Podemos extraer de las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 26 de junio de 2006, de Zaragoza 25 de julio de 2005, de Valencia 14 de Julio de 2005 y de Córdoba de 25 de junio de 2005, entre otras, que la pensión compensatoria a que se refieren los artículos 97, 99 100 y 101 del Código Civil, consiste en una prestación niveladora de la capacidad económica de los cónyuges tras la crisis matrimonial y su finalidad es la de impedir que la ruptura de la convivencia imponga a uno de ellos un descenso o empeoramiento del nivel de vida que gozaba durante el matrimonio, y restablecer el equilibrio económico derivado de dicha ruptura conyugal, si bien la misma es cuestión de derecho privado sometida a los principios de disposición y rogación y ello dado que, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, el art. 97 del Código Civil no es norma de derecho imperativo, sino dispositivo que puede ser renunciado porque no afecta a cuestiones de orden público como cargas del matrimonio o necesidades de los hijos a los que se refiere la protección tuitiva. El derecho a la pensión compensatoria queda juzgado en el proceso de separación matrimonial, si éste ha existido como precedente al de divorcio de forma que este último no es el primer juicio que se ventila respecto sobre la crisis matrimonial, bien cuando no ha sido reconocido en el juicio de separación, bien cuando ni siquiera se ha hecho valer en aquel procedimiento previo o bien cuando ha sido renunciado en aquel expresa o tácitamente, lo que impide que pueda reproducirse la petición del reconocimiento del derecho a percibir pensión compensatoria en procedimiento posterior de divorcio y ello con ciertas excepciones en casos concretos como admitir que pueda solicitarse tal pensión en procedimiento de divorcio cuando en el proceso de separación se hubiera establecido una contribución a cargo de unos de los cónyuges para los alimentos o necesidades del otro cónyuge, pensión de alimentos que, al extinguirse por disolución del vinculo por divorcio toda relación de parentesco entre los cónyuges, puede pedirse que se transforme en pensión compensatoria. Todo ello tiene por fundamento la consideración de que, conforme es Jurisprudencia pacifica y reiterada la concesión de la pensión compensatoria tiene por causa que la justifica el desequilibrio económico entre cónyuges producido al momento de la separación matrimonial y su fijación debe atender siempre a la situación fáctica concurrente en aquel momento.
Nos dice el Tribunal Supremo que la finalidad de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia (SSTS de 4 de diciembre de 2012, de 23 de enero de 2012 , de 10 de enero de 2012 y 19 de octubre de 2011).
La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación (STS de 17 de diciembre de 2012).
El Tribunal Supremo en Sentencias 4 de diciembre de 2012, de 23 de enero de 2012 y de 22 de junio de 2011 declaró que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos; y es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella. Que uno de los ex cónyuges tenga una profesión más cotizada profesional o laboralmente, con una consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir.
Y es rotunda la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 en cuanto recuerda que la pensión compensatoria "no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura".
Resaltando las Sentencias de 20 de junio de 2013 y 4 de diciembre de 2012 que la simple desigualdad económica que pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil. El principio de dignidad contenido en el artículo 10 de la Constitución Española debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el artículo 97 del Código Civil.
En la llamada jurisprudencia menor fue ganando terreno la idea de permitir que el establecimiento de la pensión compensatoria se realizara con carácter temporal y no indefinido, y entre las sentencias más paradigmáticas podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 2 de mayo de 2000, de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de marzo de 2000, de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de junio de 2000, y la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de octubre de 2000. . Esta tesis fue acogida por el legislador en la reforma del artículo 97 CC efectuada por la ley 15/2005, de 8 de julio, que contempla de forma expresa la posibilidad de que la pensión compensatoria se concrete en una prestación única. [42]
La falta de una previsión legal específica con anterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que dio nueva redacción al artículo 97 del Código Civil, no fue obstáculo para que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de febrero de 2.005, expresara ya entonces que la normativa legal no configuraba, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, y que el contexto social permitía y el sentir social apoyaba una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma contaba con un soporte relevante en una interpretación del Art. 97 CC adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el artículo 3.1 del Código Civil, con arreglo al que se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. De ello se extrae que el límite temporal de la pensión compensatoria puede establecerse con posterioridad, aunque no se hubiese previsto inicialmente, siempre que se den ciertas circunstancias, e incluso la pensión puede declararse extinguida si se entiende que se ha superado el desequilibrio económico que supuso la ruptura de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil.
Del actual criterio jurisprudencial es exponente la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 de febrero de 2.005, en la que se expresa que "La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -sui generis-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia, -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios.., y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada." Podemos concluir pues, que el derecho a pensión compensatoria, que no es automático a toda separación o divorcio, ni absoluto, no se configura como una institución equiparadora de economías desiguales, ni tiene carácter vitalicio en todo caso, no pudiendo perpetuarse este modus vivendi, ni quedar a voluntad unilateral de uno de los ex cónyuges su desaparición."
En esta misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 relata que "Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 del Código Civil son los siguientes:
a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009), y
b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges (sentencias de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009)."
Finalmente, podemos resumir la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo en los argumentos de la sentencia de 10 febrero de 2005: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma- y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación) y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (sentencia de 2 de diciembre de 1987):«… todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. Código Civil)»). […]". Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 del Código Civil, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 del Código Civil. (…) La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".
Pérez Martín plantea la duda de que cuando la pensión compensatoria se fijó en el convenio regulador, si su reclamación puede efectuarse desde que se firma el convenio o desde que se dicta la sentencia que lo aprueba, y para resolver la cuestión argumenta que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 11 de junio de 2003 señalaba que en el abono de la pensión compensatoria, fijada en el convenio regulador desde la fecha en que se firmó, se pueden reclamar las cantidades impagadas desde la fecha del convenio hasta la fecha de la sentencia que lo aprueba, y ello en la propia ejecución de sentencia de separación sin tener que acudir a un procedimiento declarativo. [43]
El artículo 99 del Código Civil permite el pacto entre el acreedor y el deudor de la pensión compensatoria, quienes podrán sustituirla por la una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero.
