2º Lo anterior responde la segunda objeción, relativa a que no puede existir aquí interés casacional, porque los casos resueltos en las sentencias que se aportan para justificar dicho interés tratan de situaciones distintas a la que se ha producido en este litigio, porque la convivencia no equivale a matrimonio. En realidad, el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE.
CUARTO.- El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.
El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat).
La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.
La sentencia recurrida impone un uso limitado en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene "hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes", momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque esta pudiera ser una solución de futuro, que no corresponde a los jueces que están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), hay que reconocer que se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.
Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.
Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de esta Sala, (9 mayo 2007, 22 octubre y 3 diciembre 2008, entre otras), en las que se conserva el uso de la vivienda a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios en la subasta necesaria para proceder a la división.
QUINTO.- En consecuencia de lo anterior, se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC.
SEXTO.- La estimación del recurso de casación presentado por la representación registral de Dª Aurelia , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 1ª, de 19 mayo 2008, determina la de su recurso de casación.
En consecuencia, se casa la sentencia recurrida y se repone la dictada por el Juzgado de instrucción nº 5 de Valladolid, de 13 marzo 2007.
No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes, de acuerdo con lo establecido en el art. 398.2 LEC.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1º Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Aurelia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 1ª, de 19 mayo 2008.
2º Se formula la doctrina de acuerdo con la cual la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC.
3º Se casa y anula la sentencia recurrida, cuyo fallo dice: "DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION, promovido por la representación procesal de Dª Aurelia, y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PROMOVIDO por D. Esteban, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia N° 5 de Valladolid de fecha de 13-3-01, en los autos presentes DEBEMOS CONFIRMAR, referida resolución recurrida, con la SOLA EXCEPCIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO RELATIVO AL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, para DECLARAR LA PROCEDENCIA, de su limitación hasta el momento en que se proceda a la división y disolución de los bienes comunes de ambas partes. Con imposición de las costas procesales causadas en este recurso, a la parte apelante, que haya viso desestimadas todas sus pretensiones y sin pronunciamiento respecto de las demás."
4º Se repone la sentencia del Juzgado de instrucción nº 5 de Valladolid, de 13 marzo 2007, cuyo fallo dice: "Estimo sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. De Benito Gutiérrez, en nombre y representación de Aurelia frente a Esteban, y en su virtud, se establecen las siguientes medidas: 1. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Pedro Enrique a la Actora, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos Progenitores. 2.- Se reconoce al Progenitor no custodio el derecho a tener en su compañía a su hijo menor de edad fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada en el centro escolar, debiendo ser el padre, o puntualmente los abuelos paternos, en caso de que el padre no pueda recogerlo o entregarlo por razones de trabajo, el que se encargue de recogerlo y entregarlo. Igualmente el padre podrá estar en compañía del menor un mes en verano, desde las 12:00 horas del primer día que le corresponda, hasta 20:30 horas del último día del mes, siete días en Navidad y cuatro días en semana santa, debiendo de realizarse las entregas y recogidas en APROME. En caso de discrepancias el padre elegirá los años pares y la madre los años impares. 3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Actora en cuanto encargada de la guarda y custodia del menor. 4.- El progenitor no custodio abonará en concepto de alimentos 210 euros mensuales, en tanto permanezca en situación de baja laboral, incrementándose la pensión a la cantidad de 280 euros mensuales tan pronto como conste su incorporación a su actividad laboral, debiendo ingresar dicha cantidad en la cuenta que designe la Actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente IPC. Igualmente se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios referidos a la educación y sanidad del menor Igualmente abonará el 50% de la hipoteca que grava la vivienda, así como el 50 % de los gastos extraordinarios de educación y salud del menor; todo ello sin especial imposición de las costas."
5º No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de casación Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios. Jesús Corbal Fernández. José Ramón Ferrándiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Encarnación Roca Trias Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
6) SOBRE LA TEMPORALIDAD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.
