Delitos Sexuales Intrafamiliares

Los delitos sexuales han recibido distintos nombres, en su agrupación conjunta, con el correr del tiempo y con las sociedades que los incorporaron a su legislación represiva. Así, incluidos en los delitos contra las personas en algunos códigos, en nuestro país aparecen con el Código Penal modificado por la ley 25087 como delitos contra la integridad sexual, reemplazando la anterior denominación de delitos contra la honestidad.

En tren de alcanzar alguna conceptualización diré que abarca los actos sexuales o conductas sexuales y las decisiones sexuales contemplados como tipo o figura penal.

Los conceptos que se utiliza son relativos y varían de acuerdo a la concepción social imperante en un momento determinado. Si hoy resulta impensable la esclavitud, en determinada época de la antigüedad era algo normal. Cabe reflexionar entonces, si lo que hoy se acepta como normal mañana lo será. La norma jurídica penal surge del consenso de la sociedad sobre punir determinada conducta. Valga como ejemplo, las recientes reformas producidas en torno a la represión de los delitos ahora denominados en contra de la integridad sexual, que prevé nuevas conductas delictivas, que antes no se encontraban aprehendidas como tales.

Un análisis pormenorizado de los delitos sexuales a la luz de la nueva legislación excede los límites de éste humilde trabajo. Sólo realizaré algunas reflexiones en punto al abuso sexual y desde que ámbitos se puede abordar y brindar alguna solución a la problemática que plantea, sin perjuicio de realizar algunas consideraciones de índole general en orden principalmente a las medidas tutelares a que puede encontrarse sujeto un menor que incurra en algunos de las delitos sexuales contemplados en el código penal. Por último, un somero enfoque, de la víctima de éstos ilícitos.

II. ABUSO SEXUAL. APROXIMACIÓN TERMINOLÓGICA Y CONCEPTUAL.

El abuso sexual ( entendido como omnicomprensivo de cualquier conducta, acto o decisión sexual tipificada por el código penal; esto es, del abuso sexual como toda acción sexual sin consentimiento válido o nulo: arts. 119/124 Estupro o seducción: Arts. 120/124, Corrupción: art. 125. Promover o facilitar la prostitución: arts. 125 bis, 126, 127 bis, 127 ter. Imágenes pornográficas: art. 128. Exhibiciones obscenas: art. 129, etc. ) va más allá que el simple rótulo jurídico que amerite designar por aplicación de las figuras o tipos previstos en el Código Penal, porque trata no sólo el hecho ilícito, sino que además se ocupa de la víctima y trata de que supere en principio, el desorden postraumático del stress (DPTS) y luego de que comprenda que el abuso sexual no es un estigma, reinsertarlo en la actividad habitual. Asimismo se ocupa del tratamiento psicológico y psiquiátrico del agresor en lo que hace a su compulsión sexual.

Aunque si bien la mujer puede (y de hecho lo es) ser sujeto pasivo de ésta acción y hasta aún por vía de hipótesis, se puede llegar a admitir que lo sea un hombre, las víctimas de los delitos sexuales intra familiares, por lo general son los niños. Por lo que, reviste mayor necesidad, conducencia y trascendencia enfocar principalmente el tema del abuso sexual con respecto a éstos últimos.

El abuso sexual ha sido definido como "el contacto físico, deseado o no, entre un menor y su agresor para satisfacción sexual de éste último" o bien como "la utilización del cuerpo del niño que hace el agresor, mediante la seducción, la coacción, el engaño, la fuerza o la violencia, para su disfrute sexual".

El abuso sexual más frecuente es la manipulación de los órganos sexuales de los niños por parte del agresor o el obligar a los niños a que manipulen los órganos sexuales del abusador o sea lo que se conoce comúnmente como maniobras inverecundas. También es común la penetración tanto por vía vaginal, como por vía anal y finalmente se observa el mecanismo de las exhibiciones obscenas. Puede consistir en un solo acto o por el contrario el sometimiento puede durar desde meses a años.

Se le predica a los niños en muchos hogares y en la escuela, que tengan cuidado con los desconocidos, que no reciban obsequios de los mismos, que no suban a vehículos de personas extrañas. Asimismo se le advierte a las chicas que no salgan de noche, que no vuelvan tarde. Se recomienda que se debe aumentar la vigilancia en las calles, que las discotecas y otros lugares de diversión deben comenzar más temprano y no terminar tan tarde, etc. Se les enseña a los niños a protegerse de un estereotípico hombre desconocido, feroz y agazapado en algún recodo oscuro de la calle cuando el problema generalmente ocurre entre las paredes del hogar.

Si leemos las estadísticas que se efectúan sobre el tema, el abusador desconocido es el menos frecuente, generalmente lo es, un integrante de su grupo familiar, un allegado, o bien, un vecino o un amigo de la casa.

En nuestro medio generalmente el abuso sexual se lleva a cabo cuando es intra familiar, en ausencia de la madre que generalmente sale a trabajar, o cuando ésta se encuentra internada o ha debido viajar. Aunque también se conocen supuestos y desgraciadamente, no son escasos, en que se efectúa en presencia de la madre, en la oscuridad de la noche, con su consentimiento expreso (generalmente tácito), en los que el victimario aprovecha la promiscuidad y el hacinamiento en que vive con su familia para lograr su objetivo. Generalmente el agresor actúa bajo los efectos del alcohol, el que actúa como desinhibidor de sus pasiones y bajos instintos. El abuso sexual no es privativo de una clase social, se observa tanto en las clases bajas, como en la media y en la alta. Lo que ocurre, es que los de ésta última se cuidan bien en denunciar tales hechos, asesorados por buenos abogados que pueden pagar. La bestia que el individuo lleva oculta no se muestra en la calle; tan sólo se desata en la intimidad de cuatro paredes. El abusador puede ser el padre, padrastro, los tíos, hermanos, primos, padrinos, hermanastros, el concubino de la hermana, etc. Se dan casos en que el padre abusa de uno o más de los hijos.

El problema que se le presenta a la madre cuando su hija (colocándonos en ésta hipótesis) le revela un abuso sexual en el seno familiar es sumamente complejo, debido a que son muchos los factores que influyen en la determinación de la madre, entre ellos la edad de la víctima, la naturaleza del abuso, la relación entre la víctima y el agresor, la ocurrencia del maltrato físico previo, la enfermedad alcohólica del agresor, la permanencia del agresor en el domicilio, el sustento económico, etc.

Una de las mayores preocupaciones del magistrado cuando envía al niño al examen es saber si quedaron secuelas en el niño y que consecuencias puede acarrearle el atentado. Si es una niña debe descartarse el embarazo; luego debe investigarse si está contagiada con alguna de las enfermedades de transmisión sexual, o del terrible SIDA. Hay que examinar la calidad de la relación que tiene con el abusador, la conducta pre-abuso del agresor, la explicación de la conducta dada por el agresor y la comprensión por parte del niño de la conducta agresiva en aquel momento. A veces el niño, por su corta edad, no comprende en toda su magnitud el alcance de lo sucedido pero es casi seguro de que años más tarde, cuando su desarrollo intelectual lo permita caerá en la cuenta de lo que realmente pasó. Evidentemente el menor que sufre un abuso por regla general modifica su conducta, sus hábitos, de alguna manera su vida, por algún tiempo (depende de cada individuo el lapso mayor o menor) o, tal vez para siempre, no será lo mismo.