Rodríguez Ramos considera que el legislador ha regulado en este precepto un supuesto de dación en pago. Y en efecto, entiende Marín López que se cumplen todos los requisitos para poder calificarlo como tal, pues existe una obligación preexistente (la pensión compensatoria), y un pacto entre las partes para realizar una prestación diferente a la prevista inicialmente. Este pacto entre los cónyuges no precisa de forma alguna ni tampoco necesita ser homologado por el Juez, basta el acuerdo de voluntades de los cónyuges para que se perfeccione. [44]
Galiano Estevan puntualiza la cuestión y entiende que en caso de que la adjudicación del derecho real de usufructo o de los bienes se establezca en la propia resolución judicial que aprueba el convenio regulador de la separación o divorcio, el desplazamiento patrimonial no tiene el carácter de dación en pago, puesto que el convenio en alternativa a la a la pensión ha establecido directamente dicha entrega patrimonial, que no obedece a una causa onerosa ni gratuita, sino que es un efecto patrimonial del matrimonio. Y en el caso de que la adjudicación se produzca una vez declarada judicialmente la pensión y en sustitución de la misma, sí que nos encontramos ante una dación en pago.[45]
En este precepto se contienen sólo tres posibles prestaciones sustitutorias: la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital, pudiéndose entregar bienes o dinero. Si la dación en pago consiste en la realización de una única prestación, como puede ser la entrega en propiedad de bienes o dinero, una vez ejecutada ésta la obligación se extingue. En este caso si después el cónyuge que fue acreedor incurre en alguna de las causas de pérdida del derecho del artículo 101 del Código Civil, ello será intrascendente pues la obligación se extinguió mucho antes, con la ejecución de la nueva prestación, salvo que en el acuerdo de dación en pago se hubiera pactado cualquier otra solución para esta hipótesis.[46]
La literalidad del artículo 99 del Código Civil, que habla de "pensión fijada judicialmente", parece indicar que el acuerdo de dación en pago sólo va a ser posible cuando la pensión haya sido fijada por el Juez por existir controversia entre los cónyuges, sin embargo, la doctrina considera que no existe inconveniente alguno en poder pactar una dación en pago en la hipótesis de pensión compensatoria acordada por las partes en el convenio regulador judicialmente homologado. Con la homologación judicial nace la obligación de pagar la pensión y eso nada impide que los cónyuges celebren un acuerdo de dación en pago, sustituyendo la pensión por alguna de las prestaciones previstas en el artículo 99 del Código Civil. [47]
Una vez que la pensión compensatoria quedó fijada en la sentencia firme de separación o divorcio, tanto el artículo 100 del Código Civil como el artículo 101, permiten la modificación de su cuantía así como, si concurre causa para ello, su extinción. Esta modificación o extinción debe declararse en una posterior sentencia, bien sea de divorcio si la pensión se fijó en la sentencia de separación, o específica de modificación de medidas. [48]
En el artículo 100 del Código Civil se admite la modificación de la pensión compensatoria, lo que no parece casar muy bien con la función propia de la pensión compensatoria, que se establece en atención a las circunstancias de desequilibrio económico existentes en la fecha de la separación o divorcio, pues parece lógico que una modificación posterior de estas circunstancias no influya en la cuantía de la pensión. Sin embargo no cabe desconocer que su cuantía y duración se establecen en función del tiempo que se estima necesario para hacer desaparecer el desequilibrio económico y que, en consecuencia, si éste crece o se reduce podría estar justificado un aumento o reducción de la pensión, del mismo modo que si desaparece totalmente la pensión se extingue [49]
Jurisprudencia y doctrina entienden mayoritariamente que la sentencia que modifica la cuantía de la pensión o la extingue no tiene efectos retroactivos y por tanto procederá el abono de la nueva pensión o habrá desaparecido la obligación de pagar la pensión desde que así se acuerda en la sentencia de primera instancia. [50]
Según el artículo 101 del Código Civil la pensión compensatoria se extingue:
1.º En primer lugar, por el cese de la causa que motivó la pensión. En consecuencia se extingue por la reconciliación en caso de separación y por contraer nuevo matrimonio por los mismos cónyuges en el caso de divorcio. También se extingue cuando ha desaparecido el desequilibrio económico.
2.º Por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.
Pero existen también otras causas no recogidas en el artículo 101 del Código Civil, como pueden ser el fallecimiento del acreedor, la renuncia del derecho a la pensión, el acuerdo de los cónyuges en el que declaran extinguida la pensión o la sustituyen en los términos previstos en el artículo 99 del Código Civil, y la prescripción de la acción para reclamar las pensiones atrasadas.
El segundo párrafo del artículo 101 recoge la regla general de que la pensión compensatoria no se extingue con la muerte del cónyuge deudor, a diferencia de lo que ocurre con la prestación de alimentos. La deuda se trasmite a sus herederos, quienes deberán seguir satisfaciéndola en los términos establecidos. El cónyuge acreedor de la pensión se trasforma así en acreedor de la herencia. Si tras la muerte del deudor la pensión se extingue por cualquiera de los motivos antes referidos, los herederos quedarán liberados. [51]
El párrafo segundo del artículo 101 del Código Civil permite a los herederos solicitar del Juez la reducción o supresión de la pensión compensatoria si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima, precepto que refleja el carácter imperativo de las normas reguladoras de la legítima.
Indica Albaladejo al iniciar el estudio de la legítima, que la ley establece que si el difunto deja parientes que sean descendientes o ascendientes, o deja cónyuge, parte de los bienes de aquél, si no se la entregó gratuitamente en vida, a su muerte corresponde a éstos. [52]Y para Diez-Picazo y Gullón la protección integral de los derechos de los legitimarios significa que las atribuciones patrimoniales que reciban para el pago de la legítima deben encontrarse libres de cargas y gravámenes.[53]
La reducción o supresión de la pensión no es automática, sino que debe ser decretada por el Juez a solicitud de los herederos.
G.- LA ACTUALIZACIÓN DE LAS MEDIDAS DE CARÁCTER ECONÓMICO.
El párrafo primero del artículo 90 del Código Civil en su apartado D) cuando se refiere a las cargas del matrimonio y a los alimentos, dice que se fijará también en el convenio regulador sus bases de actualización y garantías en su caso. Y el tercer párrafo del artículo 97 el Código Civil determina que la resolución judicial debe fijar las bases para actualizar la pensión compensatoria y las garantías para su efectividad.
El fin primordial de estas cláusulas es que las pensiones que se establezcan no pierdan su poder adquisitivo, y que por tanto se deprecien con la consecuente pérdida de capacidad adquisitiva para la persona en cuyo favor se establecieron.
El Instituto Nacional de Estadística explica que el Índice de Precios de Consumo mide la evolución del conjunto de precios de los bienes y servicios que consume la población residente en viviendas familiares en España, y la Jurisprudencia ha venido considerando que con carácter general es conveniente la actualización de las pensiones con arreglo al I.P.C (Índice de Precios de Consumo), al ser el índice que mejor protege la satisfacción de las necesidades de los sujetos activos del derecho a la pensión.
La modificación del convenio regulador
El legislador previó la posibilidad de variación de dichas las medidas definitivas acordadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC, es decir, cuando se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del Código Civil), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.
