Función Social del Derecho

Introducción

El concepto de las funciones el derecho y en especial el de "Función Social del Derecho", tiene gran importancia para cualquier teoría del derecho que intente una explicación general de la naturaleza del derecho.

Al igual que muchos otros conceptos teorico-juridicos, el de las funciones del derecho es relevante también para muchas otras disciplinas relacionadas con el derecho. En el caso que nos ocupa, surgen como preponderantes los aportes de la Sociología Jurídica para el esclarecimiento de este concepto. No obstante, también es muy relevante el concepto en estudio para las consideraciones de los abogados, jueces y funcionarios que se enfrentan a problemas sobre la interpretación y aplicación correcta de normas jurídicas, para los politólogos que desean explicar la interacción del derecho con otras instituciones sociales o con el poder político; etc.

Sin embargo, a pesar de tener tamaña importancia, no es un tema que sea desarrollado y precisado como otros en las facultades de Ciencias Jurídicas o en los manuales de texto. Es más, en la misma doctrina existen corrientes completas que designan a "Función del Derecho" como una cosa y las demás como otra. Y luego esto se complica aun más al agregarle el concepto de "Social" a esas funciones.

EN este trabajo el lector podrá encontrar en el primer capítulo una explicación sistemática y breve sobre los conceptos que se entremezclan para dar como resultado el de "Función Social del Derecho".

EN el capitulo segundo, una vez precisado debidamente el concepto del fenómeno jurídico en estudio, se procederá a diseccionar y examinar en detalle las diferentes esferas de su composición, y allí poder apreciar con mayor claridad en qué consiste la "Función Social del Derecho".

Finalmente, se expondrán las conclusiones del equipo elaborador y se citaran las fuentes bibliográficas consultadas.

Esperando que el presente trabajo cumpla con las expectativas, dejamos en manos del lector su lectura y examen.

Gracias.

CAPITULO UNO:

Función social, función del Derecho y función social del Derecho

Reseña:

En este trabajo se ha optado por iniciar el análisis desde las bases conceptuales, para ir delimitando el objeto de estudio. Partiendo de esta premisa, empezamos por indagar sobre los siguientes conceptos.

• FUNCIÓN SOCIAL:

Existen numerosas maneras de entender los términos "Función" y "Social", ya sea desde el punto de vista político, religioso, lingüístico, matemático, sociológico, etc. y de acuerdo a cual sea la acepción que se tome y se mezcle con los elementos de concepto jurídico, podrá salir una nueva interpretación de esa palabra pero aplicada al derecho.

A los efectos de este trabajo, entenderemos por "función" (etimológicamente proviene del latín functio, funcionis, y significa ejecución, ejercicio de una facultad): "el propósito o tarea que se le atribuye a una cosa". En cambio, por el término "Social", hacemos referencia a "sociedad", entendida como "conjunto de individuos que se interrelacionan entre sí".

Antes de hablar de las "funciones sociales del derecho", tema que será abordado en capítulos posteriores, habría que plantearse como cuestionamiento de base "que se entiende por función social".

En principio nos encontramos con uno de esos conceptos ambiguos en los que se produce una divergencia entre el sentido teleológico del mismo y su traducción y concreción en la realidad social. Creo que ordenando la considerable literaturas existente, en la que no faltan los trasvases de conceptos biológicos a las ciencias sociales, cabria distinguir varios criterios sobre la definición del concepto social de función.

Una primera clasificación es la de funciones reales y funciones ideales, según el plano ontológico. Las primeras son aquellas que realmente desarrolla el derecho en la sociedad, verificables en el análisis descriptivo. Las segundas son las que se pretende que el derecho realmente desarrolle, que no tienen por qué coincidir con las primeras.

Una segunda distinción es la de funciones y fines; y, funciones y medios, según que se trate de investigar los fines o valores del derecho, o bien los instrumentos de que se vale para realizar tales fines. Una tercera distinción es la de funciones subjetivas y funciones objetivas, según que se investiguen las pretensiones del legislador en el momento de promulgar las normas, o de precisar que funciones desarrollan objetivo y ostensiblemente las normas en la sociedad con independencia de las intenciones del legislador.

Uno cuarto deslinde, avanzado por Robert Merton y ampliamente desarrollado en la investigación social, es el de la dicotomía funciones expresa y funciones latentes, según que haya que establecer las funciones que claramente aparecen en las normas de derecho y que son perfectamente compresiblemente por los sujetos sociales, o las que en un segundo plano y no directamente advertibles ejecutan dichas normas con una incidencia que es algunos casos son comparables o superiores a las funciones expresas.