En cuanto a los caminos que hay que desandar ante un hecho de éstas características, se presentan distintas opciones previstas por el Código Penal, la ley de Violencia Familiar y la ley de Creación del Juzgado de Menores en la Provincia de Jujuy.

III. EL ABUSO SEXUAL Y EL CÓDIGO PENAL

FACULTAD DE INSTAR.

El artículo 72 inc. 1º) del Código Penal, en su nueva redacción conforme la reforma introducida por la ley 25087 dispone como acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los delitos de violación, estupro, rapto y abuso sexual, cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones gravísimas.

Las acciones dependientes de instancia privada son acciones penales de naturaleza pública, porque el titular de su ejercicio es un funcionario público y su ejercicio atiende al resguardo de un interés público, pero que difieren de las acciones públicas iniciables de oficio porque su iniciación por el órgano público (el Ministerio Público) está supeditada a la denuncia del delito por el ofendido o a su acusación contra el supuesto responsable de la ofensa o, siendo éste incapaz por menor de edad, por denuncia o acusación de su tutor, guardador o representante legal. Al respecto, se ha sostenido que: "Promovida la acción penal en los delitos de instancia privada la causa tramita como los de acción pública, careciendo de todo efecto la renuncia posterior de la damnificada" (Cám. Nac. Crim. y Corr. Sala VII, 30 de noviembre 1989, Bol. Jurisp. Cám. Nac. Nac. Crim. y Corr., 1989, nº 4, p. 239)

Para que exista una instancia en los términos del art. 72 no es necesario que el acto, escrito o verbal, llene las exigencias que a los fines del procedimiento penal establecen los códigos procesales locales: basta que la autoridad sea razonablemente informada del probable delito.

La instancia es irretractable por que su formulación ya ha excluido el obstáculo para la persecución pública del delito denunciado, potestad de la que no puede ser despojada la autoridad pública. No pocos desvelos ocasiona muchas veces la voluntad de pretender luego de iniciada la instancia retirar la denuncia. He tenido oportunidad de observar particularmente en los casos en que se encuentran detenidos los progenitores o concubinos acusados de ser autores de delitos sexuales, como las progenitoras de las víctimas fundamentalmente por razones económicas tratan de conseguir por cualquier medio la pronta liberación de quienes generalmente sustentan con su aporte el grupo familiar.

El fundamento de excluir el movimiento judicial de oficio, salvo las excepciones contempladas por la misma ley, atiende al interés en que el "strepitus fori" no agrave, al margen de la voluntad del ofendido o de su representante legal, la lesión a la honestidad de aquel, causada por el delito, incluyéndose también la defensa de la familia. Debe tenerse en cuenta que: "No son los intereses personales del imputado sino los particulares de la víctima los que protege la tutela jurídica de la instancia privada, por lo cual la autoridad policial, en caso de un delito de instancia privada, debe informar a quien pueda promoverla" (Cám. Penal Santa Fe, Sala I, 14 de octubre 1974, Juris del 14 de junio 1977)

En el caso de ser la víctima persona mayor de edad, está legitimada para efectuar la denuncia por sí. En cambio de tratarse de menores de edad, lo estarán sus representantes legales, esto es, sus padres o su tutor, o bien su guardador de hecho. Destacándose que tanto el cargo de tutor como el de guardador son unipersonales. Existen supuestos en que los menores carecen de representantes legales y en tal caso, los habilitados para liberar la instancia son sus guardadores.

Son representantes legales los padres, tutores o curadores (Código Civil art. 57, ley 27711). Esta norma, nos dice que:"Son representantes de los incapaces: 1º) De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de estos, los curadores que se les nombre; 2º) de los menores no emancipados, sus padres o tutores; y por último 3º) de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.

Como se dijera la expresión "representantes legales" alude en primer término a los padres quienes ejercen conjuntamente la patria potestad, esto es, el conjunto de deberes y derechos sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos, y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado C. Civil, artículo 264)

La jurisprudencia sostiene que la expresión "deber" que antecede a "derechos" en el artículo 264 del Código Civil, no importa un mero cambio de palabras respecto del texto anterior, sino una redefinición legislativa para la cabal precisión de la patria potestad "antes están los deberes para cuyo cumplimiento se reconocen los derechos de los padres". Esta autoridad, cuya estructura se define en deberes y derechos, comporta entender que el ser padres es una función. Queda entonces superada, toda idea de primacía o prerrogativa paterna, ya que resulta claro que la institución se establece en interés de los hijos, y no de los padres. Esta lectura de la autoridad paterna como función nos lleva a los fines de la patria potestad. La ley 23264 introduce en el artículo 264, los fines que se establecen respecto de la patria potestad.

La autoridad que se reconoce a los padres comporta fines, es para que se ejerza conforme a tales finalidades. Que, no son otras que la protección y formación integral de los hijos. Ahora bien, esta adjudicación de fines a la patria potestad, conlleva importantes consecuencias. Una de ellas, es que la ley argentina ha consagrado la cláusula de beneficio de los hijos, que impone un modo de ejercer la autoridad de los padres: siempre en interés del hijo. En consecuencia, los actos de los padres que importen el ejercicio de la patria potestad en beneficio de ellos mismos -los progenitores- o de un tercero, podrán ser atacados por una falta de causa, una causa ilícita o una desviación de la función.

Frente a la instancia privada, no es necesario que ambos padres expresen a unísono la voluntad de remover el obstáculo legal, en razón de que la ley presume que los actos realizados por uno de ellos, cuentan con el consentimiento del otro, siempre y cuando no medie separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, en cuyo caso el derecho de instar corresponde al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia del hijo. (C.Civil art. 264 inc 2). Pero como puede ocurrir que por parte de uno de los progenitores, aún conviviendo, medie expresa oposición, ese desacuerdo es resuelto por el juez competente, quien deberá decidir lo que sea más conveniente para el interés del hijo, previa audiencia con los padres, y con la intervención del Ministerio Pupilar.(C. C. art. 264 ter)

Si el hijo es extramatrimonial, el derecho corresponde a ambos padres, si por ellos, el descendiente ha sido reconocido, pero a condición de que medie convivencia. En caso caso contrario, corresponde instar al que tenga la guarda otorgada en forma convencional, judicial o reconocida mediante información sumaria.( C. C. art. 264 inc. 5)

En cuanto al tutor, el art. 377 del Código Civil dispone que:"La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil" y el art. 380 preceptúa que "el tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos de la vida civil". Es decir, que la tutela supone que el menor no esté sujeto a la patria potestad de los padres. Como de desprende de la normativa citada, el tutor tiene facultades de representante del menor. Se debe tener en cuenta la tutela generada en la curatela conforme lo dispone el artículo 480 del Código Civil.

En cuanto a la figura del guardador, como persona capaz de instar la acción en representación del incapaz ofendido, debe entenderse que, es la persona que de hecho tiene el gobierno y el cuidado material y moral del incapaz, cualquiera que sea la circunstancia que haya originado esa situación. No se trata de cuidados necesarios por determinadas razones, sino de cuidado principal sustitutivo del cuidado correspondiente a los padres, sea permanente o transitorio. Desde luego que cuando la guarda es legal, judicial, o con fines de adopción, vale decir que denota la presencia de un guardador de derecho, ése será el representante. Pero como el artículo alude al guardador en sentido amplio, no cabe distinguir entre guardador de hecho y de derecho, ya que el primero es quien, en los hechos, toma a un menor a su cargo. Asimismo, además, de la guarda privada o afectiva existe la guarda derivada del ejercicio de la función pública (vg. art. 144 bis del Código Penal) o de la que se vincula al aspecto de la salud, como el Director de un Hospital Público, o derivada del aspecto tutelar, v. g. el Director del Consejo del Menor. (artículo 4 de la ley 10.903).