El convenio regulador judicialmente aprobado podrá ser modificado en el futuro, bien por acuerdo de los cónyuges homologado judicialmente, bien porque lo solicite uno solo de los cónyuges siempre que se acredite que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlo. [54]En este sentido, el párrafo tercero del artículo 90 del Código Civil establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
Siguiendo a Toribios Fuentes y Velloso Mata, cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para acordar o aprobar las medidas definitivas, y debemos incluir aquí también las acordadas en el convenio regulador, podrá solicitarse del tribunal por los cónyuges o por el Ministerio Fiscal, si existen hijos menores o incapacitados la modificación de éstas.
En realidad el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene norma de tramitación alguna, sino mera remisión a otras vías procedimentales, estableciéndose tres cauces:
1.- La modificación consensuada. La modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador o de las medidas acordadas en cualquier proceso matrimonial podrá realizarse de común acuerdo entre los cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, mediante la propuesta de un convenio regulador. Estaremos en el supuesto del artículo 777.9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El procedimiento seguirá por los trámites previstos en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procedimientos de mutuo acuerdo.
2.- La modificación contenciosa. Según el artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estas peticiones se sustanciarán por los trámites del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por el cauce para la separación o divorcio contenciosos.
3.- La modificación con ocasión de un nuevo proceso. Establece el artículo 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las partes podrán solicitar, en la demanda o contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará por los trámites del artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por el cauce para la adopción de medidas provisionales coetáneas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, como ocurrirá en los supuestos en que con ocasión de un proceso de divorcio, se solicita la modificación de las medidas definitivas fijadas en el proceso previo de separación matrimonial.[55]
Pérez Conesa destaca que no es viable una modificación por nuevo convenio sin más, como si de una alternativa a la modificación judicial se tratara, lo cual podría deducirse del artículo 90 párrafo tercero del Código Civil. Podrán ser objeto de modificación tanto las medidas convenidas por los cónyuges como las acordadas judicialmente. Y podrá existir nuevo convenio o faltar el mismo. En el primer caso, deberá ser aprobado judicialmente de igual forma que exige la aprobación del convenio regulador, conforme al segundo párrafo del Código Civil. Así lo afirma también González González, quien mantiene que será el Juez quien decida si el convenio regulador debe ser o no modificado, modificación a veces necesaria por el paso del tiempo. Se ha sostenido que el convenio regulador está esencialmente abierto a su modificación, ya que regula efectos de la ruptura del matrimonio tendentes a la variación por su vinculación a incumbencias ordinarias de la vida, y lo mismo podría decirse de las medidas acordadas judicialmente, pues recaen sobre aspectos que no difieren sustancialmente de los previstos o que procedan cuando el acuerdo no es factible por ello las medidas convencionales y las judiciales son, como principio general, modificables.[56]
Roca Trías, en contra de la opinión anterior, considera que el párrafo tercero del artículo 90 del Código Civil proclama la fijeza de los acuerdos del convenio y de las medidas judiciales, pero no su modificabilidad como principio.
La alteración de circunstancias ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia; tales como: que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; también es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio, que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.
Por otro lado, la existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. La alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en demostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal, la carga de probar a quien la alega.
Anexo jurisprudencial
A continuación se reproducen los extractos más significativos en relación con las resoluciones judiciales que se citan en el libro en relación con algunos de los problemas analizados.
1) NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO REGULADOR Y PENSIÓN COMPENSATORIA.
STS de 20 de abril 2012, Sala de lo Civil, sec. 1ª, Recurso Nº 2099/2010, Resolución Nº 233/2012, Roj: STS 2906/2012, Id. Cendoj: 28079110012012100276. Ponente D.ª ENCARNACION ROCA TRIAS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º D. Jose Daniel y Dª Carolina contrajeron matrimonio en 1986. En 2002 se pronuncia una sentencia de separación, con convenio regulador, que contenía la cláusula que se transcribe, relativa a la pensión compensatoria:
" Cláusula Séptima.- "Por el notorio desequilibrio económico que esta separación produce a la Sra. Carolina , en relación con el nivel de vida que venía disfrutando constante el matrimonio, el Sr. Jose Daniel se compromete a abonarle por el concepto de pensión compensatoria la cantidad de doscientas cincuenta mil pesetas (250. 000 pts.) mensuales.[…].
Teniendo en cuenta que la Sra. Carolina percibirá una remuneración mensual de aproximadamente doscientas mil pesetas (200.000 ptas.) por su participación (33, 33%) en la comisión del seguro de accidentes laborales contratado por MAPFRE con la Compañía Mercantil ALTADIS SA esta situación no altera en absoluto la cuantía que por Pensión compensatoria se ha fijado en su favor.
Con independencia de lo pactado, la esposa queda en total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial, sin que ello suponga detrimento en el importe de la pensión a satisfacer por el esposo".
2º D. José Daniel demandó a Dª Carolina, pidiendo la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación y en concreto, la extinción de la pensión compensatoria, entre otros extremos que han quedado firmes por no haber sido recurridos.
Dª Carolina contestó diciendo que la previsión de la cláusula novena no afectaba a la pensión compensatoria, dado que se le reconocía plena libertad laboral y negocial.
3º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, de 10 diciembre 2009 , estimó en parte la demanda y acordó la extinción de la pensión compensatoria, con los argumentos que se reproducen a continuación: (a) la causa que dio origen a la pensión no fue el desequilibrio, sino que se trataba de "una suerte de pensión vitalicia que confiere a la demandada un derecho a percibir unas indemnizaciones de carácter personal por razón de los frutos obtenidos por una actividad mercantil durante la vigencia de la sociedad de gananciales" , porque en realidad "tiene como causa el repartir los rendimientos fijos que se generan periódicamente como consecuencia del seguro aludido, extremo este que confirma la propia demandada[…]"
, lo que difiere de la finalidad de la pensión compensatoria del art. 97 CC ; (b) debe estimarse la petición de extinción "[…] al no existir causa que motivara su nacimiento, por cuanto que el fin perseguido no era paliar el desequilibrio económico" ; (c) además, considera probado que la esposa ha venido a mejor fortuna; (d) "[…] todo ello teniendo en cuenta que la renta vitalicia que se determina en el convenio regulador de separación puede establecerse en otro negocio jurídico más idóneo o solventarse en la liquidación del régimen económico de gananciales, ya mediante la acción de adición o complemento, ya por rescisión por lesión o por la vía que la parte estime adecuada dada la naturaleza ganancial del derecho discutido".
