante de los antecedentes penales carecen de valor.

El principio de dignidad; vinculado al principio de humanidad y al de proporcionalidad, aparece expresamente[66]e implícitamente[67]reconocido

En nuestra Norma Fundamental. Por lo que, la dignidad del ser humano aparece como límite (formal y material) de la necesidad del Estado en cada una de sus intervenciones. Sin el límite de la necesidad de intervención y del bien jurídico no tendría sentido, ya que tanto la necesidad de la intervención como el bien jurídico se podrían construir exclusivamente en torno al Estado, con la cual se socavarían todos los principios garantías del derecho penal moderno[68]Por tal motivo, el bien jurídico que merece ser tutelado en una actividad del Estado de una forma punitivamente, debe de respetarse y a la vez reconocer los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos.

Derecho a la defensa.[69] Todo imputado o acusado tiene derecho a la defensa material y técnica. Al efecto el Estado, a través de la Dirección de Defensores Públicos, garantiza la asesoría legal de un defensor público a las personas que no tengan capacidad económica para sufragar los gastos de un abogado particular.

Si el acusado no designare abogado defensor le será designado un defensor público o de oficio, con arreglo al procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En la misma forma se procederá en los casos de abandono, revocatoria, muerte, renuncia o excusa del defensor.

Toda autoridad que intervenga en el proceso deberá velar para que el imputado conozca inmediatamente los derechos esenciales que le confiere el ordenamiento jurídico.

Principio de contradicción y defensa

Existe en nuestro sistema penal un principio garantizador básico que, si no se le da cumplimiento, las restantes garantías quedan en letra muerta o dejan de cumplir su función específica; es el derecho intangible que tiene todo ciudadano a defenderse de los cargos que se le realicen en el curso de un proceso penal, cumpliendo un papel particular, por una parte actúa en forma conjunta con las demás garantías y por otra es la garantía que se torna operativa a todas las demás, por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales, la inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tenga una vigencia concreta dentro del proceso penal.

Contradicción: Es un principio adoptado por la Constitución para que el legislador ordinario, en su verdadero destinatario garantice que en el proceso penal todas las partes podrán contribuir a conformar la sentencia que dicte el Juez.

Defensa: Este Derecho fundamental, más que principio, significa en sentido estricto, la posibilidad de las partes que tienen derecho a ser oídas, de conocer todo el material fáctico (actos de investigación), y jurídico (inculpación y exculpación) que pueda favorecerles y perjudicarles por ser de influencia en la sentencia que vaya a dictar el Juez.

El principio de contradicción y defensa puede formularse diciendo que consiste en "la facultad que debe concederse a las partes de ser oídas para que puedan alegar o demostrar sus pretensiones". Responde al aforismo: "Nemo damnandus, nisi auditus, vel vocatus" que significa "nadie puede ser condenado sin ser oído o citado en juicio" o en su más correcta literalidad "nadie puede ser condenado sin habérsele dado la posibilidad de ser oído".

Se trata de un principio íntimamente relacionado con el derecho de defensa, del que constituye su presupuesto, aunque no pueden ser confundidos. Para que las partes puedan debatir con eficacia todas las cuestiones de hecho y de derecho, resulta indispensable que hayan tenido la oportunidad de conocer los materiales que se incorporan en el proceso y, más especialmente, tratándose del acusado, que conozca la acusación que contra él se dirige. Por otra parte, también merece destacarse la denominada vertiente técnica del principio, es decir, la utilidad que la contradicción reporta para garantizar una aplicación más correcta de la ley y salvaguardar la imparcialidad judicial. [70]

Manuel Jaén Vallejo, en la obra Derechos Humanos y Jurisdicción Constitucional, dice respecto al principio de contradicción que aparte de la oralidad y la inmediación, inherente al derecho de defensa y por tanto al principio de "igualdad de armas", procesales, el principio de contradicción es esencial en la práctica de la prueba, al permitir a la defensa contradecir la prueba de cargo, pudiendo acceder a cualquier prueba y alegar cuanto se considere oportuno al respecto, evidentemente con la legítima finalidad de poder influir sobre la decisión del juez, de forma que se favorezca a sus propios intereses. Garantiza pues, la posibilidad de la defensa de interrogar a los testigos, y demás personas que declaren ante el tribunal.

Cualquier persona por el solo hecho de que se le impute la comisión de un hecho punible, está asistida por el derecho a la defensa en toda su plenitud, derecho que no debe tener limitaciones, solo a partir de una imputación formal, el imputado adquiere el carácter de sujeto procesal y el derecho a la defensa solamente puede ser ejercido por el sujeto procesal en cuanto tal y se velará durante las etapas el ejercicio de defensa siendo claramente constitucional. Teniendo también derecho a la defensa material que es el ejercicio del derecho de defensa por parte del propio imputado.

A este respecto, Manuel Jaén Vallejo, en la ya citada obra, Derechos Humanos y Jurisdicción Constitucional señala que para evitar toda indefensión, las partes contendientes deben poder gozar de la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, es decir, debe facilitarse el necesario enfrentamiento dialectico entre aquellas.[71]

El imputado tiene derecho a acceder a la información así como nunca puede ser obligado a declarar, el imputado deber ser asistido por un defensor, abogado, con su conocimiento de las leyes y del proceso.