La instancia se formula en este caso en cumplimiento de un deber jurídico impuesto por la ley o el reglamento.

En cambio no es necesaria la denuncia y debe actuarse de oficio, cuando el delito fuere cometido en perjuicio de un menor que carezca de representantes legales. En la práctica y para evitar nulidades u otros planteos se solicita al representante del Ministerio Pupilar que formule la denuncia ya sea por ante el Juez o el Fiscal con competencia por turno y materia en el hecho.

También se actúa de oficio, cuando los autores del delito cometido en perjuicio de un menor fueren sus representantes legales, esto es sus padres o su tutor o bien su guardador, que si bien no tiene la representación del menor, cabe afirmar su legitimación, para no dejar inermes a aquellos menores que carecen de representante legal.

La nueva redacción dada al artículo 72 por la reciente reforma contempla que cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de estos y el menor, el Fiscal, podrá actuar de oficio cuando así resulte más conveniente para el interés superior de aquel.

Se critica que sea facultativo en éstos casos la acción del fiscal y se propicia que sea obligatorio. Más pienso, que en éste delicado y complejo tema, no resulta irrazonable dejar sujeta a la actuación del fiscal, a su ponderación de las concretas circunstancias del caso, si resulta conveniente o no liberar la acción teniendo como norte el interés superior del menor.

Este párrafo viene a superar las dificultades que se generan cuando, por ejemplo, aunque uno de los padres (o concubino de la madre) no sea propiamente el autor del delito del que resulta víctima su hijo, existan intereses contrapuestos o diferencias de criterios entre ambos progenitores o entre éste y el guardador de hecho. Por ejemplo, uno de los hijos de unión anterior, del concubino de una mujer, viola a una de las hijas de ésta. Este último no es autor de la violación, pero en ausencia de su concubina, decide no hacer la denuncia para no perjudicar a su propio hijo. En esta hipótesis, sin el agregado final de la norma, parecería que el art. 72 anterior constituía un vallado insalvable para la investigación de ese delito de violación.

En el caso de conflicto entre los padres, se ha sostenido que:"A los fines del art. 72 C.P. en los delitos de instancia privada, es suficiente la denuncia de la madre de la menor damnificada prescindentemente de la voluntad del padre y aún estando éste en ejercicio de la patria potestad" (ST de Misiones en plena, "Da Luz, Roberto", 30/6/60, J.A. 1.960-V-609)

Como puede presentarse la hipótesis de que la víctima del delito tenga simultáneamente representante legal y guardador, no siempre el segundo queda excluido; más aún, puede ocurrir que se encuentre legalmente habilitado para instar. El artículo 72 no fija un orden riguroso de prelación, es más ni siquiera lo tolera. Tanto es así, que la ley menciona en último término a los representantes legales. Corresponderá a uno u otro según tenga de hecho al menor bajo su gobierno y cuidado, tanto material como moral. Se ha dicho que "Ni expresa ni implícitamente establece el art. 72 prioridad alguna entre el "tutor, guardador o representante legal", en razón de ello no desplaza la posibilidad de denunciar por parte del guardador, no obstante encontrarse vigente la patria potestad ejercida por el padre" (Sup. Corte Bs. As., 5 de noviembre 1991, DJBA, 142-1339)

El artículo 132 del Código Penal en su nueva redacción faculta a la víctima de un abuso sexual simple, abuso sexual agravado, violación o rapto, siempre que fuere mayor de 16 años a denunciarlo con el asesoramiento o la representación de una entidad protectora de víctimas, sea oficial o privada sin fines de lucro. Se pone a tono así, con la edad a partir de la cual el menor resulta eventualmente punible.

Ahora bien, no escapa al menos advertido que el problema radicará en determinar si esa representación, podría decirse "institucional", puede funcionar contra la voluntad de quienes están autorizados a instar según 2º párr. del art. 72, específicamente cuando se trata de los representantes designados por la ley. Al respecto, estimo, que, si se tratare de delitos en los cuales se encuentre involucrado uno o los dos padres, ya sea como autor, partícipe, etc., cobrará plena vigencia el mandato legal. En caso de encontrarse involucrado un tercero, deberá consultarse en cada caso, el interés superior del niño. Según coincidiera éste standart jurídico con sus progenitores o la representación institucional predominará una u otra.

En su parte segunda el nuevo artículo 132 expresa:"Si ella (la víctima) fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida: o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quater del Código Penal".

La ley 25087 ha desechado la excusa absolutoria que preveía el anterior texto del art. 132, sin embargo, ha introducido una especie de equivalente, aunque mediante la regulación de la acción Procesal (se entiende que la correspondiente a los delitos enunciados en la primera parte, según lo expresa taxativamente la ley)

La ley habla de propuesta de un "avenimiento" por parte de un menor de más de 16 años ("mayor de 16 años", lo que renovará la polémica sobre el término a-quo).

De la conformación normativa la "propuesta de avenimiento", aunque dirigida al autor (o participes, lo que no dejará de resultar polémico), deberá presentarse al juez, haya o no consentido la contraparte en las condiciones del avenimiento, con lo que, en el segundo caso la propuesta podrá ser comunicada por el juez si en principio la considera viable, ya que nada impide que lo rechace in limine, o procure conciliar a las partes modificando las condiciones propuestas.

La ley no regula el contenido del avenimiento, con lo que, desde luego, no queda excluido el matrimonio de los sujetos del delito (por supuesto cuando ello fuere posible). Lo que será discutible es si será admisible el perdón liso y llano de la víctima, con capacidad para proponer avenimiento o con capacidad para instar por sí (vale decir las opciones de la doctrina pueden ser múltiples).

En cualquier caso, no se trata de una excusa absolutoria propiamente dicha. El juez no está constreñido a aceptar el avenimiento propuesto; puede desecharlo o aceptarlo ameritando las circunstancias taxativamente enunciadas en la ley. Si lo acepta declarará extinguida la acción procesal o suspenderá el juicio a prueba en los término del art. 76, sin perjuicio de las sanciones indicadas en el art. 76 quater.

IV. EL ABUSO SEXUAL

Y LA LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR.

Otra de las vías por la que se puede hacer cesar una situación de abuso sexual nos la proporciona la ley 24417 de "Protección contra la violencia familiar"

Esta nueva ley intenta, no sólo la protección del menor en situación de desamparo, frente a los actos de violencia física o psíquica ejercidos por parte de algún integrante del grupo familiar, sino también está destinada a las demás personas adultas que conforman el hogar, con la posibilidad de excluir al autor del hecho, brindar al imputado y su grupo familiar asistencia médica y psicológica gratuita, favorecer la intervención del Consejo del Menor y la Familia, y de organismos públicos y entidades no gubernamentales dedicados a la prevención de la violencia y asistencia de las víctimas.

Esta ley dispone en su artículo 1º que toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar éstos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de ésta ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.