4º La demandada/reconviniente, Dª Carolina, apeló esta parte de la sentencia. La SAP de Madrid, sección 24, de 29 septiembre 2010, confirmó la sentencia apelada. Comparte los argumentos de la sentencia de 1ª instancia porque la pensión por desequilibrio (a) "[…] ha quedado completamente desvirtuada por su naturaleza tal y como se ha planteado, tal y como se pretende" ; b) "[…]tal prestación no fue concebida a favor de persona de alta calificación profesional, que es Letrada en ejercicio", percibiendo unos importantes ingresos "que deben ser suficientes para atender ella misma a sus propias necesidades en fase de patología matrimonial pues este instituto jurídico no es un mecanismo jurídico equiparador de economías dispares";
(c) "[…] en esta esfera de Familia no existe el desequilibrio, aunque lo haya aritméticamente, si ambas partes trabajan y perciben ingresos conforme a su calificación profesional y actitud para generarlos" , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y (d) "[…]es de aplicación el art. 101 del C.C . pues concurre la causa de extinción al concurrir el cese de la causa que lo motivó al encontrar trabajo, idóneo a su preparación, en el Despacho de Abogados citado y desde el 1 de marzo de 2004; y ello si es modificación sustancial de las circunstancias".
5º Presenta Dª Carolina recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, que fueron admitidos por ATS de 31 mayo 2011.
Figura la oposición de la parte recurrida.
(…)
II. RECURSO DE CASACIÓN.
QUINTO. Motivo primero. Se formula al amparo del art. 477, 1, 3 y 477.3 LEC., es decir, por interés casacional. Dice la recurrente que la pensión compensatoria está sujeta al derecho dispositivo de las partes.
Se infringen los arts. 91, 97, 100, 101, 1255, 1258, 1091, 1291 y 1323 CC, así como de los principios de autonomía de las partes y de la eficacia de los contratos y el derecho a la tutela judicial efectiva. Argumenta que siendo posible pactar libremente la pensión compensatoria, y teniendo el convenio eficacia como contrato, no puede después decretarse su extinción. Funda el interés casacional en la oposición a las SSTS de 17 julio 2009, 10 marzo 2009, 14 octubre 2008, 2 diciembre 1987. En el convenio, ambas partes reconocieron la existencia de desequilibrio.
El motivo se estima.
Independientemente de la denominación que las partes hayan establecido para el derecho pactado en el convenio regulador, cuya cláusula novena es ahora objeto de discusión, debe partirse en la presente argumentación de dos elementos que concurren en este derecho, reiterados en sentencias de esta Sala:
1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.
2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo, confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997.
El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes.
SEXTO. De acuerdo con lo dicho hasta aquí, hay que reconocer que el pacto entre Dª Carolina y su marido relativo al pago de una pensión compensatoria no tuvo como función la compensación del desequilibrio económico que pudiera surgir como consecuencia de la separación, sino que tuvo otra función. Esta función se observa cuando las partes establecieron que " Con independencia de lo pactado, la esposa queda en total libertad para trabajar e iniciar otra vida laboral o negocial, sin que ello suponga detrimento en el importe de la pensión a satisfacer por el esposo". Esta parte del pacto no ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida y constituye una expresión clara de que era voluntad expresa de ambos que la denominada pensión, que se pactaba en el convenio de referencia, debía abonarse a pesar de la actividad laboral o negocial de la acreedora de dicha pensión.
De ahí se concluye que fuera cual fuera la razón y el origen de este pacto, que no se ha impugnado, la entrada de Dª Carolina en el mercado de trabajo no permite la extinción de la pensión compensatoria pactada con estas condiciones, porque en dicho pacto no se contempla el desequilibrio, sino que se acuerda el pago de una cantidad, abstracción hecha del mismo y de las circunstancias posteriores en el ámbito económico de la esposa.
SÉPTIMO. La estimación del primero de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª Carolina contra la SAP de Madrid, sección 24, de 29 septiembre 2010, determina la de su recurso y la anulación en parte de la sentencia recurrida, que confirmó la de 1ª instancia.
Esta Sala debe asumir la instancia al anularse en esta parte la sentencia recurrida y en consecuencia dicta sentencia, y desestima la demanda interpuesta por D. José Daniel contra Dª Carolina, manteniendo la pensión compensatoria pactada a favor de la esposa en el convenio regulador homologado en la sentencia de 22 enero de 2002 en el procedimiento de separación consensual 1547/01. Se mantiene en lo demás la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 septiembre 2010, en autos 362/10.
OCTAVO. No se imponen a la recurrente las costas del recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el Art.398.2 LEC.
Se imponen al demandante D. José Daniel las costas procesales causadas en la primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el Art. 394.1 LEC.
No se imponen las costas de la apelación a ninguna de las partes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1º Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal, formulado por la representación procesal de Dª Carolina contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24ª, de 29 septiembre 2010, dictada en el rollo de apelación 1149/08.
2º Se estima el recurso de casación, formulado por la representación procesal de Dª Carolina contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24ª, de 29 septiembre 2010, dictada en el rollo de apelación nº 1149/08.
3º Se casa y anula en parte la sentencia recurrida.
4º Se dicta nueva sentencia desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Daniel contra Dª Carolina y se mantiene la pensión compensatoria pactada a favor de la esposa en el convenio regulador homologado en la sentencia de 22 enero de 2002 en el procedimiento de separación consensual 1547/01.
5º Se mantienen los otros pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 septiembre 2010, en autos 362/10 que no vengan afectados por esta sentencia.
6º Se imponen a la parte recurrente Dª Carolina las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.
7º No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de casación
8º Se imponen al demandante las costas generadas por la demanda.
9º No se imponen a ninguna de las partes las costas generadas por la apelación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnación Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayón Cobos.- Firmado y rubricado.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
STS 10 de diciembre de 2012, Sala de lo Civil, sec. 1ª, Recurso Nº 1891/2010, Resolución Nº 766/2012, Roj: STS 8539/2012, Id. Cendoj: 28079110012012100746, Ponente: D. Juan Antonio Xiol Rios.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1. En diciembre de 2008 D. Celestino formuló demanda de divorcio contencioso contra su esposa, D.ª Santiaga, en la que, entre otras medidas definitivas, solicitó que se acordase la extinción de la pensión compensatoria concedida a la demandada en pleito anterior de separación de mutuo acuerdo (pactada en convenio regulador de 16 de noviembre de 1993 en la cantidad de 375 000 pesetas mensuales). En síntesis, fundó esta pretensión extintiva en el tiempo de percepción de la pensión (16 años), a su juicio suficiente para satisfacer el desequilibrio provocado, dada la escasa duración de matrimonio (5 años), y el reparto del haber ganancial efectuado en aquella fecha, así como en la pasividad laboral mostrada por la perceptora, de la que dijo que se había negado a reincorporarse a su puesto de trabajo tras agotar la excedencia de la que disfrutaba, en marzo de 1994, a pesar de no tener razón para ello (por cuanto la única hija del matrimonio ya era mayor de edad y no estaba bajo su custodia).