El defensor técnico, como asistente del imputado tiene el derecho de participar autónomamente en todos los actos del proceso, su función principal consiste en sugerir elementos de prueba a la administración de justicia o a los fiscales, en participar de los actos donde se produce la prueba y controlar su desarrollo. En aquellos casos en que el imputado no tiene la posibilidad de nombrar un defensor de su confianza o a su propia elección, el estado debe procurárselo, con fundamento en las razones enunciadas, se establece un verdadero servicio público, que consiste en la "defensa de oficio" o "defensa pública". El principio general es que el Juicio no puede resultar "sorpresivo" para el imputado. [72]

El cambio que experimenta Nicaragua del sistema inquisitivo al acusatorio se nota de manera especialmente incisiva en este derecho, pues en verdad en un proceso inquisitivo el acusado no tiene prácticamente derecho de nada, tampoco a defenderse, aunque formalmente aparezca este derecho consagrado en la ley, ya que la acusación se teje de manera secreta en su contra no teniendo obligación las autoridades públicas de persecución, de recoger pruebas exculpatorias cercenando además las posibilidades de actuación real del defensor[73]

Contradicción y Defensa no son exclusivas del inculpado, pues también afectan al Ministerio Público y a la victima que se persone como acusador particular. Por eso, privarles del derecho a ser oídos es causarles indefensión y por tanto estaríamos ante una vulneración muy grave de un derecho individual fundamental.

Lo que ocurre es que sus consecuencias son mucho más trascendentes para quien ocupe el lado pasivo del proceso penal, para el acusado o inculpado el derecho de defensa es su derecho más importante, tanto en su vertiente material, como técnica a cargo de un defensor. (Arto. 4 Código Procesal Penal Nicaragüense) Por ejemplo, en el proceso penal no basta con dar al inculpado o acusado la posibilidad de ser oído, sino que debe ser realmente oído.

En Nicaragua no es posible celebrar un juicio si el acusado no está presente en él. Por eso, el Arto. 282, inc. 1 del Código Procesal Penal Nicaragüense; dispone expresamente que "el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida… del acusado y su defensor", y el Arto. 99 inc 1 del mismo código impide la celebración del juicio en rebeldía, si éste no se ha iniciado aún, (si es posible si el juicio ya ha iniciado), pues en cambio y de acuerdo con el 282 inc. 2 del Código Procesal Penal Nicaragüense, el juicio puede celebrarse válidamente sin la presencia de la victima (o acusador particular). [74]

La inobservancia del principio de contradicción genera indefensión. Desde su estrecho nexo con la contradicción, se examina el derecho a la defensa, con los consecuentes inherentes a aquella "Nemo praesumitur nisi probetur" o "iudex iudicet secundum allegata et probata partium", debiendo destacar que, en sede procesal penal, implica además, otros aspectos que la sobrepasan como el "nemo tenetur edere contra se" o "nemo tentur se ipsum accusare" (nadie está obligado a declarar o a acusarse a sí mismo", etc.

El derecho de defensa tiene, en el enjuiciamiento penal, diversas manifestaciones, exigiendo así un diversificado análisis que abarca los extremos siguientes:

• a. Desde el Punto de vista subjetivo, es predicable a todos los sujetos del proceso, tanto de los acusadores y de los acusados. Su esfera subjetiva surge del análisis del derecho de defensa en el marco de la contradicción, lo que implica, de una parte, que la oportunidad de contradecir o la posibilidad de formular alegaciones y de solicitar la práctica de los medios probatorios que se estimen más aptos para su acredita miento no puede reducirse al acusado y, de otra, que ha de contarse con la posibilidad normativa de compartir el ejercicio de la función pública de acusar con el Ministerio Público, y a todas las personas perjudicadas u ofendidas por el delito (acusador particular( Arto. 51. Inciso 3, 78 y 91 Código Procesal Penal Nicaragüense.

• b. En segundo lugar el derecho de defensa exige en inmediata relación con el anterior, impedir que nadie pueda ser condenado en ausencia, o mejor dicho, que no pueda celebrarse juicio, sin la participación de todos los sujetos, para que de este modo, el órgano jurisdiccional pueda valorar los diversos elementos de cargo deducidos o deducibles por la acusación al igual, contingentemente que los de descargo oponibles por el acusado. Como ya se dijo, en el ordenamiento jurídico nicaragüense, no es admisible la celebración de un juicio, sin la participación del acusado, sin embargo, habiendo sido citado debidamente, su incomparecencia tendrá como resultado, la declaración de rebeldía.

• c. Siendo titulares del derecho de defensa, todos los justiciables, sin embargo, no es un derecho que se imponga en contra de la voluntad del sujeto, al permitírsele la renuncia a la defensa, cuyo máximo exponente se encuentra en la renuncia al proceso. En el proceso penal nicaragüense esta renuncia se encuentra plasmado en la mediación previa y dentro del proceso, y en el acuerdo condicionado o no. [75]

• d. Por otra parte, el derecho de defensa alude al de hacer uso de todos los medios lícitos para desvirtuar la presunción de inocencia y eventualmente, para destruir la acusación, lo que impone la necesidad de tener mayor conocimiento posible de todos los elementos fácticos y jurídicos que integran la imputación. A este tenor resultan relevantes el derecho a ser informado de acusación y el derecho a intérprete.

• e. El derecho a no declarar contra sí mismo, "nemo tenetur edere contra se" o "nemo tenetur se ipsum accusare", tiene como titular exclusivo al imputado o a aquella persona que, a resultas de la declaración, pudiere auto incriminarse. El derecho a guardar silencio o no confesarse culpable, constituye la garantía instrumental del genérico derecho de defensa al que presta cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto contra el que recae o puede recaer la imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable. Este derecho está expresamente recogido en el Arto. 34. Inciso 7 Constitución política Nicaragüense. Que reconoce el derecho de todo procesado a no declarar contra sí mismo, su cónyuge, o compañero en unión de hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni a confesarse culpable. Igual condición se contempla en el Arto. 95. Inciso 12 Código Procesal Penal Nicaragüense, "A abstenerse de declarar y a no reconocerse culpable".