El artículo 1º de la ley 5107 "De Atención Integral de la Violencia Familiar", sancionada por la Provincia de Jujuy es más explicito al preceptuar:"Se entenderá por acto de violencia familiar todo maltrato a la salud física o psíquica o la violación de los derechos de las personas, sean éstas menores o mayores de edad, incluyendo los actos de abuso sexual, por parte de integrantes de su grupo familiar, ligados por lazos de consanguinidad, de afinidad o por simples relaciones de hecho, aún cuando no cohabiten bajo un mismo techo, como también los actos descriptos ejercidos por los tutores o curadores respecto de sus pupilos".

La ley 24417, es poco clara en la determinación de quienes pueden ser los sujetos denunciantes. Igualmente la ley 5107.

El artículo 13 de ésta última al regular la legitimación para efectuar la denuncia dispone:

"Toda persona que fuese víctima de un acto de violencia familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita, con o sin patrocinio letrado por ante:

a) Los Tribunales competentes establecidos en el artículo anterior;

b) Los Centros de Atención Integral de la Violencia Familiar;

c) Los Defensores de Menores e Incapaces de la Provincia;

d) Los defensores de Pobres y Ausentes de la Provincia; y

e) Los Defensores Regionales.

Los tribunales a que alude el inciso a) son el Tribunal de Familia y los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Ciudad de San Pedro de Jujuy.

Parece que ambas leyes quisieran hacer regir el principio de informalismo que rige en las relaciones de familia al permitir dar a conocer los hechos descriptos en su artículo 1º sin patrocinio letrado. Tal disposición fundada en razones de urgencia es una excepción de carácter taxativo a la disposición del artículo 56 del Código Procesal Civil de la Nación, razón por la cual las siguientes presentaciones deberían ajustarse a dicha norma y sus concordantes.

El artículo 14 de la ley 5107 impone la obligación de denunciar a la propia víctima, a sus representantes legales y a los defensores oficiales, cuando la víctima fuese menor de edad, incapaz, anciano o discapacitado. A su vez el artículo 15 impone también la obligación de denunciar cuando la víctima fuere alguno de los comprendidos en el artículo 14, a los servicios asistenciales sociales, educativos, públicos y privados, los profesionales de la salud y a todo funcionario público que en razón de su labor tomase conocimiento de la ejecución de un acto de violencia familiar. En términos prácticamente similares está redactado el artículo 2º de la ley 24.417.

Llama la atención la nominación tan heterogénea de los obligados ex-lege a denunciar. Evidentemente, el legislador convocó a aquellos que en forma habitual tienen contacto -generalmente a posteriori- con situaciones de violencia familiar y le ha dado entidad jurídica al mandato ético que sostiene la tutela de los más desprotegidos.

Los colegios privados son reacios a denunciar, por lo que se da la paradoja que los hechos acaecidos en estratos sociales de clase baja son los que salen a la luz, habida cuenta que son los que concurren a establecimientos públicos.

Entiendo que sólo se encontrarán obligados a denunciar cuando sepan sobre la situación de violencia y que el grado de certeza sea razón para creer o causa razonable para creer o sospechar. Los obligados a denunciar no investigan el hecho, sino que lo sospechan razonablemente. Al respecto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha señalado:"Sabido es que la ley 24417 ha establecido un procedimiento para el dictado de medidas urgentes de amparo a las víctimas de la violencia familiar, que en modo alguno implica una decisión de mérito que declare a alguien como autor de los hechos que se le atribuyen. Basta la sospecha del maltrato ante la evidencia psíquica o física que presente el maltratado, y la verosimilitud de la denuncia para que el juez pueda ordenar medidas cautelares"(La Ley, 19/9/97).

En principio, el secreto profesional, en términos de violencia familiar, protege sólo al victimario o autor, quien se vería perjudicado ante la revelación de los hechos. Por el contrario, las víctimas, no pueden verse perjudicadas por la revelación que hace el obligado a guardar el secreto -en términos de la situación violenta- ya que dicha revelación no puede perjudicarla, sino todo lo contrario. De ello se sigue que el secreto existe siempre solamente en relación al victimario, pero dado, el interés superior y público que tiende a la protección psicofísica de los incapaces en sentido lato, el obligado a guardar secreto se ve relevado de dicha obligación. Es más se ve obligado a comunicar a la justicia, el caso del cual emerge una situación de riesgo intrafamiliar que involucre a aquellos.

En suma, la ley prevé el relevo del secreto profesional como consecuencia tácita de la obligación de denunciar. Sería conveniente a los fines de evitar dudas, que la ley lo dijera expresamente como lo hace la ley 6518 de la Provincia de Tucumán.

Debe ameritarse que quien cumple con la obligación de denunciar goza de inmunidad e indemnidad civil y penal, salvo que actúe de mala fe. Entonces, quien denuncia en cumplimiento de un deber legal no puede ser demandado por los daños y perjuicios derivados de su denuncia. Así permiten interpretarlo el artículo 1071 del Código Civil en tanto dispone que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto y el artículo 34 inciso 4º del Código Penal que dispone que no es punible el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad, o cargo. Es dable señalar, como los abusadores, los maltratadores por lo general niegan el hecho, apelando a la fantasía infantil, y que esta negativa se da cuando mejor se encuentra económicamente el autor. Esta conducta, constituye una estrategia procesal tendiente a mostrar ante el juez la ofensa por la falsa imputación, otras veces apunta a inhibir la actuación profesional de los mismos denunciantes.

En relación al contenido de las medidas cautelares que el juez puede adoptar en el marco de la ley de la violencia familiar el artículo 4, prevé:

a) ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar.

b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio,

c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor,

d) decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.

Entiendo que las medidas previstas y ejecutables son meramente enunciativas, su inclusión expresa, no excluye la adopción de otras acordes con las circunstancias del caso.

El artículo en estudio no alude expresamente a que éstas son las únicas medidas que puede el juez asumir para aportar un poco de luz al conflicto. Ellas dependerán de los informes, pericias y diagnósticos que realizarán los profesionales de las otras disciplinas, como asistentes sociales, psiquiatras, psicólogos, psicopedagogos, etc.

Aunque debo reconocer que éstas son las medidas posibles dentro de la actual estructura del Poder Judicial y los servicios que tiene el Estado para la víctimas de la violencia familiar y las que comúnmente se toman, que se resumen en definitiva por cortar el vinculo vicioso del abuso apartando a los actores principales del drama familiar, víctima y victimario.

El despacho de las medidas, llevará al juez, al análisis de los requisitos de las medidas cautelares en general, esto es: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Normalmente, en las causas en las que he tenido oportunidad de intervenir por ante el fuero de familia, he advertido que si las partes no acompañan elementos de juicio, es decir, informes sociales, pericias psicológicas, etc. que permitan al juez contar con algún elemento de juicio, éste como medida para mejor proveer, las dispone.

Ahora bien, si los jueces no resuelven de inmediato la exclusión del perpetrador, están autorizando la "sobre victimización" del abusado, excluyendo a la víctima del hogar, del barrio, de los amigos, del colegio, logran que la mujer no regrese al hogar y deambule con sus hijos por la calle de un lugar a otro, buscando la misericordia de algún pariente, o la ayuda solidaria de un tercero, y que la denunciante llegue a arrepentirse de haber dicho basta al abuso.