Este elenco de funciones se complica y entrelazan entre sí, siendo además desigualmente interpretables. Ahora bien, para precisar que entendemos por "Función Social", utilizaremos la concepción del término que se utiliza en Sociología, para la cual la sociedad o el cuerpo social se asimila a un organismo vivo, donde cada individuo es una pieza que se engrana y se interrelaciona con las demás, y donde cada cual cumple un papel dentro de la totalidad del sistema, es decir, la sociedad. Los roles, asumidos o asignados según estatus, edad o sexo, y enmarcados dentro de un grupo en un contexto cultural específico, vienen a determinar el tipo de función que le puede ser exigida o que se puede esperar de un individuo. Una mujer puede ser madre, esposa, hija, empleada, líder de su equipo de trabajo y sostén de hogar, todo al mismo tiempo, lo cual la obliga a actuar según la función que esté desempeñando en cada caso.

Lo mismo acontece con las instituciones, por ejemplo, el matrimonio tuvo desde sus orígenes la función de la procreación y protección de los hijos, para luego ser estos protectores de los padres, el ejército sirve para proteger los límites externos del estado, la religión sirve como moderadora del culto supraterrenal, etc.

Entonces, función social sería el propósito o tarea que cumple un individuo, institución o entidad dentro de la sociedad.

• FUNCIÓN DEL DERECHO Y FINALIDAD DEL DERECHO

Tomando un concepto integral, podemos decir que el derecho es "el sistema de normas coercibles que rigen toda la conducta humana en interferencia intersubjetiva, para realizar en dichas conductas determinados valores propios del derecho. A tal fin, las normas aludidas prescriben qué conductas son ilícitas (un grupo limitado), reconociendo implícitamente como lícitas a todas las demás (que son infinitas), y disponiendo respecto de algunas conductas lícitas —pocas o muchas— cuáles son y cómo deben hacerse, prescribiendo además para las transgresiones a los deberes jurídicos antedichos, las sanciones que deberán aplicarse a los responsables de las mencionadas transgresiones".[1]

Este "fenómeno" denominado "derecho" trata sobre un conjunto de normas de conducta humanas en interferencia intersubjetiva. Es decir, el derecho en su propia esencia trae aparejada la cualidad de ser una institución "social", pues trata sobre individuos o personas que se relacionan, convirtiéndose en normas que guían esas relaciones.

Ya sabemos que es el derecho, mas ahora corresponde precisar su "Función", si es que la tiene. Sin embargo, esto no es tan sencillo pues como indicamos en la introducción muy pocos tratadistas han escrito en forma sencilla sobre ello, o por lo menos en forma directa.

Cuando decimos que es función del derecho la resolución conflictos oficiales interpretamos el concepto de función en su acepción de medio; cuando decimos, por otro lado, que es una función del derecho la estabilidad de las relaciones sociales, lo interpretamos en su acepción de fin. Es frecuente ver que un sociólogo acoge varias dimensiones del concepto de función en su definición.

Si acudiéramos al hombre de la calle para que nos diera una respuesta de cuáles son, a su parecer, las funciones que desarrolla el derecho en la sociedad, quizás no entendería bien la pregunta, pero nos contestaría muy probablemente que el derecho funciona para que exista una organización en la sociedad, para controlar a las personas, para resolver los conflictos y para hacer justicia. Tal vez esta sería una respuesta muy cercana a la que daría un sociólogo del derecho o un jurista.

En muchas obras encontramos que "Función" del derecho es equiparada a "fin" del derecho, dándole el termino de "función teleológica" o "Finalidad funcional". No obstante, consideramos que "Finalidad" no es sinónimo de "Funcionalidad", lo cual quedará explicado en las líneas siguientes.

En términos generales, el "fin" de algo es aquello para lo cual existe, o en otras palabras, su razón de ser. Ahora bien, siendo el derecho (según queda explicado) una norma obligatoria de convivencia, se dice comúnmente que tiene también una finalidad que se busca alcanzar aplicándolo.

Según la concepción más generalizada, el fin del derecho es la "justicia", vale decir que el fin o ideal supremo al que debe orientarse el derecho, es la vigencia plena y auténtica de la justicia en la convivencia humana.

Entonces ¿Qué hace el derecho para lograr ese fin en la sociedad? Pues se convierte en "regulador de la convivencia humana en sociedad". Su naturaleza lo dota de las cualidades para tener esta función, como lo es la capacidad de coercibilidad de las normas jurídicas, las cuales son, entre todas las demás normas sociales, las únicas cuya naturaleza posee la facultad de exigir su cumplimiento por la fuerza.