El derecho a la última palabra, reflejado en el Arto. 314 y 332 Código Procesal Penal Nicaragüense, prevé que se lleve a cabo tras la práctica probatoria y la formulación de las alegaciones de todos los sujetos.[76]

PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.[77]

En el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial es el principio en base al cual, en caso de duda hay que decidir a favor del acusado: in dubio pro reo.

En España este principio no tiene aplicación, pues por mucho tiempo ha quedado reducido a una simple regla de interpretación. Así lo afirma la sentencia del tribunal Supremo del 31 de enero de 1983, en la que se afirmaba que el in dubio pro reo es un principio general del derecho, que no constituye un precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele. Según esta línea jurisprudencial, este principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que, por afectar de modo preponderante a la conciencia y apreciación del conjunto probatorio, no podía ser objeto de posterior revisión, punto de vista que hoy está superado por la doctrina jurisprudencial actual.

Contrario al anterior, hay un punto de vista que concibe el principio in dubio pro reo como un concepto bidimensional.

Según Bacigalupo, dicho principio tienen dos dimensiones: una normativa y una fáctica.

La dimensión fáctica hace referencia al estado individual de duda de los jueces y por lo tanto debe quedar fuera de casación.

La dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva -no simple norma interpretativa- que el tribunal debe observar en la aplicación de la ley penal, la infracción del principio in dubio pro reo, si debe dar lugar a la apelación en su caso, porque se deriva del derecho a la presunción de inocencia.

De todos modos, este principio sólo debe referirse y aplicarse en lo que a la fijación de hechos se refiere, exclusivamente a cuestiones de hecho. No se debe utilizar pues, para aclarar cuestiones jurídicas que aparezcan como dudosas, para resolver cuestiones de derecho, con un alcance paralelo al anterior, más bien el principio "in dubio pro libértate" será el aplicable.

En el Código Procesal Penal de Nicaragua está reconocida aquella norma, formando parte de la presunción de inocencia, pero con autonomía propia, cuando el Arto. 2 luego de referirse a la presunción de inocencia añade: "cuando exista duda razonable sobre la culpabilidad del acusado, al dictarse sentencia o veredicto, procederá su absolución.

Puede resultar problemática la cuestión de la eventual revisión (apelación o casación), de la convicción del tribunal de instancia con relación a la certeza asignada a la prueba ante él practicada. Desde luego, si el Juez o Tribunal han tenido dudas y, en consecuencia, no ha podido alcanzar la necesaria convicción en conciencia, no parece que ningún tribunal, en un posterior control a través de alguna de aquellas vías, pueda revisar su decisión. Y lo mismo si sucede lo contrario, esto es, que el tribunal haya quedado convencido respecto del sentido de una prueba que sólo él ha percibido directamente (dimensión fáctica del principio in dubio pro reo).

Ahora bien, el Juez o Tribunal tiene la obligación de absolver si no se ha podido convencer de la culpabilidad del acusado, o, en su caso, la obligación de condenar por la hipótesis más favorable al mismo y desde luego, difícilmente se habrá podido convencer de la culpabilidad del acusado, aunque haya sido condenado, si resulta que las declaraciones testificales solo expresan dudas o sospechas no verificadas[78]En este caso, la vulneración de dicho principio será en consecuencia, el derecho fundamental a la presunción de inocencia.[79]

GARANTÍA JURISDICCIONAL Y DE EJECUCIÓN[80]

No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por los tribunales de justicia competentes, de acuerdo con las leyes procesales.

Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales competentes, de conformidad con la ley y su reglamento.

Interpretación extensiva y aplicación analógica.[81]

Se prohíbe en materia penal la interpretación extensiva y la aplicación analógica para:

a) Crear delitos, faltas, circunstancias agravantes de la responsabilidad, sanciones o medidas de seguridad y consecuencias accesorias no previstas en la ley;

b) Ampliar los límites de las condiciones legales que permitan la aplicación de una sanción, medida de seguridad y consecuencia accesoria;

c) Ampliar los límites de las sanciones, medidas de seguridad y consecuencias accesorias previstas legalmente.

Por el contrario, podrán aplicarse analógicamente los preceptos que favorezcan al reo.

La teoría y la practica admiten de manera general y unánime que una consecuencia del principio de legalidad es la prohibición de la analogía; la analogía suele distinguirse de la interpretación extensiva; mientras esta importa a la aplicación mas amplia de la ley hasta donde lo considere el sentido literal de la misma, se entiende por analogía la aplicación de la ley a un caso similar.[82]

Si bien es cierto que diversos juristas coinciden en que la prohibición analógica de la ley debe de estar siempre presente cuando una nueva ley entra en vigencia, es también notable que si esta nueva norma jurídica favorece al reo esta debe de aplicarse con el fin de encontrar un equilibrio social y jurídico entre el sistema penal y la sociedad en general.

Un amplio consenso de diversos juristas establece que la prohibición de la analogía solo rige cuando se trata de la llamada analogía "in malam partem", es decir, la que resulte extensiva de la punibilidad. La analogía "in bonam partem", por el contrario estaría legitimada en la interpretación de la ley penal. La aplicación de la analogía nunca debe de vulnerar el cumplimiento de la condena de un reo, mas bien debería de favorecerlo para poder ser susceptible de su aplicación. Por tanto una interpretación que extendiera analógicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de la responsabilidad seria inobjetable.