V. EL ABUSO SEXUAL Y LA LEY 4721/93 de "CREACION DEL JUZGADO DE MENORES"

El art. 5 de la ley 4721/93 al regular la competencia del Juez de Menores, expresa que, entenderá exclusivamente "cuando la salud, seguridad, educación o moralidad de los menores de edad se hallaren comprometidos por actos de inconducta, contravenciones o delitos de sus padres, tutores, guardadores o terceros, por infracción a las disposiciones legales referentes a la instrucción y al trabajo, cuando por razones de orfandad o cualquier otra causa, estuvieren material o moralmente abandonados, o corrieren peligro de estarlo para deparar protección y amparo, procurar educación moral, intelectual al menor y para sancionar en su caso la inconducta de sus padres, tutores, guardadores o terceros conforme a las leyes que rigen en materia de minoridad y las disposiciones de la presente".

Entonces en caso de ser menor de 21 años el afectado (la víctima o sus familiares) puede optar por denunciar el hecho por ante el Juzgado de Menores, por su secretaria Asistencial.

Veamos un ejemplo de como es el mecanismo. El gabinete psicopedagógico de una Escuela, al tomar conocimiento, generalmente por disminución de su rendimiento escolar, de una probable situación de abuso sexual, comunica tal situación de violencia familiar mediante una nota al Juzgado de Menores. Este se avoca al conocimiento de la causa y dispone: un informe socio-ambiental para ver las condiciones en que se desarrolla la vida del menor; fija una audiencia de impresión de visu en la cual se trata de averiguar pormenores del hecho y todo otro dato de interés para la resolución de la causa. En todos los casos, se realiza un estudio físico del menor tendiente a averiguar si existe evidencia física y un estudio psiquiátrico y otro psicológico, que buscan la evidencia psíquica del abuso. Todo con participación del Ministerio Pupilar. Detectada la existencia del ilícito, se trata de apartar a la víctima del abusador. En tal sentido se la trata de ubicar con algún pariente, a los fines de romper el circulo vicioso de abuso.

En caso de no existir pariente alguno que quiera o pueda hacerse cargo del menor existen Sistema Alternativos a la internación dependientes de Minoridad y Familia, es decir, los pequeños hogares, familias que asumen la guarda de los menores por un tiempo, muchas veces años y reciben $ 100 mensual de subsidio. En último término, de hallarse saturadas las plazas en éstos, se produce la institucionalización del menor, en Hogares tales como el Seraprom, que son depósitos de personas, la que por supuesto, se trata de que sea por el menor tiempo posible. En algunos casos se inicia la suspensión o perdida de la patria potestad de los progenitores. En estos momentos tengo a la vista una causa en la cual el padre violó a dos de sus hijos menores. Se dispuso la pérdida de la patria potestad del padre y la suspensión de patria potestad de la madre. El menor todavía deambula, en un pequeño hogar y se está tratando de reubicarlo con un pariente.

Ahora bien, en caso de ser el imputado de un delito sexual intra-familiar un menor de 18 años de edad, se puede igualmente denunciar el hecho por ante el Juzgado de Menores, Secretaria Penal.

En la Provincia de Jujuy si se tratare de un imputado menor de 18 años, resulta competente el Juzgado de Menores, con asiento en San Salvador de Jujuy o en San Pedro de Jujuy. Si fuere mayor de 18 años el Juzgado de Instrucción de turno, con asiento en San Salvador de Jujuy o San Pedro de Jujuy. Si los imputados fueren un mayor y un menor, por ante el Juzgado de Instrucción de turno con jurisdicción en el lugar del hecho con la limitación que, con respecto al menor si llegare la causa a juicio no podrá ser sancionado por el tribunal de juicio (la Sala en Turno de la Cámara en Lo Penal a la fecha del hecho) sino por el Juez de Menores, a quien deberán remitirse las actuaciones inmediatamente de dictado el fallo condenatorio.

Por ello, interesa, analizar qué ocurre, qué medidas se toman, qué diligencias se realizan con un menor que ha incurrido en algún delito de éstas características, v.g. nos coloquemos en la hipótesis de un hermano que abusa sexualmente de su hermana. Ello nos lleva a tratar el tema de las medidas tutelares y algunos aspectos que ellas plantean.

VI. MEDIDAS TUTELARES. CONCEPTO. LINEAMIENTOS

Como punto de partida para aproximarse al concepto de las medidas tutelares y sus lineamientos, resulta del caso hacer referencia y analizar algunas de las prescripciones contenidas en la ley 22278 "Régimen Penal de la Minoridad".

Esta ley en cuanto ha introducido una serie de variantes en lo referente al régimen penal de los menores impone efectuar un análisis acerca de los alcances que cabe asignar al instituto de la "disposición tutelar", el cual, constituye el pivote en torno del cual gira todo el sistema. A partir de ésta ley por primera vez, en la legislación nacional, nos encontramos con un texto normativo que brinda un concepto específico de disposición. Ello importa un hecho significativo en la medida en que permite establecer cuales son las obligaciones y facultades del juez que la ejerce y, como contrapartida, cuales son las limitaciones que se operan en los derechos de los padres.

Para el juez, la "disposición tutelar" significa una obligación adicional a las genéricas que se le imponen en su condición de tal. Ello, en razón de establecer el artículo 3º inc. a) de la ley 22278 que la misma determina la obligada custodia del menor por parte del magistrado para formular su adecuada formación, mediante una protección integral. El juez, no es un mero espectador sino que, por contrario, asume un papel activo, que le impone adoptar todas las medidas a su alcance para procurar esa "adecuada formación", a la que alude el texto legal, y que no es sino el cumplimiento efectivo del patronato, que el Estado ejerce a través de sus jueces.

En lo que se refiere al derecho de los padres, es evidente y así lo declara el artículo 3º inc. b) que la disposición importa una restricción al ejercicio de la patria potestad -o la tutela- que resulta del cumplimiento de las directivas que emanen del juez. De modo que, podemos sostener que la disposición tutelar implica una suerte de ejercicio compartido de la patria potestad, limitado, en lo que a los padres se refiere, al espectro que deja libre el juez en el desempeño de su actividad proteccional. Esta restricción no implica alterar las obligaciones de los padres, situación que deben tener en cuenta los jueces, para que a través de la disposición, los progenitores no encuentren un medio idóneo para liberarse de las responsabilidades que les son propias respecto de sus hijos. Por lo demás, el juez podrá aplicar a los padres las sanciones previstas por el artículo 18 de la ley 10.903, sin perjuicio de disponer, cuando así correspondiere, la pérdida de la patria potestad o la pérdida o suspensión de su ejercicio, o bien de la tutela o guarda, conforme resulta del artículo 7º de la ley 22278.

La disposición tutelar presenta dos momentos perfectamente diferenciados. La disposición provisoria y la definitiva.

La provisoria es el resultado necesario de la aparición ante los estrados judiciales. Debe efectuarse en forma inmediata tanto en lo que concierne a los menores inimputables como aquellos que habrán de ser sometidos a procesos. Respecto de los primeros esa disposición provisoria se efectuará a los fines de la comprobación del delito y para tomar conocimiento directo del menor y sus padres, así como la realización de informes tendientes al estudio de la personalidad de aquel y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentra. Todo ello a efectos de establecer si se dan los supuestos que habrán de justificar el mantenimiento de tal disposición, esto es, el abandono, falta de asistencia material o moral o problemas de conducta. En lo que hace a la disposición provisoria de los menores imputables, cumple una finalidad específica orientada a la aplicación del artículo 4º de la ley 22278, es decir, contribuye a determinar si el menor dispuesto se ha adecuado al tratamiento tutelar al que se lo sometiera y, consecuentemente, si puede o no ser eximido de la imposición de una pena.