2. En el propio escrito de contestación a la demanda, la esposa se defendió de la alegación efectuada por el marido y adujo, no solo la procedencia de mantener la pensión compensatoria, sino también la de aumentar su cuantía (hasta 6.500 euros/mes), con fundamento en la mejor fortuna del esposo pagador.
3. El Juzgado declaró el divorcio pero rechazó las pretensiones relativas a su extinción o incremento, en el primer caso, porque el marido no había acreditado que las circunstancias tenidas en cuenta en su día para su concesión hubieran variado de modo sustancial, permaneciendo el desequilibrio y además, la misma situación que llevó a los cónyuges a pactarla como indefinida; en el caso de la mujer, porque el aumento de la capacidad económica del marido, al ser posterior a la ruptura, no podía valorarse en orden a incrementar el importe de la pensión, dado que en nada había contribuido la esposa a ese aumento de fortuna del exmarido.
4. El marido demandante recurrió en apelación, donde reiteró su pretensión de extinción haciendo hincapié en la existencia de hechos nuevos, que merecían ser valorados como cambio sustancial de las circunstancias que concurrieron cuando se pactó la pensión compensatoria reconocida a la esposa. La AP rechazó el recurso y confirmó la decisión de primera instancia tras no apreciar que se hubieran alterado de modo sustancial las circunstancias que determinaron su fijación. En este sentido declaró que el reparto del haber ganancial consecuencia de la liquidación matrimonial efectuada el mismo día en que se pactó el convenio regulador no es razón suficiente, por sí misma, para negar la existencia y subsistencia del desequilibrio apreciado en el momento de la ruptura, en cuanto presupuesto al que se anuda el reconocimiento del derecho a la citada pensión, -pues cuando marido y mujer pactaron una pensión compensatoria indefinida de 375000 pesetas a favor de la segunda, eran conscientes de las consecuencias económicas que iban a derivarse de dicha liquidación-. Y también, que tampoco las demás circunstancias aducidas como novedosas y determinantes de una alteración sustancial podían tenerse por tales, como los escasos 5 años de duración del matrimonio, o el dilatado tiempo en que la demandada viene percibiendo la pensión.
5. Contra esta última sentencia formula la parte demandante y apelante, D. Celestino, sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, el primero al amparo del artículo 477.2.3º LEC, por interés casacional fundado en la existencia de doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales, y el segundo, por supuesta incongruencia de la sentencia determinante de indefensión.
(…) II. RECURSO DE CASACIÓN
QUINTO.- Enunciación de los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación.
El motivo primero se introduce con la fórmula:
«Primer motivo de recurso. La sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en cuanto al concepto y contenido de la pensión compensatoria y la interpretación de los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil ».
El motivo segundo se introduce con la fórmula:
«Segundo motivo de recurso. Por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil y respecto de los artículos 90, 1255, 1256 y 1261 del Código Civil en relación a la naturaleza del convenio regulador como negocio jurídico de familia: a) sentencia de 22 de abril de 1997; b) sentencia de 15 de febrero de 2002 ; c) sentencia de 21 de diciembre de 1998 ».
El motivo tercero se introduce con la fórmula:
«Tercer motivo de recurso. Por vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil y respecto de los artículos 3-1, 7-1, 1281 y 1282 del Código Civil, sobre la interpretación de los contratos y aplicación del elemento sociológico, principio general del derecho de no actuar en contra de los propios actos y aplicación del principio de la buena fe. A estos efectos nos referimos a la jurisprudencia contenida en las siguientes sentencias: a) sentencia de 17 de julio de 2009 ; b) sentencia de 26 de febrero de 2004 , c) sentencia de 10 de marzo de 2009 , d) sentencia de 5 de julio de 2007 , e) sentencia de 21 de septiembre de 2005 ; f) sentencias de 3 , 9 , 14 y 17 de octubre de 2008 , en relación con las de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , reseñadas en el primer motivo del recurso».
Aunque desde perspectivas distintas, los tres motivos del recurso de casación presentan una identidad de razón que justifica su examen y resolución conjunta, pues el fin común de todos ellos es acreditar la existencia de interés casacional respecto de la posibilidad, en sentencia de divorcio, de extinguir o, subsidiariamente, modificar en cuantía o en duración, una pensión compensatoria que fue fijada por los esposos de mutuo acuerdo con carácter indefinido en convenio regulador de la separación. Examinando cada motivo por separado se observa que en el primero se defiende la posibilidad de fijarla con carácter temporal, y no como una prestación vitalicia; en el segundo, desde la óptica del respeto a lo libremente pactado, pero según el sentido literal de los términos en que fue redactado el convenio, se sostiene la posible nulidad del mismo por falta de causa al haber simulado la esposa una intención -recibir la pensión toda su vida, y no solo hasta que se reincorporase a su trabajo- que no tuvo el marido ni se desprende del tenor literal del negocio jurídico indicado; en el tercero, se insiste en la posibilidad de extinguir o modificar la pensión concedida en el proceso previo de separación y se reprocha a la AP que no atendiera al elemento sociológico en la aplicación de las normas, y que aplicara indebidamente los principios de actuar en contra de los propios actos y de obrar con arreglo a la buena fe, con desconocimiento de la circunstancia de que en la sociedad actual las mujeres no requieren de una protección paternalista, dado que tienen una mentalidad, formación y experiencia laboral igual a la de los hombres, de forma que no está justificado premiar la actitud pasiva y «parasitaria» de las que se conforman con vivir de la pensión abonada por el marido, sin hacer nada por trabajar y superar la situación de desequilibrio.
Los motivos deben ser desestimados.
SEXTO.- Pensión compensatoria fijada de mutuo acuerdo en convenio regulador y posible extinción posterior.
A) Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-» ( SSTS de 3 de octubre de 2008, [RC n.º 2727/2004], 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]) y 23 de enero de 2012, [RC n.º 124/2009], entre las más recientes).
Por tanto, desde la perspectiva del artículo 101 CC, puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, esto es, el cese de la situación de desequilibrio que fue causa de su reconocimiento (STS de 23 de enero de 2012, [RC n.º 124/2009 ]).
No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado pues constituye también jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 20 de abril de 2012, [RCIP n.º 2099/2010] y 31 de marzo de 2011, [RC n.º 807/2007], a partir de la trascendental STS de 2 abril 1997 . El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (STS de 4 noviembre de 2011, [RC n.º 1722/2008 ]), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el completo acuerdo de las partes en esta materia.