Para finalizar este título: el derecho es un conjunto de normas coercibles que regulan la convivencia humana, su función es la de moderar u ordenador de las relaciones entre sujetos en la sociedad y su finalidad es la justicia social.

• FUNCIÓN DEL DERECHO: REGULADOR DE LAS RELACIONES SOCIALES.

La concepción funcional del derecho ha supuesto un enriquecimiento de la tradicional visión estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derecho como elemento de una estructura social estable. Preguntarse por las funciones del derecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos que se valen de él y ver qué fines persigue o qué sentido tuvo su promulgación en la mente del legislador.

Esta visión funcional del derecho vino de la mano de los sociólogos del derecho, contribuyendo a ellos los primeros protagonistas de la revuelta contra el formalismo, gestada en el transito del siglo XIX al XX.

La experiencia histórica muestra de modo inequívoco la extrema vulnerabilidad de las sociedades políticas, y la poca duración de las ideologías, los líderes y las clases dirigentes. El derecho como orden y regulador, frente al abismo insondable del caos y las violencias desatadas, pretende sentar los principios materiales y formales para conseguir la paz y la estabilidad y permanencia de un sistema social y político constituido.

La función del derecho como ordenador o regulador implica defender la vida, la libertad y la propiedad de las personas.

El derecho romano (y esta concepción predomina en el derecho común), se presenta a sí mismo como titular del monopolio de la violencia. El derecho asume la carga de castigar al culpable de un delito (el fin de la justicia privada), y dar a cada uno lo suyo (para evitar el ejercicio violento del propio derecho). La instauración de una justicia pública significa la entrega del delincuente para evitar la venganza privada (manus inectio), o la entrega de la cosa a su dueño para evitar la necesidad de recuperarla con violencia (sacramentum in rem). Y modernamente se concibe también el derecho como la garantía de la libertad.

La teoría del Estado cada vez más elaborada y compleja, hace algo más que garantizar un orden, edifica un ordenamiento jurídico, que tiene vocación de significar la unidad y universalidad del derecho, basado en la Constitución como norma fundamental, identifica y define los sujetos del Estado, ordena jerárquicamente las normas según un rango, instaura la justicia y la fehaciencia, y para llenar las lagunas acude a los fundamentos, los principios generales, a la analogía, al precedente, a la tradición.[2]

En cuanto a la manera en que el Derecho cumple con esta "Función de ordenador o regulador social", el autor Álvarez Caperochipi comenta que "El ordenamiento identifica y define los sujetos del derecho, identifica los órganos del gobierno y de administración central del Estado, con el correspondiente otorgamiento de competencias, y el control presupuestario y jurisdiccional de su actividad, reconoce junto al Estado y administración pública, la subjetividad jurídica de la persona física, de sujetos corporativos y de entes económicos (sociedades) o históricamente relevantes (ayuntamientos, comunidades autónomas, partidos políticos, sindicatos, asociaciones, corporaciones), y define también los fines de las instituciones políticas y administrativas, como instrumentos de reforma social.

Como orden formal el derecho identifica la normativa vigente, le otorga un rango, y define su vigencia (temporal, territorial, personal). El derecho define los mecanismos de promulgación de las leyes, tras su debate parlamentario en una cámara que asume la representación popular y la toma en consideración de las posturas de las minorías ideológicas o nacionales relevantes. Instituye públicamente la justicia e instaura unos tribunales que tienen facultades ejecutivas, y a través de los cuales el ciudadano individual puede exigir la persecución del delito (jurisdicción penal), puede reclamar su propiedad (jurisdicción civil), puede controlar la actividad de la administración (jurisdicción contenciosa), y puede reclamar sus derechos laborales (jurisdicción social).

Además el derecho construye un sistema público de fehaciencia: de las personas, los comerciantes, la propiedad, el protocolo y de los actos patrimoniales (Registro civil, mercantil, de la propiedad, protocolo notarial), para dar testimonio de su existencia y contenido esencial."[3]

• FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO

Las tendencias del desarrollo del Derecho de la actualidad han tenido como consecuencia transferencias de los puntos básicos en sus funciones sociales. La cuestión de las funciones sociales del derecho es el problema de los servicios que el Derecho produce a la sociedad: ¿para qué sirve principalmente el Derecho? ¿Qué quiere el Derecho conseguir en la sociedad? ¿Con que fines se establecen y se imponen las reglas de Derecho?

La Sociología del Derecho contesta por lo general así: El Derecho es un instrumento de poder social que por medio del equilibrio de intereses contradictorios debe conseguir y fomentar la solidaridad de la comunidad. El Derecho es, con otras palabras, un importante elemento de todo proceso de integración social al que los sociólogos llaman "control social".[4]

La organización social de la comunidad jurídica, y con ella la tarea capital del derecho, es considerada como una aportación específica para la sociedad, por lo que la FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO consiste básicamente en "la regulación e integración de la sociedad".