STS Pleno de 5/9/2011, Roj: STS 6237/2011, Id. Cendoj: 28079119912011100013, Nº de Recurso: 1755/2008, Nº de Resolución: 624/2011, Ponente D. Juan Antonio Xiol Rios.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(…)
TERCERO. – Sobre la temporalidad de la pensión compensatoria y los límites para revisar en casación la decisión adoptada en la instancia.
A) La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008]) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005 -a las que hace alusión para acreditar el interés casacional- como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC, estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.
Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.
En la misma línea, las SSTS de 9 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 ] y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ] y 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]), afirman que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.
B) El expresado sentido de la doctrina existente sobre la materia determinan que haya que desestimar la infracción que se denuncia en el primer apartado del único motivo del recurso, toda vez que la decisión de la AP de fijar un límite de quince años a la pensión compensatoria, lejos de asentarse en criterios distintos de los afirmados o de resultar una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real que tenía entonces la actora de superar en tal espacio de tiempo la inicial situación desfavorable respecto a la de su marido que a aquella le generó la ruptura, y sustentado en los factores concurrentes previstos en el artículo 97 CC, que previamente le sirvieron para justificar su procedencia.
Así, siendo cierto que la AP toma en especial consideración que el matrimonio tuvo una duración de 24 años, no cabe, sin embargo, entender, como se pretende, que ha sido este el único factor que le ha llevado a limitar temporalmente su percepción ya que en el mismo FD se alude a la entidad del desequilibrio como factor igualmente determinante de la decisión. En efecto, si la AP decidió fijar un plazo sensiblemente superior al que suele ser habitual en situaciones similares fue únicamente tras valorar el prolongado tiempo de convivencia, durante el cual la esposa estuvo apartada del mercado de trabajo y dependía de su marido, así como su edad al tiempo de la ruptura y su escasa preparación profesional, factores todos ellos, contenidos en las circunstancias del artículo 97 CC, que si, en conjunto, ya le sirvieron para justificar la existencia de desequilibrio y procedencia de la pensión en la cuantía fijada, en buena lógica, no puede afirmarse que no fueran tomados también en consideración a la hora de valorar como notable el desequilibrio que debía ser superado (que se menciona expresamente en el citado FD Tercero, último párrafo), y, consecuentemente, a la hora cifrar en quince años el tiempo que habría de necesitar para poder subvenir por sí misma sus necesidades, de modo que la función de restablecer el equilibrio, consustancial a la pensión compensatoria, se agotara transcurrido dicho plazo.
Frente a estos razonamientos, plenamente ajustados a la jurisprudencia indicada, no pueden prosperar unos argumentos de impugnación de los que meramente se desprende la disconformidad de la recurrente con el reseñado juicio prospectivo y sus consecuencias, pues la mera disconformidad con el señalamiento de un límite temporal a su percepción o con el plazo que se ha calculado suficiente para que cumpla su fin, no equivale a entender que dicho cálculo fue ilógico o irracional, ni que se sustentó en parámetros distintos de los previstos legal y jurisprudencialmente, y con menor motivo en un caso en el que el plazo fijado equivale a casi dos terceras partes de la duración del vínculo matrimonial y cuyo aumento solo tendría razón de ser de concebirse la pensión compensatoria como algo que no es, es decir, como instrumento de nivelación patrimonial, o que responde a situaciones de necesidad.
En conclusión, en la medida que la decisión de la AP se encuentra perfectamente razonada, y que en su actuación se ajusta a los parámetros de prudencia y ponderación a los que se hizo referencia, sus conclusiones, en particular la referente a no concederla con carácter vitalicio y limitar su percepción a quince años, han de ser respetadas en casación.
CUARTO. – Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.
El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.
Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.
Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».
B) La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección.
QUINTO. – Estimación parcial del recurso y costas.
Al encontrarse fundado el recurso en cuanto a la infracción denunciada en el segundo apartado de su único motivo, procede su estimación parcial, en el sentido de adjudicar a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial.
Al tratarse de un recurso por interés casacional, procede al mismo tiempo, de conformidad con el artículo 487.3 LEC, fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.