A los anteriores argumentos debe añadirse que la jurisprudencia (SSTS de 3 de octubre de 2008 [RC n.º 2727/2004 ] y de 27 de junio de 2011 [RC n.º 599/2009 ]) descarta que sea posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, ya que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y que el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención (SSTS de 15 de junio de 2011 [RC n.º 1387/2009 ] y 23 de enero de 2012, [RC n.º 124/2009 ]).
B) El expresado sentido y alcance de la doctrina mencionada determina que deba desestimarse el recurso y confirmarse la decisión de la AP. Los hechos probados, de los que necesariamente ha de partirse en casación, indican que los esposos decidieron libremente, de mutuo acuerdo, fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa en convenio regulador de la separación, a la luz de las mismas circunstancias, reveladoras de la desigualdad de ingresos (dada la notable posición de su marido, registrador de la propiedad), y de la existencia de un desequilibrio para la esposa con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de su mayor dedicación a la familia, que subsistían al tiempo de formularse la solicitud de extinción de dicho derecho. En este sentido, como afirma la AP, lo verdaderamente relevante es que la situación de desequilibrio se apreció a pesar del resultado del reparto de bienes efectuado al liquidarse en el mismo convenio el régimen económico matrimonial (complementado por otro acuerdo privado de esa misma fecha), y a pesar también de la previsible reducción de la dedicación de la madre al cuidado de la hija común una vez esta alcanzara la mayoría de edad, de manera que ni la situación económica resultante de ese reparto ni la futura independencia económica de la hija fueron óbices para que el hoy recurrente aceptara pagar una pensión a la esposa sin límite temporal alguno en su percepción (aun cuando, contrariamente a lo que se sostiene, la opción de fijarla con carácter temporal existiese ya antes de la reforma de 2005). En esta tesitura, y en la medida que no se han acreditado otras circunstancias, en particular el supuesto desinterés de la esposa en reincorporarse al mercado laboral, solo cabe compartir la conclusión a que llega la AP en cuanto a que la pensión se pactó con arreglo a las mismas bases económicas que podían ser constatadas en el momento de instarse su extinción, la cual la jurisprudencia ha descartado que puede acontecer por el mero transcurso del tiempo.
SÉPTIMO.- Desestimación del recurso y costas.
La desestimación de los motivos anteriores determina la del recurso.
De conformidad con el artículo 398.1 LEC, en relación con el artículo 394 LEC, se imponen al recurrente las costas de este recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1. Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Celestino, con imposición de las costas correspondientes de este recurso a la parte recurrente.
2. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Celestino, contra la sentencia de 14 de enero de 2010, dictada en grado de apelación por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en el rollo n.º 466/09, dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 32/09, del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Alicante, cuyo fallo dice:
«Fallamos:
»Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Márquez Muñoz, en nombre y representación de D. Celestino, contra la sentencia de fecha 01-04-09 dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 10 de Alicante en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada».
3. Declaramos no haber lugar a casar la expresada sentencia por ninguno de los motivos de casación formulados.
4. Se imponen al recurrente las costas de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marín Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Román García Varela. Xavier O'Callaghan Muñoz. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
2) MEDIDAS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS COMUNES. LA PATRIA POTESTAD.
STS de 17 de junio de 1995, Sala de lo Civil, sec. 1ª, Recurso Nº. 3652/1991, Resolución Nº 583/1995 Roj: STS 3538/1995, Id. Cendoj: 28079110011995101821, Ponente D. Francisco Morales Morales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-El proceso de que este recurso dimana fue promovido por D. Jesús María contra Dª Yolanda, con la pretensión de que se declare su paternidad con respecto a la niña Frida, nacida el día 14 de Septiembre de 1985, hija de la demandada (de estado soltera), con cuyos apellidos aparece inscrita en el Registro Civil de Madrid, formulando también el actor en su demanda, además de dicho pedimento principal, los dos siguientes: "Que se conceda al padre el régimen de visitas propuesto en el hecho octavo de esta demanda" y "que se disponga que la patria potestad sobre la hija común de ambos, quede atribuida a ambos progenitores de manera conjunta".
En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, la cual, estimando parcialmente la demanda, hace este triple pronunciamiento: 1º Declara que el demandante D. Jesús María es el padre de la niña Frida , nacida el 14 de Septiembre de 1985 e inscrita en el Registro Civil Único de Madrid al Tomo NUM000 , página NUM001 , y ordena que en dicho Registro Civil se practique la inscripción de la referida paternidad del Sr. Jesús María con respecto a la expresada niña, la cual habrá de figurar con el primer apellido de su aludido progenitor (en cuyo pronunciamiento confirma la de primera instancia).- 2º Declara, asimismo, que la patria potestad sobre dicha menor, corresponde conjuntamente a ambos progenitores (en cuyo pronunciamiento también confirma la de primera instancia).-
3º Declara que no procede pronunciarse sobre el régimen de visitas que pueda corresponder al padre con relación a su referida hija (en cuyo pronunciamiento revoca la de primera instancia), por entender que la resolución acerca de dicho extremo es competencia del Juzgado de Familia.
Contra la referida sentencia (que ha sido consentida por el demandante D. Jesús María), la demandada Dª Yolanda ha interpuesto el presente recurso de casación. Como los tres motivos integradores del mismo se orientan única y exclusivamente a impugnar el segundo pronunciamiento de la sentencia recurrida (el relativo a la atribución a ambos progenitores de la patria potestad conjunta sobre la menor Frida), el primero y principal de dichos pronunciamientos (el atinente a la declaración de la paternidad del demandante D. Jesús María con respecto a la referida menor) ha de tenerse ya por firme y, por tanto, no habremos de ocuparnos del mismo.
SEGUNDO.- Por el motivo primero, con residencia procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y denunciando infracción del artículo 359 de la citada Ley, la recurrente acusa a la sentencia recurrida de haber incurrido en el vicio de incongruencia, para lo cual aduce a través del alegato integrador de su desarrollo, que las cuestiones relativas a la patria potestad son competencia del Juzgado de Familia y han de ser dilucidadas por el procedimiento de los incidentes.