Existen autores que consideran que se vulnera la prohibición analógica cuando el legislador recurre a una tipificación casuística acompañándola de la formula "y casos análogos" y "o casos similares". En tales casos se trata de una cuestión que no se refiere a la aplicación técnica de la ley; si no al cumplimiento por parte del legislador del mandato de descripción precisa y exhaustiva del hecho punible.[83]

CAPÍTULO TERCERO

Aspectos generales de los incidentes

Un incidente es, en derecho, una cuestión accesoria a un procedimiento judicial. Es un litigio accesorio con ocasión de un juicio, que normalmente versa sobre circunstancias de orden procesal[84]

El juez o tribunal de la causa, para poder entrar a resolver el procedimiento principal, deberán ir decidiendo primero todos los incidentes que puedan surgir, y que pueden ser muy variados. Ejemplos de incidentes pueden ser:

• Recusación del juez.

• Impugnación de pruebas.

• Recusación de un testigo.

• Solicitud de aplazamiento de un proceso.

• Etc.

Resolución de incidentes 

Los incidentes se resuelven mediante autos o sentencias, que en este caso reciben el nombre de sentencias interlocutorias, dado que no resuelven el fondo del asunto principal, sino que deciden cuestiones accesorias concretas.

En el caso que nos ocupa en este estudio, los incidentes que se promueven en los juzgados de ejecución de sentencias, deben de resolverse de forma sumaria o sea de manera expedita, dado que la condena es un elemento accesorio del proceso penal y no trastoca el proceso principal o sea la culpabilidad del reo, los incidentes referidos a la aplicación del principio de irretroactividad deben de resolverse ágilmente, sin olvidar claro esta los requisitos, formas y demás características propias de los incidentes de ejecución.

Concepto:

La palabra incidente proviene de latín, incidens, incidentes, que suspende o interrumpe, de cederé, caer una cosa dentro de la otra. En general lo casual, improvisto o fortuito. En concepto peculiar jurídico pertenece al derecho procesal; donde el incidente constituye una cuestión distinta del juicio principal, que se ventila y promueve por separado, sin suspender el proceso principal y cuando lo suspende se le conoce como incidente previo. En consecuencia se entiende la cuestión o contestación que sobreviene entre los litigantes durante el curso de la acción principal[85]

Los incidentes son toda cuestión accesoria al juicio que debe resolver el tribunal.

De manera General los incidentes pueden resolverse de dos maneras:

a). De Plano El tribunal resolverá sin audiencia de la contraparte, y se procederá así cada vez que el incidente no tenga conexión con la pretensión de las partes, o cuando es inoportuno o extemporáneo.

b). Previa Audiencia de las partes En todos los demás casos, es decir, en toda ocasión que el tribunal estime pertinente que deba pronunciarse sobre una situación accesoria.

La doctrina señala que sólo habrá incidente cuando existe audiencia de las partes, en los demás casos será sólo un trámite procesal

Requisitos:

1º Debe existir un proceso principal.

2º Debe suscitarse una cuestión accesoria vinculada a la principal.

3º Que la cuestión accesoria no sea de mero trámite.

4º Se requiere pronunciamiento especial del tribunal.

Características:

Se promueven, tramitan y fallan en el mismo tribunal que conoce la causa principal (principio de extensión). La ley establece una tramitación propia que puede ser general o especial según el tipo de incidente. Se puede suscitar en cualquier tipo de proceso. Se resuelve mediante una sentencia interlocutoria, siempre que establezca derechos permanentes para las partes o sirva de base para la resolución de una sentencia definitiva o interlocutoria, si no tiene este carácter será un simple auto.

Como todas las decisiones del juez, es posible recurrir en apelación e incluso en ocasiones en casación, formándose piezas separadas del procedimiento.

El objetivo de los incidentes es desembarazar la acción principal haciendo más fácil, rápido y eficiente el procedimiento.

En el caso particular de los incidentes promovidos y tramitados en los juzgados de ejecución de sentencias de nuestro país, estos están regulados por el Código Procesal Penal Nicaragüense en los Artos. 404 y siguientes; en donde la tramitación de estos se ceñirá a lo establecido en estos artículos o sea que es una tramitación especial en donde el juez de ejecución deberá de resolver el incidente basado en lo que el juez de juicio oral y público condeno; pudiendo emitir un acto resolutorio que este basado tanto en los considerandos de la sentencia del juez de juicio; como en los elementos y hechos que se presenten durante la ejecución de la pena; que en el mejor de los casos pueden resultar con la ex carcelacion del reo.

Actos susceptibles de incidentes en los juzgados de ejecución:

En cuanto al quantum de la condena que debe cumplirse:

El propio computo o tasación de la condena, según se trate, de pena privativa de libertad, medida de seguridad, pena pecuniaria o de las eventuales consecuencias accesorias de las mismas.

El referido a la unificación de penas, ya sea que estas se produzcan antes del comienzo de la ejecución o durante el desarrollo de la misma.

El de los casos que se presentan por una mala operación, al computar los días de trabajo prestados durante el proceso de ejecución.

En todos estos casos la vía incidental versara básicamente, sobre errores aritméticos, que se pudieron haber cometido en el establecimiento del computo definitivo, pues debe de tenerse en cuenta que ninguna de las penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias acordadas deben de sobrepasar el límite máximo establecido por la legislación por el tipo de sanción aplicada, la pena privativa de libertad[86]

También se puede recurrir incidentalmente contra las disposiciones internas del sistema penitenciario, sobre todo, las que resuelven aplicar normas disciplinarias atingentes al orden regimental. Otra circunstancia que puede dar lugar a la vía incidental, son las que sobrevienen al estado de salud del condenado, la demencia sobrevenida, la adicción o drogodependencia y padecimiento de enfermedades incurables, entre otras.

Incidente de nulidad: en lo relativo a la invalidez de las actuaciones o de algunas providencias, por efecto legal en la forma. Este incidente debe de plantearse en las audiencias orales de manera directa. En esta el tribunal oirá el acto incidentado y resolverá en la misma audiencia. Fuera de la audiencia deberá de plantearse por escrito, solicitando la convocatoria de audiencia pública para resolver el incidente.