De ello puede extraerse que mientras en el caso de los menores inimputables la disposición habrá de extenderse un breve lapso, indispensable para establecer si se impone o no convertir la misma en definitiva, en el caso de los menores que son llevados a proceso tal disposición ha de mantenerse por bastante más tiempo, ya que conforme lo dispone el artículo 4º, el periodo de sometimiento al tratamiento previo al pronunciamiento sobre la necesidad de imponer pena no puede ser inferior a un año -pudiendo prorrogarse hasta la mayoría de edad- debiendo recordarse que dicho tratamiento no es otra cosa que una de las consecuencias de esa disposición provisoria, a no ser que el menor fuere sobreseído o el hecho que se le atribuye no constituya delito, o bien no pueda establecerse una relación de causalidad entre el menor y la conducta que se le atribuye.

Por su parte, la disposición definitiva cumple una finalidad específica, que habrá de imponerse exclusivamente cuando se den los supuestos que la ley establece, y está destinada a brindar asistencia y protección a aquellos menores que se encuentran en situación de peligro o abandono material o moral, cumpliéndose a través de ella el patronato de menores que ejerce el Estado, en este supuesto por intermedio de los jueces.

Un aspecto de suma trascendencia en lo que hace al sistema de disposición tutelar es el referido a la irrelevancia que reviste la comprobación o no del delito a los fines del mantenimiento de la medida tutelar.

Debe diferenciarse la faz procesal referida a la comprobación del hecho delictivo y la relación del menor con éste, de la tuitiva que encuentra su razón de ser en circunstancias distintas y que tiene el único punto de contacto con la primera en el hecho que la aparición del menor ante el juez se produce ante la imputación de un delito. La ley que regula el régimen penal de los menores es de carácter esencialmente proteccional -tuitivo- y sólo en modo eventual se presenta como represiva. El propósito del sistema no está dado por la imposición de una pena, sino que por el contrario, lo que busca es brindar protección, educando y formando al menor de modo tal que al llegar a la edad adulta se encuentre en las mejores condiciones para asumir los diversos roles que ésta le depara. Para ello, se atiende al hecho de que aquel que comparece ante el juez imputado de un delito es un individuo -generalmente adolescente- que no ha completado su maduración y enfrenta, tanto en lo físico como psíquico y social, cambios profundos en su personalidad, que en algunos casos lo llevan a situaciones de inconducta social, que tratados en el momento oportuno permiten su efectiva recuperación y consecuentemente su integración social.

En base a la circunstancia apuntada es que la disposición definitiva será una consecuencia necesaria de la comprobación de que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta; ella responderá a esa finalidad proteccional, en la que el esfuerzo principal de la actividad del juez de menores se orienta a la recuperación del incapaz dentro del contexto social.

Este objetivo es que el que hace que, al momento de resolver sobre el mantenimiento de la disposición, el tribunal deba mirar hacia el futuro del tutelado y, en base a las posibilidades de apoyo exterior -fundamentalmente familiar- detectar si se impone o no tal mantenimiento, que tiene como propósito contribuir a que ese menor llegue a su mayoría de edad en las mejores condiciones, en todos los ordenes.

Todo ello importa establecer si los padres se encuentran en aptitud para continuar solos en la educación de su hijo, o si por el contrario es necesaria la concurrencia del tribunal para el logro de tal objetivo, sea compartiendo con ellos la formación del menor, o bien en forma exclusiva luego de adoptar las medidas establecidas en el artículo 7º de la ley 22278.

Debe insistirse en que la disposición tutelar se opera con absoluta prescindencia de la vinculación entre el hecho ilícito y el menor, teniendo fundamentalmente en cuenta la faz proteccional y respondiendo al ejercicio del patronato que corresponde al Estado, el cual, obviamente, no se refiere exclusivamente a los menores autores del delito sino que abraza también a aquellos que resulten víctimas o aparezcan en cualquier tipo de abandono. Ello en la medida que la razón de ser el instituto no responde a otra razón que a la protección integral del incapaz, que hace que en alguna oportunidad el juez disponga definitivamente de quien resulta absuelto, a la par que, en otras, deje sin efecto la disposición provisoria de quien fue declarado responsable -claro que, en este caso, lo podrá hacer recién cuando ponga fin al proceso-.

Ahora bien, el art. 4º de la ley 22278 con sus modificatorias establece los requisitos para la imposición de pena prevista en el art. 2º), a saber: a) que previamente hubiera sido declarada su responsabilidad penal y civil si correspondiera, conforme a las normas procesales. b) que hubiera cumplido 18 años. c) que hubiera sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.

Cumplidos estos requisitos, si por las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar, y la impresión directa recogida por el juez fuera necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente si fuere innecesario aplicarle sanción lo absolverá, en tal caso podrá prescindir del requisito de que hubiera cumplido los 18 años.

Al respecto, se ha sostenido que al no haber previsto la ley 22278 los criterios determinantes del grado de incidencia entre los requisitos previos exigidos en su art. 4º, la doctrina ha entendido que los mismos tienen que reflejar la peligrosidad delictiva del menor responsable, que ha sustituido en nuestra legislación a la culpabilidad como fundamento de la pena aplicable a los menores.

La necesidad de la pena referida en la precitada norma, corresponde, pues a la contumacia manifestada por el menor durante el lapso que ha permanecido a disposición del juzgado y bajo medidas tutelares tendientes a obtener su evolución favorable. Entender las cosas de distinta manera sancionando, por ejemplo, a un menor que ha mantenido buena conducta durante el período de vigilancia, privilegiando las peculiaridades del ilícito, puede conducir a la supresión lisa y llana del régimen especial creado para los menores en materia penal donde la regla es la eximición de la penalidad y la sanción la eximición a esa misma regla y donde lo que se busca, en definitiva, es lograr el pleno reencauzamiento y recuperación de esos menores. (conf. Cám. Crim. VI, 19-VI-79, en rev. "Doctrina Penal", Ed. Depalma, Bs. As., 1.981, nº 15). Se ha destacado que el principio general de la ley de minoridad es la no punición de quienes delinquen antes de los 18 años de edad, ya que sólo se impondrá sanción cuando una vez cumplido el tratamiento tuitivo resulte "fundadamente necesario", subordinándola a las siguientes pautas:

a) las modalidades del hecho;

b) Los antecedentes del menor;

c) el resultado del tratamiento tutelar;

d) la impresión directa recogida por el juez.

Tales requisitos legales permiten inferir lo siguiente:

a) ningún delito por grave que sea, esta excluido a priori del beneficio que comentamos.

b) ninguna de las pautas mencionadas precedentemente puede considerársela aisladamente.

c) La necesidad estará dada por la peligrosidad delictiva del menor, revelada en su falta de recuperación y de adaptación social, con fuertes indicios de proclividad a la reincidencia, comprobada después de concluida la observación tutelar.