Esta función social del derecho puede desglosarse en numerosas formas de manifestación. Surgen así las sub funciones sociales del derecho, que se estudiaran en el capitulo siguiente, y que citamos a continuación:

• Organización de la sociedad

• Orientación y persuasión,

• Estructuración, legitimación y restricción del poder político,

• Resolución de conflictos,

• Control social,

• Seguridad,

• Justicia.

CAPITULO DOS:

Manifestaciones de la función social del Derecho

Reseña:

Seguidamente se analizaran cada una las facetas o manifestaciones que asume el derecho al cumplir su función social, conforme fuera explicado en el capitulo anterior.

• FUNCION DE ORGANIZACIÓN

El derecho es un instrumento de organización de la sociedad, un medio para la propia subsistencia, ya que sin un mínimo de organización la sociedad, colectiva de un siempre difícil equilibrio de voluntades, no podría permanecer.

Los teóricos del pacto social intuyeron la necesidad de la constitución de una sociedad política tras el abandono del estado de naturaleza, porque dicha sociedad proporcionaría la organización necesaria para que los derechos naturales de las personas fueran respetados. En el estado de naturaleza se gozaba de unos derechos absolutos, pero totalmente desprotegidos y sometidos a la ley del más fuerte; con la constitución de la sociedad política los poderes públicos y sus normas otorgaría la protección necesaria, aunque los derechos dejaran de ser absolutos.

La organización de la sociedad es una de las funciones más transparentes del derecho, porque no hay posibilidades de subsistencia fuera de la sociedad, y cualquier sociedad, hasta la más elemental sociedad familiar, necesita de una mínima organización.

El derecho lleva a cabo esta función organizativa en dos ámbitos, en las relaciones jurídico públicas y en las relaciones jurídico privadas. En el primero abundan las normas de organización para establecer las relaciones entre los ciudadanos y los poderes públicos. El derecho constitucional contiene un apartado, la parte orgánica de la Constitución, la medida del derecho público constitucional, administrativo, penal, procesal, financiero es un derecho de organización propiamente dichas. En el ámbito jurídico privado hay menos normas de organización propiamente dichas, pero el derecho establece las reglas de las relaciones intersubjetivas, que en su conjunto es un sistema de organización que evita las situaciones de conflicto y el imperio de la arbitrariedad.

La función organizadora del derecho se redimensiona al ordenar y jerarquizar los intereses sociales en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, y en los procedimientos formales para la acción política, de manera procesal. Decía Ihering que el derecho era la resultante de una diagonal de fuerza de intereses sociales combatientes para obtener el reconocimiento jurídico, en una perspectiva sociológica neutra; y Marx ha hecho clásica la visión del derecho como la representación ideológica de intereses sociales dominantes, en una perspectiva de lucha de clases. En los sistemas democratices estos intereses sociales se conjugan con la inevitable situación de dependencia de unos respecto de otros en las normas dictadas tras un proceso en el que los intereses tienen como punto de partida las mimas oportunidades formales de conseguir el reconocimiento del derecho; otra cosa es que las condiciones socioeconómicos desdibujen una verdadera igualdad de oportunidades. El derecho sigue siendo un ordenador de los interese sociales, a los que introduce y jerarquiza en el marco de las normas del juego democrático.

• FUNCION ORIENTATIVA Y PERSUASIVA

Son funciones generales que es posible predicar de todas las reglas sociales.

La función orientativa-persuasiva del derecho depende de la naturaleza del sector jurídico; hay normas de ius cogen y otras meramente dispositivas, normas coactivas y normas de promoción, normas de conducta y normas de apoyo. La orientación y la persuasión no tienen la misma fuerza en todos los espacios del derecho, evidentemente.

También depende del carácter general/abstracto de las normas jurídicas, puesto que la influencia es más poderosa cuando se dibujan modelos o tipos de conducta y se refieren a la generalidad de las personas o a un alto contingente de las mismas. En cualquier caso, las normas jurídicas contienen unos modelos, y estos modelos influyen en el comportamiento, por la mera publicidad e imagen de vínculo que siempre proyecta el derecho.

La influencia es una realidad incluso para quienes no son destinatario directo de las normas de derecho. También depende de la actitud de los sujetos ante los modelos o tipos que ofrecen las normas, de quienes colaboran en la aplicación de dichas normas, los operadores jurídicos, jueces, abogados, policía, etc., y de quienes son recepcionarios o destinatarios de las mismas.