La única respuesta razonada que puede corresponder a tan insólito motivo es la de que la cuestión que, a través del mismo, somete la recurrente a esta revisión casacional no guarda, ni remotamente, relación alguna con el tema de la congruencia, la cual se caracteriza por la adecuación o correspondencia que el "fallo" de toda sentencia ha de guardar necesariamente con el "petitum" de la demanda en relación con la "causa petendi" de la misma, correspondencia o adecuación que aquí no pueden ser más evidentes, pues uno de los pedimentos de la demanda (aunque evidentemente superfluo e innecesario, como más adelante diremos) era, precisamente, el de que se declare que al actor Sr. Jesús María , como padre de la menor Frida, le corresponde la patria potestad sobre ella, conjuntamente con la madre de la misma, cuyo pedimento ha sido estimado por la sentencia aquí recurrida, como antes lo fué por la de primera instancia. Cuestiones totalmente distintas son las de si el Juzgado tenía o no competencia objetiva para hacer dicho pronunciamiento y si el procedimiento seguido para ello (juicio de menor cuantía) era o no el adecuado, pero dichas cuestiones, aparte de no incidir en modo alguno en el tema de la congruencia o incongruencia de la sentencia, como acaba de decirse, han de ser sometidas a esta revisión casacional a través del específico medio impugnatorio legalmente establecido para ello, que es el del ordinal segundo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no el incorrecto aquí utilizado. Por todo ello, el presente motivo ha de fenecer.
TERCERO.- El mismo tratamiento desestimatorio ha de corresponder al motivo segundo, por el que ahora por el cauce procesal del ordinal primero del citado artículo 1692 y diciendo textualmente denunciar "infracción por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 y 53, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la Ley 11/81 de 13-5-81 y Dcto. de 3-7-81, relativos a la competencia para conocer de las actuaciones previstas en el Titulo VII del Libro I del Código Civil", la recurrente vuelve a plantear exactamente la misma cuestión (falta de competencia objetiva e inadecuación de procedimiento) ya referida al examinar el motivo anterior. El fenecimiento del que aquí nos ocupa viene determinado por la razón de que es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de mayo de 1989, 11 y 19 de Febrero de 1991, 9 de Enero de 1992, 18 de Febrero y 15 de Julio de 1993, 25 de Febrero de 1995, por citar algunas de las más recientes) la de que el cauce casacional que, bajo la rúbrica de "Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción", arbitra el ordinal primero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que es el aquí utilizado por la recurrente) se refiere tanto a los límites espaciales de la Jurisdicción española en relación con las extranjeras, como a los conflictos con la Administración o la Jurisdicción militar o con los órganos jurisdiccionales de distinto orden (penal, contencioso-administrativo o social) o, en fin, cuando hay un válido sometimiento de la cuestión litigiosa a arbitraje. A ninguna de las expresadas cuestiones se refiere el motivo aquí examinado, sino a un tema de supuestas faltas de competencia objetiva y de inadecuación de procedimiento, para lo que existe un específico cauce casacional de denuncia, que no es el aquí utilizado, sino el que ya se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución.
CUARTO.- Con residencia procesal en el ordinal segundo del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aparece formulado el motivo tercero y último, en el que, denunciando ahora infracción del artículo 484 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente vuelve a sostener la misma tesis impugnatoria que en los dos anteriores, en el sentido de que entiende que el Juzgado (primero) y la Audiencia (después) carecen de competencia objetiva para declarar que al demandante D. Jesús María, como padre de la menor Frida, le corresponde la patria potestad sobre ella, conjuntamente con la madre de la misma (la demandada, aquí recurrente), por cuanto la competencia objetiva para hacer dicho pronunciamiento, viene a decir la referida recurrente, corresponde exclusivamente al Juzgado de Familia y, además, por el trámite de los incidentes, conforme al Real Decreto de 3 de Julio de 1981 (creador de los referidos Juzgados), en relación con la Disposición Final de la Ley 11/1981, de 13 de Mayo.
La respuesta casacional que haya de corresponder al presente motivo, que aparece formulado (ahora sí) por el cauce procesal adecuado a la tesis impugnatoria que alberga (que, como se ha dicho, es la misma de los dos motivos anteriores) es la que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen.
La patria potestad es un efecto legal propio de toda relación paterno o materno-filial, de tal modo que una vez que, por alguno de los medios legalmente establecidos, queda determinada la filiación, la patria potestad (salvo el supuesto excepcional al que se refiere el artículo 111 del Código Civil, que no es el aquí contemplado) corresponde automáticamente, "ex lege", al progenitor respecto del cual quedó determinada la filiación, el que la ejercerá junto con el otro progenitor ya anteriormente determinado, ya que los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre ( artículo 154 del Código Civil) y la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores ( artículo 156 del mismo Cuerpo legal), sin que la atribución de la misma requiera petición de parte, ni declaración judicial al respecto, pues dicha atribución viene hecha "ope legis", por lo que si, en el caso concreto aquí examinado, el demandante D. Jesús María , al reclamar la declaración de su paternidad con respecto a la menor Frida , pidió también, no obstante su innecesariedad, que se declare que le corresponde la patria potestad conjunta sobre dicha menor, el Juzgado (primero) y la Audiencia (después), al estimar el referido pedimento principal de la demanda (declaración de la paternidad del actor con respecto a dicha menor), tenían plena competencia objetiva para declarar también, dentro del mismo proceso, que la patria potestad sobre la misma corresponde conjuntamente a ambos progenitores, no obstante, repetimos, la innecesariedad de aquella petición y de ésta declaración, al ser la patria potestad, como ya se ha dicho, un efecto que, por ministerio de la ley, es inherente "per se" a toda relación paterno y materno-filial. Todo ello se entiende sin perjuicio, como es obvio, de que si la madre entiende que concurre alguno de los supuestos determinantes de la privación al padre de la patria potestad (artículo 170 del Código Civil), cuyo extremo no ha sido debatido en este proceso, pueda pedirlo ante el Juzgado competente (que será el de Familia, en las poblaciones en que se halle constituido) y a través del procedimiento adecuado para ello. Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, el presente motivo, que está teñido de una gran dosis de cuestión bizantina en la única tesis impugnatoria que alberga, ha de ser también desestimado.
QUINTO.- El decaimiento de los tres motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la recurrente y la pérdida del depósito que, aunque no fué constituido, debió serlo, toda vez que en el único tema que ha sido objeto de este recurso de casación (atribución al actor de la patria potestad sobre su hija Frida , conjuntamente con la madre de la misma), las dos sentencias de la instancia son conformes de toda conformidad, por lo que se requerirá a la representación procesal de la recurrente para que constituya el expresado depósito, cuya pérdida se decreta y al que se dará el destino legal que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Dª Yolanda , contra la sentencia de fecha veinticinco de Septiembre de mil novecientos noventa y uno, dictada por la Sección Undécima de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a la recurrente de las costas de dicho recurso; requiérase a la representación procesal de la recurrente para que, en el plazo de quince días, constituya el depósito que debió haber constituido en su momento y no lo hizo, cuya pérdida se decreta y al que se dará el destino legal que corresponda; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
3) GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.