No ha lugar a imponer las costas del recurso, por aplicación del artículo 398.2 LEC.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
F A L L A M O S
1. Declaramos haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Visitacion , contra la sentencia de 14 de mayo de 2008, dictada en grado de apelación, rollo n.º 30/2008, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, dimanante del juicio de divorcio n.º 148/2007, del Juzgado de Primera Instancia 5 de Torrelavega, cuyo fallo dice:
» Fallamos:
»Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Visitacion y D. Gerardo, contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2007, del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torrelavega, que se revoca parcialmente, en el sentido de:
»1º) Asignar el uso de la vivienda familiar, así como el ajuar doméstico existente en el mismo, al Sr. Gerardo y a los hijos del matrimonio, hasta que estos últimos concluyan su formación, por lo que la prestación de alimentos se hará personalmente por el padre, recibiendo y manteniendo en su propia casa a los hijos
»2º) D. Gerardo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a Dª Visitacion la suma de 500 euros durante el plazo de quince años. La indicada cantidad se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo.
»Se confirman los pronunciamientos sobre costas y amortización del préstamo hipotecario.
»Todo ello, sin que proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia».
2. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, únicamente en el particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, manteniendo los restantes pronunciamientos.
3. En su lugar, desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Gerardo y adjudicamos a la esposa el uso de la vivienda familiar hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.
4. No ha lugar a imponer las costas de este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Ríos Xavier O' Callaghan Muñoz Jesús Corbal Fernández Francisco Marín Castán José Ramón Ferrándiz Gabriel José Antonio Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Encarnación Roca Trías Francisco Javier Arroyo Fiestas Román García Varela PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como secretario de la misma, certifico.
7) CARGAS DEL MATRIMONIO PRÉSTAMO HIPOTECARIO.
Sentencia de 28 de marzo de 2011, Sala de lo Civil, Roj: STS 1659/2011, Id Cendoj: 28079110012011100147, sec. 1ª, Nº de Recurso: 2177/2007, Nº de Resolución: 188/2011, Ponente: Dª. Encarnación Roca Trías.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1º D. Antón y Dª Andrea contrajeron matrimonio en 1991. Tuvieron 2 hijos que en el momento de presentación de la demanda de divorcio eran menores de edad.
2º D. Antón interpuso demanda de divorcio. En lo que afecta a este recurso, pidió la extinción de la sociedad legal de gananciales, disponiendo que los bienes se distribuyeran por partes iguales entre los cónyuges, "asumiendo igualmente de la misma forma, por mitad, las cargas que gravitan sobre el matrimonio".
3º La sentencia del Juzgado de 1º Instancia e instrucción nº 4 de Lliria, Valencia, de 23 febrero 2007 estimó la demanda de divorcio y en relación con el objeto de este recurso de casación, declaró: "Con relación al pago de la cuota de préstamo hipotecario, y habida cuenta de las diferentes interpretaciones a que ha dado lugar el auto de medidas provisionales, debe concretarse que en ningún caso podrá satisfacerse a través de la pensión establecida a favor de los hijos, de modo que, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores se satisfará el 80% del mismo por el Sr. Anton y el 20% por la Sra. Andrea de cada una de las cuotas mensuales".
4º Ambos cónyuges apelaron la anterior sentencia. La de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007, estimó en parte el recurso de apelación de Dª Andrea y desestimó el de D. Antón. Respecto al préstamo hipotecario se afirmó que se discutía la cuantía de la prestación por alimentos, señalando que debían tenerse en cuenta "las posibilidades económicas del progenitor, máxime cuando, además, se ha impuesto al progenitor mayor contribución al pago del préstamo hipotecario al afectar el mismo a la vivienda y considerarse como aportación dentro de la pensión alimenticia, por lo que se mantienen ambas medidas, tanto la suma señalada como pensión alimenticia como la aportación al pago del préstamo hipotecario".
5º D. Anton presenta recurso de casación en base a lo establecido en el Art. 477.2, 3 LEC, admitido por auto de esta Sala de 12 mayo 2009, por presentar interés casacional. La parte recurrida no ha formulado oposición al recurso. Figura el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, en el que pide la desestimación del recurso.