LEGITIMADOS PARA INTERPONER INCIDENTES EN LOS JUZGADOS DE EJECUCION DE SENTENCIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA.

Las personas e instituciones legitimadas por ley para interponer incidentes en los juzgados de ejecución de sentencia y vigilancia penitenciaria están estipuladas taxativamente en el Arto. 404 y el Arto. 102 CPP que indican lo siguiente:

Incidentes de ejecución. El Ministerio Público, el acusador particular, el querellante, el condenado o su defensor podrán plantear ante el competente Juez de Ejecución de la pena incidentes relativos a la ejecución, sustitución, modificación o extinción de la pena o de las medidas de seguridad. [87]

Cuando el imputado esté privado de su libertad, cualquier persona de su confianza puede proponer, oralmente o por escrito, ante la autoridad competente la designación del defensor, la que deberá ser comunicada al imputado de inmediato.[88]

Siendo que el proceso de de ejecución no es, ni mucho menos un proceso unilateral llevado a cabo por el juez de ejecución en contra del condenado, si no que se trata de un proceso dinámico, en el que convergen los intereses de la víctima, del condenado, del Ministerio público, de la institución penitenciaria según sea el caso y los intereses de la justicia, representada por el juez de ejecución, es de suma importancia hacer referencia al papel que desarrollan cada una de estas partes en la ejecución.

• La Victima

Intervención de la víctima. De acuerdo con la Constitución Política de la República, la ofendida víctima de delito tiene el derecho a ser tenido como parte en el proceso penal desde su inicio y en todas sus instancias, derecho que está limitado por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común[89]

De acuerdo a la base del Arto 9 de CPP, las victimas tiene derecho de ser tenidas como parte durante todo el proceso penal, esto incluye, tener a las víctimas como partes intervinientes en los incidentes promovidos en los juzgados de ejecución de sentencias; esto se realiza con el objetivo de no afectar a las victimas con las resoluciones posibles; ya que actos resolutorios que se dictan no tomándolas en cuenta, pueden revictimizarlas, haciendo que la justicia no cumpla con un un objetivo tan importante como es el equilibrio jurídico de la sociedad; sin embargo los jueces de ejecución deben de dictar prohibiciones que deben de cumplir los beneficiados con la aplicación del principió de la irretroactividad de la ley, que garanticen la no afectación de las víctimas; prohibiciones que dependerán de las características y comportamiento del beneficiados, pero que no afecten tanto directa como indirectamente a las víctimas[90]

• El Ministerio Publico

Aunque la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOM) no concede expresamente facultades para participación en el proceso de ejecución, se infiere por algunas disposiciones del código procesal penal (Arto 404), que el Ministerio público ha de ser considerado como parte, así como representantes de la o las victimas y la sociedad que tengan que ver con el caso. Debe ser responsabilidad del Ministerio publico velar por el estricto cumplimiento de la sentencia condenatoria obtenida, como representante del interés público y social debe de tener conocimiento y dársele intervención en todas las diligencias de ejecución que se realicen; incluidos los incidentes que busquen o soliciten beneficios retroactivos a favor de un reo, o sea aquellos que como interés legitimo del condenado, pretendan modificar o sustituir la sanción impuesta[91]

• El condenado

En atención al carácter personal, el condenado ocupa un lugar pasivo en el proceso de ejecución; al condenado ha de asistirle un todo momento el derecho a la defensa, en ese sentido este puede remitirse a lo establecido en el Arto. 402 Código Procesal Penal Nicaragüense; "el condenado durante la ejecución de la sentencia podrá ejercer los derechos y las facultades que le otorga la ley, la constitución política, tratados y convenios internacionales que en materia de derechos humanos hayan sido ratificados por Nicaragua, las leyes penales, penitenciarias y reglamentos; pudiendo plantear ante el juez de ejecución las observaciones e incidencias que estime convenientes, puesto que como consecuencias del principio de legalidad; los incidentes versaran sobre lo establecido en la ley y tratados que pretendan beneficios retroactivos[92]

• Autoridades y funcionarios del sistema penitenciario

Otras partes que participan en el proceso de ejecución de sentencia; las constituyen las autoridades y funcionarios del sistema penitenciario. A ellos les corresponde la aplicación del tratamiento penitenciario de aquellas personas que hayan sido condenadas a una pena privativa de libertad; desde el momento en que el condenado ingresa a una institución penitenciaria inicia una relación jurídica que tiene características particulares y que en doctrina y jurisprudencia se le ha dado en llamar "relación especial de sujeción".

De este régimen especial se derivan la asignación de determinados derechos y obligaciones en las partes del proceso ejecutivo para la consecuencia de los fines de la pena (la resocialización). Los internos y su relación con la administración penitenciaria en ningún caso podrán ser sometidos a torturas, malos tratos de palabras o de obra, ni ser objeto de un rigor innecesario en la aplicación de las normas internas. Sin perjuicio de las medidas exigidas para la ordenada vida en prisión, debe garantizarse su derecho a que se preserve su dignidad, así como también su intimidad, el ejercicio de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, al tratamiento penitenciario y a los demás beneficios penitenciarios previstos en la legislación[93]

• Juez de ejecución

Una última parte en la ejecución penal es, como ya se ha adelantado, la autoridad jurisdiccional encargada de vigilar y controlar la ejecución de penas sea en estas privativas de libertad o no; me refiero al juez de ejecución de sentencia y vigilancia penitenciaria. La competencia del juez de ejecución así como sus atribuciones se encuentran expresamente señaladas en el código procesal penal[94]así mientras el juez de sentencia le corresponde la fijación de la pena, el tipo de pena, quantum de la misma y su duración, así como las reglas de las medidas de seguridad que pudieran proceder, al juez de ejecución le corresponde la vigilancia y control efectivo del cumplimiento de lo establecido por el juez de sentencia.