Sentencia del Tribunal Constitucional en Sentencia de 17 de octubre de 2012. Cuestión de inconstitucionalidad núm. 8912-2006, promovida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en relación con el art. 92.8 del Código civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por posible contradicción con los arts. 14, 24, 39 y 117.3 CE. Ponente Dª. Encarnación Roca i Trías.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Es objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad el art. 92.8 del Código civil (CC), en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de nulidad, separación y divorcio, que dispone: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."
Hay que advertir que, como ha quedado expuesto, en los antecedentes, en el Auto de planteamiento se suscita la duda sobre la violación de los derechos constitucionales contenidos en los arts. 24, 39 y 117.3 CE, al exigir el art. 92.8 CC el informe favorable del Ministerio Fiscal para que el juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la pide uno solo de los progenitores.
El Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado han solicitado la desestimación de la cuestión. Se centran, abordando conjuntamente las posibles vulneraciones de los arts. 24 y 117.3 CE, en que el ejercicio de la jurisdicción no puede entenderse como algo absoluto y carente de limitación, siendo posible que el legislador establezca determinadas medidas que pueden acotar la decisión del órgano judicial. Consideran que la Ley ha establecido una serie de cautelas en la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la guarda compartida, que debe regir con mayor fuerza en aquellos supuestos en los que sólo uno de los progenitores lo solicita con la oposición del otro. Estiman que la intervención del Ministerio Fiscal, como se prevé en el precepto cuestionado, no limita en absoluto la potestad jurisdiccional, ya que el Fiscal actúa con las funciones que tiene encomendadas constitucionalmente de defensa de la legalidad y velando por el interés superior del menor. Tampoco, a su juicio, el precepto lesiona los arts. 14 y 39 CE.
2. Siguiendo el orden de alegaciones realizadas, la primera, formulada en el Auto de planteamiento de la presente cuestión, se refiere a la posible infracción del art. 117.3 CE en relación con el art. 39 CE. Recordemos que el primero de ellos dispone que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". El segundo, por su parte, es el primer principio rector de la política social y económica que debe presidir la actuación de todos los poderes públicos, a cuyo tenor:
"1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos."
Dos reglas se desprenden de los preceptos citados en cuanto al ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte de los Juzgados y Tribunales. La primera es la plenitud de su ejercicio, conforme a las normas de competencia y procedimiento. La segunda, la exclusividad, que se traduce en que sólo los Jueces y Tribunales son titulares de la potestad jurisdiccional, por lo que ninguna otra autoridad pública que no forme parte del Poder Judicial está investida constitucionalmente de dicha potestad, sin perjuicio de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas y la propia jurisdicción constitucional en los ámbitos que le son propios. Si bien esto es indudable, cabe hacer una consideración más. La función de los Jueces y Magistrados es la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aplicando las normas de procedimiento que las leyes establezcan. Y en la cuestión constitucional sometida a este Tribunal, la norma de procedimiento es la que establece que, para que excepcionalmente el Juez pueda acordar la guarda y custodia compartida cuando la solicite sólo uno de los progenitores, debe concurrir un informe favorable del Ministerio Fiscal. Si tal garantía —establecida como requisito sine qua non— no se da, el órgano jurisdiccional no puede libremente adoptarla.
Establecido lo anterior, habrá que recordar que tan reiterada es la doctrina de este Tribunal en virtud de la cual el ejercicio de la potestad de juzgar se ha de ejercer con absoluta independencia, lo que "vale decir con plena libertad de criterio, solamente sometidos al imperio de la ley y el Derecho, sin interferencia alguna" (STC 116/1997, de 23 junio, FJ 1), como igualmente lo es la de que todos los poderes públicos —incluido el judicial— deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad. Así, hemos afirmado que, cuando se analizan los procesos judiciales de familia, como es el caso, no cabe calificarlos como "un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara" (STC 4/2001, de 15 enero, FJ 4).
En este sentido, la Sala que presenta la cuestión estima, en primer término, que su exclusiva potestad jurisdiccional aparece menoscabada o limitada, tal como se halla configurada por el art. 117.3 CE. Tal invasión se produciría porque la regulación cuestionada ha sustituido lo que es la genuina función jurisdiccional de aplicación del Derecho positivo al caso concreto, por la decisión legislativa de que sea el Ministerio Fiscal quien estime la improcedencia de que sea impuesta judicialmente la custodia compartida cuando sólo la solicite un progenitor, al margen del examen de cada situación personal por quienes están llamados a efectuar la ponderación y estimación correspondiente según lo alegado y probado.
El órgano proponente basa su argumentación en dos razones. La primera es que el automatismo de la denegación de la guarda compartida a causa de un dictamen emitido por el Ministerio Fiscal es incompatible con la plenitud y exclusividad de que gozan los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, conforme establece el art. 117.3 CE. La segunda, que no existe ninguna otra norma civil, sea estatal, sea autonómica, de Derecho de familia o protectora de los intereses de los menores e incapaces que haya establecido el informe vinculante del Ministerio público que limite el poder de decisión de los Jueces y Tribunales.
Pues bien, que la norma haya establecido como requisito procedimental que el Ministerio Fiscal dictamine favorablemente sobre la idoneidad de la imposición judicial de una custodia conjunta a pesar de la oposición de una de las partes, nos sitúa en el ámbito de los denominados informes vinculantes. Hay que subrayar que, por lo general, y en relación con los dictámenes emitidos por un órgano diferente al que tiene la competencia atribuida para decidir, el legislador no ha atribuido a los mismos el carácter vinculante en ninguno de los ámbitos judiciales en que interviene el Ministerio Fiscal; es decir, no les otorga un valor prevalente a la convicción judicial, ni ha supeditado el pronunciamiento del Juez a la conclusión alcanzada por el Ministerio público. Y todo ello, a pesar de que no cabe duda del valor de dichos informes, junto al resto del conjunto probatorio para contribuir a la toma de decisión del juez. En el caso de la norma enjuiciada, sin embargo, son dos —Juez y Fiscal— los órganos a los que el legislador ha confiado la función de velar para que excepcionalmente se obligue a los progenitores a compartir la guarda de sus hijos en contra de la voluntad de uno de los progenitores. Ha de analizarse, por tanto, no sólo si estamos en presencia de una limitación de la potestad jurisdiccional provocada por la vinculación del Juez al informe del Ministerio Fiscal, sino, en el caso de que efectivamente lo sea —como opina el órgano que presenta la cuestión—, si es o no razonable en términos constitucionales.
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