• FUNCION DE RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS

En principio no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la fuerza (triunfo de quien sea más fuerte, por su vigor muscular, o por las armas que tenga, o por su astucia), o bien una regulación objetiva (es decir, que no derive de ninguna de las partes en conflicto, sino de una autoridad imparcial y que sea impuesta a aquellas partes por un igual), la cual sea obedecida por los antagonistas.

Una función importante del derecho, la de mayor aceptación social, la que parece más evidente a los profanos del derecho, es la capacidad de resolución de los conflictos sociales. Una mentalidad simple diría que está, y no otra, es la razón de la existencia del derecho. El derecho existe para resolver los conflictos que se generan en la sociedad. No solo el hombre de la calle ve que es esta la función clave del derecho. También ha gozado del favor de los teóricos, que han sabido ver como el derecho es una respuesta a un conflicto y que está es su razón genealógica. Quienes valoran especialmente la seguridad jurídica como un fin primordial del derecho considerado el destacado relieve a esta función del derecho frente a aquellos otros que se fijan en otros fines y valores, como la justicia, la libertad, la igualdad, etc.

Por otro lado la manera en que el derecho hace frente al conflicto, son variadas las actitudes que asume: a) unas veces lo acepta y absorbe en nuevas normas reguladoras, cuando la razón del conflicto tiene suficientes apoyos en la opinión pública; b) otras veces se enfrenta a él, cuando la razón del conflicto no se acomoda al sentir de la sociedad democrática, o a los intereses del poder dominante; c) en ocasiones lo canaliza y orienta, porque la regulación social es legítima y además no atenta a los valores que defiende el derecho; y d) y no faltan situaciones en las que es el propio derecho el que genera conflicto, cuando no hay una adaptación del derecho a la generalidad de los sectores sociales donde se aplica.

Estas cuatro actitudes representan, respectivamente, funciones reguladoras, represoras, orientadoras y generadores de conflicto. La penalización de conductas socialmente reprobables, las infracciones jurídicas de colectivos profesionales recabando el mantenimiento de privilegios injustificados, las normas arbitrales y laudos laborales, y la jurisprudencia permisiva en materia de libertad de expresión son cuatro ejemplos que ilustran esas distintas posiciones del derecho.

Sin embargo el derecho fracasa con cierta frecuencia en su tarea de resolver conflictos por dos importantes razones, que son fácilmente constatables en la realidad de los hechos. Primero, porque el derecho, más que resolver, en ocasiones pone paños calientes a un conflicto que no deja de desaparecer y segundo, porque el mismo derecho puede ser causa de conflicto ante una situación bien avenida antes de su promulgación.

• FUNCION DE ESTRUCTURAR, LEGITIMAR Y LIMITAR EL PODER POLITICO

Decía Max Weber que el poder tenía que ser reconocido y aceptado por los súbditos para ser un poder estable, de esta manera el poder se hacía legitimo; su teoría del poder es una teoría de los títulos en que los poderosos se apoyan para ser aceptados como tales; el poder va unido a la oportunidad de su acatamiento y a la obediencia de los súbditos.

El Derecho satisface también la necesidad de organizar el poder político, esto es, el poder del Estado y de los demás entes públicos que lo integran. El Derecho precisamente organiza la serie de órganos competentes que hablan y actúan en su nombre. Sucede que, si bien por una parte, el Derecho positivo formalmente válido y además vigente es en realidad tal Derecho positivo de manera efectiva porque y en tanto lo apoya el poder del Estado; en cambio, por otra parte acontece también que el poder del Estado está organizado y ungido por el Derecho, o, dicho con otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes más importantes del poder del Estado. En efecto, por una lado, el poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales, y es poder estatal precisamente porque es el resultado de los poderes sociales más fuertes.

Pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su organización. El Derecho no sólo organiza el poder político, sino que además lo legitima o intenta legitimarlo, en cuanto que lo organiza o se propone organizarlo según criterios de justicia, según valores de rango superior.

La organización del poder político por medio del Derecho representa una limitación de ese poder, no especificado en una serie de diversas competencias, sería un poder que llegaría tan lejos como llegase la influencia .efectiva que ejerciera en cada momento sobre sus súbditos . El alcance de tal poder político no organizado no estaría restringido nada más que por los límites de su propia fuerza: llegaría en cada instante hasta donde llegase esa fuerza y, en ocasiones, sería tal vez abrumador v se convertiría en tiranía insoportable. Otras veces, cuando fallase total o parcialmente la influencia efectiva de ese poder político no organizado, o llegaría a no existir en aquel momento, o su alcance vendría a ser muy corto cuando fallara en parte.

• FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL

El derecho es una de las formas de control social, como las demás formas culturales, religión, literatura, economía, arte, etc. Caracteriza al derecho frente a otras formas de control la especial vinculación que sus normas provocan en el común de sus destinatarios, vinculo derivado de la coactividad institucionalizada, que es una nota que lo caracteriza singularmente. Desde el positivismo jurídico actual consideran que el ordenamiento jurídico es fundamentalmente un orden coactivo del comportamiento.

La idea de control social puede ser entendida de maneras muy variadas. Ha sido destacado por algunos autores una ambigüedad característica de esta expresión. A veces, se dice que el Derecho es un sistema de control social porque supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales resolviendo los conflictos que se puedan producir dentro del sistema social. En este caso, se hablaría de control social como una función integradora. Otras veces, en cambio, se añade a la anterior significación la de que el Derecho sirve como dirección y guía de conductas, con lo cual se le está calificando de mecanismo no sólo de integración, sino también de regulación. Debe quedar claro que las normas sociales y las normas morales funcionan también en este doble sentido (integrador y regulativo) y que únicamente si descendemos al concreto modo en que realizan su tarea es posible efectuar la distinción entre los diversos órdenes normativos. Como es sabido, esta tarea en el caso del Derecho es llevada a cabo por instituciones.[5]

Resulta interesante aludir a las distintas posibilidades que tienen las autoridades normativas para regular comportamientos. En este sentido, las opciones que pueden seguir son la de incentivar la conducta que quieren que se lleve a cabo o desincentivar aquella que deseen que no se produzca. Ahora bien, una conducta puede ser incentivada o desincentivada en dos momentos distintos. Puede hacerse antes de que la conducta se realice o puede hacerse después de que la conducta haya tenido lugar. Si combinamos ambas variables (incentivar/desincentivar y antes/después), obtenemos las siguientes posibilidades de actuación por parte del Derecho, que podríamos denominar "técnicas de control social" que implementa el Derecho para cumplir con su "Función Social de integrar y regular la sociedad"[6]:

• Incentivar una conducta deseable antes de que ésta se produzca:

Estos son supuestos de promoción. Si se pretende, por ejemplo, que se produzca una mayor inversión en innovación tecnológica en el sector agrícola, se pueden conceder créditos a bajo interés para los agricultores que deseen renovar su maquinaria. El otorgamiento de subvenciones también puede constituir un buen ejemplo de este tipo de medidas.

• Desincentivar una conducta indeseable antes de que ésta se produzca.

En este caso nos hallamos ante medidas de prevención. Ejemplos de éstas se encuentran en las normas que establecen la vigilancia de un evento en previsión de que pueda suceder algún altercado. No se espera, pues, a que se produzca el comportamiento que se quiere desalentar, sino que el Derecho se anticipa.

• Incentivar una conducta deseable después de que ésta se produzca.

Las medidas incluidas en este apartado pueden llamarse premios. Si a alguien por haber invertido parte de su dinero en obras culturales se le ofrece la posibilidad de desgravar en su declaración de la renta, puede entenderse que es un premio que pretende alentar este tipo de inversiones. Lo mismo sucedería en el caso de que a un preso se le reduzca la pena por buen comportamiento. Una vez producido el buen comportamiento, se le concede la reducción. Queda clara, pues, la diferencia entre subvenciones y desgravaciones fiscales. Ambas comparten el hecho de ser medidas destinadas a alentar conductas deseadas, pero mientras se subvenciona algo que se pretende que se realice, se premia algo ya realizado.}

• Desincentivar una conducta indeseable después de que ésta se produzca.

Esta es una técnica de represión. Las sanciones constituyen un ejemplo paradigmático. Si el homicidio está sancionado con una pena de 20 años de prisión, se pretende desalentar que se cometan homicidios. Pero, a diferencia de las medidas de prevención, ello se lleva a cabo actuando una vez que el delito se ha producido.

Una importante función del derecho es, pues, la función de control y determinación del comportamiento, que entiendo tiene una justificación y un límite. La justificación está en la naturaleza de los derechos y bienes protegidos; la esencialidad de los mismos justifica su protección por normas coactivas, pues de lo contrario, dejados a la voluntariedad de las personas, se facilitaría su probable vulneración. El límite está en la adecuación de la protección coactiva a la valoración social de derechos y bienes, correspondencia de la materia jurídica y la axiología social, evitando que queden fuera del derecho actos y comportamientos que deben estar protegidos por él, o que permanezcan dentro de su control otros cuya regulación debe dejarse a la regla social o ética.