Corresponde entonces, a os jueces de ejecución, entre otras facultades detalladas en el Arto. 407 Código Procesal Penal Nicaragüense; la decisión fundada de mantener, sustituir, modificar o hacer cesar las pena y las medidas de seguridad impuestas, así como las condiciones de su cumplimiento; visitar los centros de reclusión, por lo menos una vez al mes, con el fin de constatar el respeto de los derechos fundamentales y penitenciarios de los internos, y ordenar las medidas correctivas que se estimen convenientes; resolver los incidentes y recursos que ante él se promuevan, aprobar las sanciones de ubicación en celdas de aislamiento, así como dar seguimiento a las penas privativas de libertad, asiendo comparecer si es necesario a los reclusos o los funcionarios del sistema penitenciario nacional.[95]

CONDICIONES ESENCIALES PARA PROMOVER LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL NICARAGÜENSE A FAVOR DE UN PRIVADO DE LIBERTAD EN LOS JUZGADOS DE EJECUCION DE SENTENCIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA.

Para que una persona o institución pueda interponer un incidente en el cual se recurra a los beneficios que otorga la aplicación de la retroactividad de la ley a favor de un condenado o reo; la sentencia debe de estar firme por el juzgado de juicio; e inclusive por el tribunal de apelación correspondiente si este fuese el caso. El incidente debe de fundamentar tanto jurídica como técnicamente el acto recurrido, planteando de manera clara y concisa la fundamentación en la que se asienta su petición, dicha fundamentación deberá de versar solamente sobre artículos, reglamentos, acuerdos, etc. que contengan beneficios retroactivos a favor del indiciado; no debe de versar sobre hechos o datos ya abordados en la competencia del juez de juicio, ya que el juez de ejecución no posee la competencia ni capacidad de declarar culpabilidad o inocencia de un individuo; solo posee las funciones y competencias estipuladas en el Arto. 404 y ss. Del Código Procesal Penal Nicaragüense; por tanto para que un incidente promovido en el juzgado de ejecución de sentencia y vigilancia penitenciaria a favor de una persona condenada en juicio anterior prospere; deberá cumplir con lo siguiente:

Que la sentencia condenatoria este firme: La sentencia debe de estar firme ya sea por el juzgado de juicio o por el tribunal de apelación si lo hubo; para que el juez de ejecución solo le importe lo relacionado a la ejecución, modificación o sustitución de la condena y no hechos o actos que no tengan que ver con su competencia.

De forma previa a cualquier proceso de ejecución debe de constatarse que la sentencia condenatoria, haya quedado firme; es decir, que ya no admite otro recurso (con la salvedad de que el condenado puede hacer uso del recurso extraordinario de revisión; lo que no afecta la ejecución de la condena, excepto cuando el tribunal así lo disponga[96]). Las sentencias absolutorias, en cambio, con excepción de las debidas a inimputabilidad en las que persiste un estado peligroso y que dan lugar a la imposición de medidas de seguridad, no abren el procedimiento de ejecución. A partir de la firmeza de la sentencia, el juez o tribunal ordenará las comunicaciones e inscripciones correspondientes y dispondrá las medidas necesarias para el cumplimiento de sus efectos[97]es a partir de ese momento cuando podemos decir que inicia el proceso de ejecución de la sentencia penal; no en vano nuestro código penal señala la imposibilidad de ejecutar pena alguna si no es "en virtud de sentencia ejecutoriada"[98].

El hecho de que una sentencia haya quedado firme dando lugar al inicio de la ejecución, no es motivo suficiente para afirmar, mas allá del desvanecimiento de la presunción de inocencia que conlleva la obligatoriedad del cumplimiento de la pena impuesta, que el condenado esté privado de los derechos civiles, sociales, económicos y culturales propios de la persona, ya que estos solo pueden restringirse cuando sean incompatibles al cumplimiento de la condena y así lo haya determinado el juez en su sentencia, máxime si se tiene en cuenta que en nuestra legislación las penas tienen un carácter reeducativo de reinserción social[99]y consecuentemente todo aquello que contradiga este principio general puede ser objeto de recurso por la persona afectada[100]

Que el acto recurrido no viole el principio de legalidad. La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esa función suele expresarse en la máxima "nullun crimen, nulla poena sine lege". Es decir que si no existe una ley que lo haya declarado previamente punible, ningún hecho puede merecer una pena en materia de derecho penal.[101]

El principio de legalidad impone sus exigencias no solo al juez que aplica la ley, sino también al parlamento que la dicta. En otras palabras: del principio de legalidad surgen consecuencias tanto para quien ha dictado la ley como para quien deba aplicarla[102]

El principio de legalidad también establece una importante prohibición que es la Retroactividad de la ley en prejuicio del reo. El principio de legalidad prohíbe una aplicación retroactiva. En la práctica esta consecuencia del principio de legalidad conduce a problemas de los límites de la ley penal. Concretamente se discute si las disposiciones referentes a la prescripción están amparadas por la prohibición de la aplicación retroactiva o si queda fuera de esta. En principio la prohibición de la irretroactividad de la ley solo requiere la existencia de una ley previa y su aplicación no solo alcanza a las penas si no también a las medidas de seguridad[103]

De tal manera que al momento de promover un incidente con beneficios retroactivos a favor de un sujeto, este debe estar revestido de legalidad, para que de esta manera el juez de ejecución pueda emitir un acto resolutorio que contenga la esencia de la legalidad de la aplicación del beneficio retroactivo; consecuencia directa de la irretroactividad. Un juez de ejecución no puede violar el principio de legalidad, no puede crear delitos en ley anterior y beneficiar con ley vigente; estaría en todo caso realizando el trabajo de un legislador; que son quienes crean y modifican leyes en Nicaragua; cuando su función principal como todo juez es administrar justicia y ceñirse a las leyes vigentes.