Ello, porque en materia de menores la eventual punición no obedece en absoluto a una razón de justicia ni de retribución; ellas son ajenas a la ley, que ha reemplazado la culpabilidad, como fundamento de la sanción, por la peligrosidad delictiva del incapaz. La posibilidad de condenar es excepcional. Lo contrario importaría erigir el hecho cometido en permanente e incambiable exteriorización de la personalidad del autor, desconociendo la labor de readaptación que cumple durante el período de vigilancia, y sus resultados. Es más aplicando una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo a quien demuestra no necesitarlo ya, arriesga echar por tierra toda la labor de resocialización cumplida, sólo en pro de un hecho históricamente reconstruido, transformando los fines de la pena en meramente retributivos.

Sabido es que el menor que delinque es, por regla general, una víctima del abandono moral y material de las personas encargadas de su educación. Es así un problema predominantemente social, y si a titulo de ausencia de discernimiento el juez exime de pena al menor que ha delinquido y no procura remover las causas que lo llevaron a obrar, queda en pie el problema y con él todas sus consecuencias.

Estos conceptos han ido evolucionando y ganando terreno en la concepción del tratamiento de los menores que han cometido hechos previstos por la ley como delitos, hasta llegar a constituirse un verdadero Derecho Tutelar, que toma en consideración preponderantemente el factor social, sea a través de la educación y personalidad y del propio menor, sea contemplando el medio social y particularmente, familiar en que vive.

Por ello, por perfecta que sea una ley penal dedicada a los menores, nunca dará los frutos esperados si no se la acompaña con los órganos jurisdiccionales especializados en la materia y sometidos a un procedimiento propio. En esa línea de pensamiento cabe sostener que la organización de un Juzgado de Menores debe estar inspirada, en primer lugar, por un espíritu desprovisto de toda idea de represión. Aceptado el principio de que el menor que delinque lo hace por defectos de educación y a influjo de circunstancias ambientales, es menester concluir en que el tratamiento aplicable ha de tener por objeto reeducarlo y proporcionarle el medio de neutralizar la acción de los factores que lo llevaron a delinquir.

VII. LA VICTIMA. UN CONVIDADO DE PIEDRA

Se desarrollan libros, trabajos, Congresos, sobre los imputados de hechos de esta características. Todos se ocupan de uno de los actores, el "delincuente" y se olvidan de la otra parte del drama, la "víctima". Durante décadas, el único protagonista de la escena criminológica fue el delincuente. El interés criminológico por la víctima del delito es muy reciente. La descripción del síndrome de estrés postraumático por la Asociación Psiquiátrica Americana ha amplificado el campo de estudio de la victimología hacia los que deben ser sus objetivos de primer orden: a) La prevención del delito, b) La disminución del número y el tratamiento de las víctimas.

Debe tenerse presente que, desde que el Estado monopoliza para sí el ejercicio de la represión penal, es su deber tratar de compensarles hasta el máximo posible el sufrimiento causado por el delito, es deber del Estado asegurarse de confortarlas moral y materialmente, y evitar en ellas cualquier reacción de escepticismo o de incredulidad en el sistema, y también impedir cualquier reacción de venganza o represalia.

Desde la segunda mitad del siglo XX, se han operado cambios de orientación, en la protección de las víctimas de delitos confiriéndoles a las personas lesionadas por hechos delictuosos nuevos derechos y poderes. Se evidencia entonces una mayor preocupación por los derechos y necesidades del sujeto pasivo, concediéndole un tratamiento nuevo lejos del tradicional rol pasivo que lo dejaba fuera del proceso de reacción, otorgándole a lo sumo una acción civil indemnizatoria, y la consideración de los intereses de la víctima eran expuestos sólo como una cuestión marginal, ya que el eje político criminal estaba orientado exclusivamente hacia el autor.

Esta postura fue fundamentada con la opinión, aún hoy, muy sostenida, de que el proceso penal sirve para imponer la sanción estatal en su interés por las cuestiones privadas, consecuentemente, la víctima fue considerada sólo como la prueba que permitía llegar al autor, la obtención de sus pretensiones se consideró como algo privado de la víctima observándose que en el derecho y en el proceso penal sólo existe una tarea de pacificación entre el Estado y los violadores del derecho, olvidándose de la lesión jurídica de la víctima y la pacificación entre autor y víctima.

La posición jurídica de la víctima del delito en el proceso penal, me llevó a dimensionar acerca de la falta de representatividad en que la misma se encuentra.

Durante largo tiempo, el derecho procesal penal sólo le reservó al ofendido un papel secundario, el de informante, llegando a manifestarse como una "expropiación" de los derechos del ofendido.

Las recomendaciones de la más moderna doctrina, tienden al mejoramiento de su posición en el procedimiento penal, admitiéndole la posibilidad de conocer y controlar la clausura del procedimiento, el correcto ejercicio de los deberes de persecución penal por parte del Ministerio Público, y además la creación de ciertos mecanismos que suspendan el procedimiento en los delitos leves o medianos, privilegiando la reparación antes que la reacción penal.

La discusión victimológica ha encontrado sus primeros resultados en las leyes de protección de la víctima, en el año 1.982 en los EE.UU., en la República Federal de Alemania en el año 1.987, Recomendaciones del Consejo de Ministros del Consejo de Europa y en una Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas del año 1.986.

La ley americana para la "Protección de víctimas de delitos y de testigos del hecho", de 1.982 ha mejorado sustancialmente la posición judicial de la víctima en el proceso penal. Entre sus medidas obliga a los fiscales que introduzcan en los informes de la investigación sumarial que remiten a los juzgados, el llamado Victim Impact Statement, en el que se consigna el hecho punible y sus consecuencias desde el punto de vista de la víctima. Mediante la introducción obligatoria de éste informe se impide que, los tribunales, como era frecuente, procesen al acusado sin haber visto u oído jamás algo referente a la víctima.

La ley alemana del año 1.987, también denominada de "Protección de la Víctima", otorga derechos a la misma a participar del proceso en dos calidades diferentes:

1) Autorizando a deducir acusación particular a aquellos lesionados en bienes jurídicos especialmente personales, les otorga tomar parte en el proceso penal junto al fiscal como acusadores adicionales, rige para quienes han sido víctimas de violación, secuestro, tentativa de homicidio.

2) víctimas no autorizadas como acusadores adicionales pero se les otorga el derecho a tomar conocimiento de las actuaciones con asistencia letrada, lo que le permite defenderse de los excesos del tribunal o del defensor del acusado.

La ampliación de las autorizaciones de participación en el proceso penal, es un hecho positivo, ya que brinda la posibilidad de defenderse activamente de las estrategias de contraacusación esgrimidas por la defensa.

En el año 1.985, el Consejo de Ministros del Consejo de Europa aprobó las recomendaciones para el mejoramiento de la situación jurídica de las víctimas en el derecho y en el proceso penal, adoptándose por las Estados miembros las siguientes medidas: Asegurar el trato de la víctima en sede policial de tal modo que no sufra ningún daño psíquico adicional, que la Fiscalía debe observar al formalizar la acusación contra el autor si éste ha cumplido con sus obligaciones de reparación respecto de la víctima, que en el interrogatorio no sean lesionados los derechos y el honor de las víctimas. Estas recomendaciones tratan de evitar una victimización secundaria, es decir, el daño psíquico adicional que le podría causar la justicia. Igualmente se recomienda que, el tribunal penal debe disponer la reparación de daño del autor como sanción propia e independiente, que la información pública sobre el proceso penal tendrá lugar preservando la esfera privada de la víctima, guardando en secreto su identidad. Por último, la previsión de medidas adecuadas para la protección de la víctima y su familia de posibles actos de venganza por parte del autor o sus allegados.