• FUNCIÓN DE SEGURIDAD JURÍDICA

La idea intuitiva que subyace a la de que el Derecho cumple (o debe cumplir) la función de seguridad es que las personas a las que van destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse, es decir, deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuáles de éstos están prohibidos, son obligatorios o les están permitidos. En definitiva, la seguridad se refiere a la posibilidad de planificar las conductas, saber de antemano qué consecuencias se derivarán de ellas y, así, poder actuar con conocimiento de causa.

Esta idea intuitiva puede recogerse de una manera muy esquemática en una definición técnica, según la cual se daría seguridad jurídica, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

• Que las normas jurídicas sean claras

Si se pretende que los ciudadanos se comporten de una determinada manera, que guíen su conducta a través de lo dispuesto en las normas jurídicas, éstas deben expresarse en un lenguaje que les resulte comprensible. Por eso, las normas se expresan en el lenguaje natural correspondiente (español, inglés, italiano, etc.).

Esta circunstancia, que posibilita que el mensaje pueda ser recibido adecuadamente por sus destinatarios, genera, como es sabido, algunos problemas (ambigüedad, vaguedad, textura abierta) conectados a las características propias de este tipo de lenguaje. Por tanto, hay que tener en cuenta que no existe la claridad absoluta y que, de nuevo, se trata de un concepto gradual. Pero sigue habiendo un margen en el que las autoridades normativas pueden actuar, si al menos son conscientes de estos problemas.

• Que las normas jurídicas sean conocidas

No podría hablarse de seguridad si las normas se ajustaran al requisito anterior (fueran claras en grado sumo), pero no fueran dadas a conocer a sus destinatarios. Éstos desconocerían qué es lo que el Derecho les pide y, por tanto, vivirían en un estado de inseguridad permanente, al desconocer si sus conductas están prohibidas o no. Para cumplir con esta condición, pues, es necesario que las normas sean públicas y que se eviten al máximo las normas secretas, aquellas a las que los ciudadanos no tienen acceso.

Por supuesto, esta condición hay que interpretarla en un sentido débil. No se trata de exigir que todas las personas conozcan todas las normas jurídicas vigentes en un determinado país. Ni siquiera el jurista más brillante puede aspirar a conseguirlo. Se trata tan sólo de que exista la posibilidad de conocer el contenido del sistema jurídico de que se trate y para eso basta con que los ciudadanos puedan acceder a las publicaciones oficiales.

• Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir

Las anteriores condiciones de nada servirían si el Estado no cumpliera con sus propias normas y no las hiciera cumplir a los destinatarios, incluyendo aquí la prohibición de dictar normas desfavorables con carácter retroactivo. En definitiva, para que exista seguridad jurídica el Estado debe respetar lo que en términos generales podemos denominar el principio de legalidad. Un Estado que incumpliera sistemáticamente con las normas de su sistema jurídico generaría un estado de inseguridad permanente. Los ciudadanos no sabrían a qué atenerse. No obstante, hay que hacer dos puntualizaciones.

Por un lado, nos encontramos de nuevo con una característica gradual. Más que hablar de cumplimiento o incumplimiento es más realista hablar de grados de cumplimiento o incumplimiento. Es tolerable para la seguridad jurídica un cierto grado de incumplimiento, pero a partir de un determinado umbral podría decirse que ya no se da esta condición necesaria para tildar de jurídicamente seguro a un determinado Estado.

Por otro lado, es pertinente mencionar aquí una distinción importante. Se trata de la diferencia que existe entre una actuación discrecional y una actuación arbitraria. Un cierto grado de discrecionalidad no sólo es compatible con la seguridad jurídica, sino que a veces es recomendable y, en todo caso, no se puede suprimir del todo debido, entre otras cosas, al hecho de que las normas se expresen en lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad, que se caracteriza por tomar decisiones sin ofrecer las razones que las justifican, echa por tierra cualquier intento de generar seguridad en las personas.[7]

• FUNCIÓN DE JUSTICIA

Aquí analizaremos la función teleológica de la justicia a la que nos referimos en el capitulo anterior cuando dijimos que la "finalidad" del derecho es la "justicia". Pues bien, ahora analizaremos la funcionalidad del derecho en relación a su finalidad.

Pocas nociones son tan complejas como la de justicia. Aquí no es el lugar idóneo para elucidar este concepto. Bastará, para lo que aquí interesa, partir de una aproximación intuitiva a su significado y apuntar algunas distinciones que se mostrarán relevantes a la hora de analizar el alcance de esta función.

Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales. Se suele entender que lo que define este tipo de valores es que son últimos. Con ello se quiere decir, normalmente, que sirven de justificación de nuestras acciones o comportamientos, sin que ellos requieran un fundamento ulterior. Si esto es así, resulta fácil darse cuenta de que uno de los criterios para valorar los sistemas jurídicos en general y cada una de sus normas en particular será su adecuación a la moralidad.

Sin embargo, cuando hablamos de valores morales es muy importante prestar atención a una distinción que nos evitará caer en algunos errores muy frecuentes. Se trata de la distinción entre moral positiva (o social) y moral crítica. Se llama moral positiva al conjunto de principios y valores morales que comparten los miembros de un determinado grupo social (que puede englobar a la sociedad en su conjunto o referirse sólo a una subclase de la misma). Se llama moral crítica al conjunto de principios y valores morales "esclarecidos", es decir, aquellos que resultan a partir de un proceso de justificación racional.

Para que un valor o principio forme parte de la moral crítica debe estar justificado y para tal justificación nada importa que forme parte o no de una determinada moral positiva. Por el mero hecho de que unos valores sean los sustentados por la mayoría de los miembros de una determinada sociedad (formen su moral positiva) no se puede inferir que sean los valores que deberían regular el comportamiento de esa sociedad (que formen la moral crítica). Del mismo modo, del hecho que unos determinados principios sean defendidos sólo por una minoría no se infiere que no puedan estar justificados racionalmente.

Conclusiones

En esta obra, tuvimos un capitulo uno dedicado a delimitar los conceptos con que se trabajarían en la obra a fin de entender a que nos referimos cuando decimos "Función Social del Derecho", ya que por este concepto se pueden entender cosas muy diversas, según cuál sea el referente de "función", "social" y "Derecho". En este trabajo se desentraño tales términos y distinguimos primeramente que cuando nos referíamos a función social del derecho estaríamos haciendo referencia al papel que cumple el derecho en la sociedad y no a la finalidad que el derecho pretende alcanzar.

En efecto, aún dando por sentada una interpretación teleológica de función (por tanto, relativa a los fines que persigue una institución), no es lo mismo preguntarse acerca de cuál es la finalidad perseguida por una determinada norma jurídica en relación con una comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cuáles son los objetivos que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurídico en relación con cualquier sociedad humana. Los estudios de sociología jurídica deberían contestar al primer interrogante, mientras que responder al segundo tal vez sea más propio de la teoría del Derecho. Así, puede decirse, en una primera aproximación, que tiene sentido que la teoría del Derecho aborde el tema de las funciones del Derecho siempre que lo haga a un nivel abstracto como el citado.

Partiendo de conceptos de sociología jurídica y de las obras de Introducción al Derecho estudiadas (Teoría Jurídica), determinamos que la "Finalidad" del derecho era el valor "justicia", mientras que la "FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO" era la "la regulación e integración de la sociedad".

En el capitulo segundo se citaron y desarrollaron las maneras o fases en que se desarrolla la función social del derecho. No sería conveniente volver a repasar tales fases pues fueron explicadas en forma extensa, así que nos limitaremos a exponer las reflexiones y conclusiones arribadas durante la investigación y desarrollo del presente trabajo.

El derecho se nos muestra como el conjunto de reglas que dan orden a la sociedad, regulan la convivencia y resuelven los problemas sociales. Las razones y el sentido del derecho parecen tener su principal asidero en estas variables. El derecho es, al mismo tiempo, un factor para lo cohesión social. Posibilitar el orden social es, sin duda, una de sus principales funciones, pero la medida en que lo haga y la manera en cómo lo consiga es al final lo verdaderamente digno de analizar. Lo mismo sucede cuando observamos que el derecho es, y debe ser, factor de cambio social, aun cuando en realidad el derecho también se ha mostrado como instrumento para la desestabilidad social y como obstáculo para el cambio.

Para lograr sus fines, el derecho cumple no sólo con la función de resolver los problemas para la cohesión, el orden y la paz social, sino que además para lograrlo cumple con la principal función de regular la función pública, cuyo cometido será hacer posible que el derecho alcance tales expectativas. Sin embargo, si afirmamos que el derecho resuelve los problemas sociales, podríamos caer en la generalidad y superficialidad de un argumento que requiere de un análisis más profundo y serio.

Una de las actividades que mejor refleja la vida del derecho es la que se observa cuando los jueces y magistrados deciden, con base en el propio derecho, a quién corresponde el derecho. Lo que resulta trascendente si reconocemos que la compleja vida social se muestra cada vez más conflictiva por la contradicción de intereses y la colisión de los derechos; pero qué tanto el derecho, a través principalmente de los tribunales, resuelve los problemas sociales y qué tanta certeza podemos tener de ello.