Que la persona o institución que interponga el incidente, este legitimado para hacerlo.

De acuerdo al Arto 362, primer párrafo, del Código Procesal Penal Nicaragüense la legitimación en el proceso penal está dada de la siguiente manera: Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes que se consideren agraviadas y a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. Cuando la ley no distinga, tal derecho corresponderá a todos.

En el proceso de ejecución de sentencia establece de una manera más tacita quienes están legitimados para interponer los incidentes que persigan efectos retroactivos favorables a los reos o condenados; estas personas o instituciones son: El ministerio público, el acusador particular, el querellante, el condenado y el defensor[104]El juez de ejecución está obligado a admitir los incidentes recepcionados provenientes de los legitimados para hacerlo.

Cabe hacer destacar que si entra en vigencia una nueva norma penal durante se esté procesando a un sospechoso o indiciado, esta nueva norma le será aplicada al procesado (incidente previo a la condena); pudiendo el juez de juicio aplicar la nueva norma en todo lo que se refiera al nuevo tipo penal y juzgando las pruebas con el nuevo orden penal.

INCIDENTES QUE PUEDEN PROMOVERSE EN LOS JUZGADOS DE EJECUCION DE SETENCIAS Y VIGILANCIA PENITENCIARIA.

El incidente de rectificación de sentencia; es el incidente por excelencia que debe de promoverse en el juzgado de ejecución de sentencia y vigilancia penitenciaria, para solicitar la aplicación del principio de irretroactividad de la ley. Producto del acto resolutorio fundado que emita el juez de ejecución de manera favorable; se derivaran algunos efectos retroactivos a favor del reo, tanto en el tiempo de ejecución de la pena como en la forma; teniendo en cuenta que la mejor solución para un reo es que el acto resolutorio le sea favorable extinguiendo la pena y ordenando su libertad. Se rectificara sobre la base de la sentencia del juez de juicio.

Sin embargo se pueden promover otros incidentes en el juzgado de ejecución de sentencia; a continuación se detallan los más comunes promovidos por las partes; teniendo en cuenta que el incidente de suspensión de ejecución de pena y el incidente de libertad condicional son considerados como efectos de la aplicación del principio de irretroactividad de la ley; a continuación el detalle:

Incidente de suspensión de ejecución de pena.

Los jueces o tribunales sentenciadores podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad de hasta cinco años mediante resolución motivada; para ello atenderán fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto.

El plazo de suspensión será por un período de prueba de dos a cinco años para las penas privativas de libertad de hasta cinco años, y de tres meses a dos años para las penas leves y se fijará por los jueces o tribunales, previa audiencia a las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena no será extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados.

Los jueces y tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de la pena de prisión impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo[105]

Incidente de libertad condicional.

Se establece la libertad condicional en las penas de prisión que excedan los cinco años, para aquellos sentenciados en quienes concurran las circunstancias siguientes:

Que hayan cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta; que hayan observado buena conducta, y exista, respecto de los mismos, un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido por las autoridades penitenciarias.

El período de prueba para la libertad condicional comprenderá el tiempo que falte para el cumplimiento de la condena, y durante el mismo el condenado estará sujeto a la vigilancia de la autoridad, que obligará al penado a presentarse personalmente de manera periódica.

Si durante el período de prueba el condenado cometiere un nuevo delito o violare los deberes que se le hayan impuesto, se le revocará la libertad condicional y se le hará efectivo el resto de la pena que haya dejado de cumplir[106]

Incidente de enfermedad.

Enfermedad del condenado. Si durante la ejecución de la pena privativa de libertad, el condenado sufre alguna enfermedad que no pueda ser atendida adecuadamente en la cárcel que ponga en grave riesgo su salud o su vida, el juez de ejecución de la pena dispondrá, previo los informes médicos forenses que sean necesarios, la internación del enfermo en un establecimiento adecuado y ordenará las medidas necesarias para evitar la fuga.

Si se trata de alteración psíquica, perturbación o alteración de la percepción del condenado, el Juez de Ejecución, luego de los informes médicos forenses que sean necesarios, dispondrá el traslado a un centro especializado de atención.

Las autoridades del establecimiento penitenciario tendrán iguales facultades, cuando se trate de casos urgentes; pero la medida deberá ser comunicada de inmediato al juez de ejecución, quien podrá confirmarla o revocarla. Estas reglas son aplicables a la prisión preventiva en relación con el tribunal que conozca del proceso, y a las restantes penas en cuanto sean susceptibles de ser suspendidas por enfermedad.

El tiempo de internación se computará a los fines de la pena siempre que el condenado esté privado de libertad[107]

Incidente de ejecución diferida.

Ejecución diferida. El Juez de Ejecución de la pena podrá suspender el cumplimiento de la pena privativa de libertad, en los siguientes casos:

1. Cuando deba cumplirla una mujer en estado de embarazo o con un hijo menor de un año de edad, y,

2. Si el condenado se encuentra gravemente enfermo, o padece de enfermedad crónica grave y la ejecución de la pena pone en peligro su vida, según dictamen médico forense.

Cuando cesen estas condiciones, la sentencia continuará ejecutándose[108]

Incidente de unificación de penas.

Unificación de penas. Cuando se hayan dictado varias sentencias de condena contra una misma persona o cuando después de una condena firme se deba juzgar a la misma persona por otro hecho anterior o posterior a la condena, un solo juez unificará las penas, según corresponda.