Las Naciones Unidas señalan en sus normas relativas al tema, que debe tratarse a las víctimas con comprensión y respeto por su dignidad humana. Recomiendan además que deben recibir asistencia y apoyo material, médico, psicológico, jurídico y social por medio del gobierno, voluntarios, comunitarios.

Estas recomendaciones tienen su fundamento en la necesidad de satisfacer al ofendido con mecanismos actuales que escapan a la "justicia" entendida en los términos tradicionales. Así la víctima de un delito, ante quien falló el sistema de seguridad de un Estado porque no pudo protegerlo, se verá apoyada, si se le brinda, amén del procedimiento penal, una ayuda a su situación por medio de asistencia interdisciplinaria que le permitirá sobrellevar y asumir, el daño que se le ha causado.

En el proceso penal que sigue al conocimiento de un hecho punible y donde la víctima sea un menor de edad, se deberá tener muy en cuenta el respeto por su persona y la debida atención que merece su vulnerabilidad psicológica, atento la edad que presenta. Todos los menores requieren una atención especial, atento sus características personales. Conlleva esto, una actitud de parte del Estado, de protección integral especializada de su vida y persona.

Estos principios fueron reafirmados en casi todos los Congresos y Convenciones Internacionales, entre ellos, la Convención de los Derechos del Niño. Se deduce de ésta afirmación, lo imprescindible que resulta la asistencia personalizada del menor que resultare víctima de un delito.

La victimología ha ayudado a profundizar el conocimiento de la incidencia del delito y de los hechos catastróficos en la vida de las personas afectadas. A su vez, al avanzar en el estudio de los factores de riesgo y de los factores de vulnerabilidad, ha echado luz sobre aspectos trascendentes que inciden en la victimogénesis y que importan a la hora de establecer políticas y acciones preventivas y asistenciales relativas a la víctima.

Se distingue la víctima directa, es decir, aquella que sufre en sentido estricto la ofensa del hecho tipificado como delito, de la víctima indirecta, o víctima en sentido más amplio, que es aquella persona que, sin participar expresamente en los hechos que se enjuician, es victimizada debido al sufrimiento, el menoscabo e incluso la muerte de la primera y en su caso por la propia contemplación de la victimización primaria.

El hecho intencional ocasiona un trauma mayor. En los estudios victimológicos se ha acreditado que el hecho de que la fuente de la lesión a la víctima sea un ser humano que actúa intencionalmente, y un objeto inanimado o un accidente de la naturaleza o del hombre, es una cuestión central en el trauma que el hecho ocasiona. Al respecto, los delitos involucrados en la violencia familiar más frecuentemente son los que causan del mayor daño intra psíquico. Más todavía cuando el delito proviene de quien la víctima menos lo espera: el cónyuge, la madre, el padre, el abuelo, etc.

En otro aspecto, la primariedad o secundariedad de la victimización dependen de la fuente victimizante. La ofensa desencadenada por el propio hecho delictivo conduce a una victimización primaria. La víctima secundaria nace fundamentalmente de la necesaria intersección entre un sujeto y el complejo aparato jurídico-penal del Estado, pero también por el mal funcionamiento de otros servicios sociales.

La existencia a su vez de factores de riesgo, que predisponen a una persona a convertirla en víctima, añade información útil a la hora de crear programas y acciones encaminadas a prevenir nuevos hechos. Si bien cualquiera puede ser víctima de un determinado hecho, mediante estudios epidemiológicos diversos se han identificado factores de riesgo de victimización que permiten hablar de víctimas potenciales o de alto riesgo. Factores biológicos como la raza, la edad, el sexo y la discapacidad tienen importancia en éste aspecto: niños, ancianos, mujeres y discapacitados son universalmente considerados grupos de riesgo en nuestras sociedades actuales.

Otro aspecto aportado por la victimología es de la vulnerabilidad de la víctima. En victimología los factores de vulnerabilidad adquieren un poder determinante, comportándose como moduladores entre el hecho criminal y el daño psíquico, físico o socioeconómico según el caso. Estos factores entran en escena una vez producida la ofensa, suscitando la aparición de secuelas o trastornos, y amplificando los efectos del hecho criminal. Son factores de vulnerabilidad, los derivados de factores biológicos: las edades críticas, el sexo femenino, la discapacidad mental o física, etc.; los derivados de factores biográficos: como la temprana pérdida o separación de la madre, una historia de abuso sexual infantil u otra victimización previa; antecedentes psiquiátricos familiares, historia de inestabilidad familiar, separación o divorcio de los padres, etc. y los relativos a los recursos sociales: la pobreza y la marginalidad económica, el desempleo, escaso número de roles sociales, carencia de un sistema de redes sociales amplia y ausencia de habilidad social.

Al hecho delictivo pueden seguirle complicaciones que alteren por completo el plan de vida de la persona, que generen infinidad de problemas, no sólo psicológicos y sociales. El grupo de concausas contemporáneas y subsiguientes a la victimización se encadenan, complicándola, y pueden llevar a la víctima a un estado de victimización sin solución de continuidad.

La victimización supone una violencia que lamentablemente se ha vuelto algo natural por lo cotidiano y obvio. Esta forma de actuar que desconoce a la persona ofendida, tratándola como expediente con número y año y no como ser humano, es la mayor fuente de victimización.

El tratamiento de una mayor equiparación entre la situación del autor y la víctima en el proceso penal está aún en pleno desarrollo. Sin embargo, una actitud comprensiva de la víctima, la comprensión de su situación de profunda conmoción, de su realidad social, de sus miedos y temores futuros, representa un fortalecimiento de la trama de prevención delictiva que tiene como resultado la disminución de la impunidad del delito. De ahí, la necesidad de proseguir con empeño y valor su estudio.

En la Provincia de Jujuy, el artículo 43 de la ley 4721/93 contempla que en caso de que las víctimas de delitos sean menores, el juez competente (el juzgado de instrucción, en tanto alude a los imputados mayores de edad) remitirá al Juzgado de Menores la información respectiva, para la asistencia y protección del menor. Agregando, que lo que disponga el Juez de Menores, se efectuará a través de la Secretaria Asistencial.

VIII. COLOFÓN

Es decir, que ante la producción de un hecho de abuso sexual, se puede recurrir ante el Juzgado de Menores, en sus dos secretarias, la Penal y la Asistencial, el Tribunal de Familia y por ante la Justicia Penal.

Estos son los caminos que se deben desandar en la Provincia de Jujuy, para lograr de algún modo solución a la problemática que plantea el abuso sexual.

Evidentemente las falencias estructurales, la falta de proyectos, la carencia de políticas claras sobre la minoridad y la familia en general, los disímiles criterios judiciales, entre otros motivos, conspiran en contra de un adecuado tratamiento de todos los aspectos que involucra la delicada temática del abuso sexual.

Ello no obstante, los instrumentos que se han reseñado, resultan al menos, un buen punto de partida para encararla en espera de una sociedad que implemente de una buena vez planes de gobierno y políticas de estado que protejan adecuadamente a los sectores más débiles de la sociedad. De no ser así, todo lo que se diga en los Congresos Nacionales, Internacionales, en los instrumentos firmados por las Naciones, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, serán meras declamaciones teóricas, vacías de contenido.

Ricardo Alberto GRISETTI

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