La unificación de penas será efectuada por el juez que impuso la última de ellas observando lo dispuesto en la Constitución Política. De su decisión deberá informar a los jueces que impusieron las condenas previas y al Juez de Ejecución competente[109]

Incidente de queja contra las autoridades del sistema penitenciario nacional

Los Jueces de Ejecución ejercerán las siguientes atribuciones:

Resolver, con aplicación del procedimiento previsto para los incidentes de ejecución, las peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecten sus derechos[110]

Este tipo de incidente es promovido por los internos; a menudo lo realizan de manera directa, haciéndole saber al juez de ejecución por cualquier medio que encuentren, su inconformidad para con el trato que se les brinda en el penal, en la mayoría de los casos este incidente no tiene el fundamento adecuado ya que los internos desean recuperar la libertad a costa de cualquier queja o circunstancia que según ellos les beneficiara; por tal motivo el juez de ejecución debe de visitar los penales al menos una vez al mes, constatando de esta manera in situ la veracidad o falsedad de lo expresado por los internos.

La ley 473 de Régimen de vigilancia penitenciaria y ejecución de pena Nicaragüense establece derechos de los internos (privados de libertad); en el Arto 95 de dicha ley los incisos 1,2,3,4 y 5 versan de la siguiente manera:

1. Al respeto de su dignidad en cualquier circunstancia, por lo que las autoridades y funcionarios de

la administración del Sistema Penitenciario Nacional deben mantener una relación de estricto respeto y un trato adecuado; así como a la práctica de la libre expresión de pensamiento, conciencia y credo religioso;

2. A ser asesorado jurídicamente por un profesional del derecho y tener acceso a la justicia y garantía sobre su seguridad personal, así como a recibir de parte de la administración penitenciaria, el cuido y resguardo de su seguridad física, personal, moral, educación y recreación;

3. A tener libre acceso para con su defensor y a comunicarse privadamente con él;

4. A ser asesorado jurídicamente por un profesional del derecho y tener acceso a la justicia y recibir información escrita sobre su situación procesal y penitenciaria;

5. A ser informado para conocer de los reglamentos y las demás disposiciones de carácter general emitidas por las autoridades competentes que regulen la ejecución de las penas[111]

Así también otro Articulo de la Ley de régimen Penitenciario y ejecucion de pena que esta relacionado con el juez de ejecución de sentencias y los derechos de los internos es el Artículo 104 que versa lo siguiente:

Corrección y aplicación de sanciones al interno.

"Los privados de libertad deben ser corregidos disciplinariamente de acuerdo a los casos que se determinen reglamentariamente, debiendo aplicárseles las sanciones que expresamente se detallan en la presente Ley y su Reglamento, estas correcciones las determina el equipo interdisciplinario.

Contra toda medida correctiva o sanción disciplinaria que se aplique a un privado de libertad, cabe el recurso, por parte del interno, ante el juez de ejecución de la pena".

ADMISIBILIDAD DEL INCIDENTE RELATIVO AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL NICARAGÜENSE.

Todo incidente relativo al principio de irretroactividad de la ley, que solicita como beneficio penal la retroactividad de la norma jurídica favorable al reo; es admisible; admisibilidad no significa que el acto resolutorio sea favorable ni mucho menos que se determine el "No ha lugar", simplemente se admite si se realiza de la manera adecuada cumpliendo con lo establecido en el procedimiento penal nicaragüense. Ningún incidente promovido ante un juez de ejecución puede ser rechazado; salvo que este sea promovido por un sujeto que no sea parte del proceso penal, entiéndase; El ministerio público, El acusador particular, El querellante, El condenado o El defensor, como partes actoras del proceso[112]o que verse sobre asuntos no relacionados a condenados o reos.

TRAMITE PARA PROMOVER EL INCIDENTE DE RECTIFICACION DE SENTENCIA EN EL JUZGADO DE EJECUCION DE SENTENCIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA.

Cuando se establecieron las disposiciones transitorias del código penal vigente, el legislador no estableció un nuevo procedimiento para el trámite del incidente de rectificación de sentencia; por tanto los jueces de ejecución de sentencia deben de ceñirse a lo establecido el Arto. 404 del CPP, que a continuación se detalla:

Los Incidentes promovidos en los juzgados de ejecución de sentencia y vigilancia penitenciaria deberán ser resueltos dentro del plazo de cinco días, previa audiencia a los demás intervinientes. Si fuera necesario incorporar elementos de prueba, el Juez de Ejecución, aun de oficio, ordenará una investigación sumaria, después de la cual decidirá.

Los incidentes relativos a la libertad anticipada y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de Ejecución de la pena lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral citando a los testigos y peritos que deben informar durante el debate.

El Juez de Ejecución decidirá por auto fundado. Contra lo resuelto, procede recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal de Apelación en cuya competencia territorial ejerza sus funciones el Juez de Ejecución correspondiente; la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la pena.[113]

Hay que mencionar que la orden de una investigación sumaria, a la que hace referencia este articulo en su primer párrafo; se debe a que la investigación será expedita, por la oralidad y celeridad del proceso.

EFECTOS JURÍDICOS QUE RESULTAN DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL NUEVO CÓDIGO PENAL NICARAGÜENSE.

En principio el efecto jurídico principal que se deriva de una resolución favorable a un incidente que contenga efectos retroactivos favorables al reo o procesado promovido ante juez de ejecución; es la modificación de la pena para con el condenado o en su defecto la aplicación de la nueva norma penal para el procesado. Las nuevas penas pueden ser aplicadas solo si favorecen al reo; estas penas solo serán modificadas solo si las sentencias condenatorias están firmes.[114]