SEGUNDO. Motivo único. Discute el recurrente si el préstamo hipotecario se encuentra comprendido dentro del concepto de cargas del matrimonio del Art. 91 CC, de modo que la sentencia recurrida impone el pago de las cuotas del préstamo hipotecario en una proporción desigual para cada uno de los cónyuges, alterando el carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista. Señala que entre las Audiencia Provinciales existen dos líneas de solución: a) la representada por las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12, de fechas 3 marzo 2006, 2 enero 2003, 7 enero 2000, 18 octubre 1999, 13 octubre 1998 y 8 febrero 1999, y las de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 27 junio 2005, 9 julio 2003 y 6 julio 2005. En ellas se excluye la naturaleza de carga familiar y, además, se argumenta que esta Sala requiere el consentimiento del acreedor para que pueda producirse una novación modificativa del tipo de la propuesta; b) en contra de esta línea, aporta el recurrente las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21 febrero 2005, 29 junio 2004 y 29 mayo 2001, en el sentido que aun cuando se halle disuelta la sociedad de gananciales, puede seguirse hablando de cargas del matrimonio, de modo que puede establecerse la proporción de ambos cónyuges al sostenimiento de las mismas.
Entiende también que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, independientemente de quién sea el atributario del uso, no tiene el carácter de carga del matrimonio, por lo que no es posible atribuir una obligación de pago distinta de la establecida en el título constitutivo, de modo que lo altere.
El motivo se estima.
Los arts. 90 y 91 CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (Art.142.1 CC) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.
En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.
De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.
1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar.
La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008, donde se dice que: "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante".
Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC, "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.
2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.
3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña, que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal, declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición […] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.
TERCERO. En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC.
CUARTO. La estimación del único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Antón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007, determina la de su recurso de casación. En consecuencia, se casa y anula en parte la sentencia recurrida, manteniéndose todos sus pronunciamientos, incluido el relativo a las costas, excepto lo relativo a la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales No se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1º.- Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Antón contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de 24 septiembre 2007.
2º.- Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC.
3º.- Se casa y anula en parte la sentencia recurrida. En consecuencia, se mantienen todos los pronunciamientos de dicha sentencia, incluido el relativo a las costas, excepto la distribución de las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios.
4º.- No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.
5º.- Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramón Ferrándiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnación Roca Trias.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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Autor:
Sacramento Ruiz Bosch.
JUEZA SUSTITUTA ADJUNTA AL TSJ DE LA REGIÓN DE MURCIA.
[1] Albaladejo, M., “Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia”, 11ª ed., Ed. Edisofer, Madrid, 2007, Págs., 73 y ss.
[2] Albaladejo, M., Ídem, Pág. 105.
[3] Albaladejo, M., Ídem, Págs. 105-106.
[4] Toribios Fuentes, F./Velloso Mata, M. J., “Manual práctico del proceso civil”. Ed. Lex Nova, Valladolid. 2010. Pág. 311.
[5] Marín López, M. J. en la obra colectiva “Comentarios al Código Civil” coord. Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Ed. Aranzadi. 2001. Pág. 195.
[6] Dorado Picón, A/ Guzmán Flujá, V.C./ Dorado Picón,D./ Tomé García R. M. , Obra colectiva “Manual práctico de procedimientos civiles”, Ed. El Derecho, Madrid, 2010, Pág. 407.
[7] Ragel Sánchez, L.F. “Nulidad, separación y divorcio en la jurisprudencia” Ed. Reus, Madrid, 2003. Pág. 87.
[8] Pérez Martín, A. J: “Tratado de Derecho de Familia. Pactos prematrimoniales. Capitulaciones matrimoniales. Convenio regulador. Procedimiento consensual. Ed. Lex Nova, Valladolid,” 1.ª Edición, septiembre 2009. Págs.. 502-503.
[9] Ragel Sánchez, L. F. Ídem. Pág. 88.
[10] Marín López, M. J. Ídem. Pág. 195.
[11] Marín López, M. J. Ídem. Pág. 269.
[12] Ragel Sánchez, L. F. Ídem.
[13] Marín López, M. J. , Ídem, Pág. 270.
[14] Romero Coloma, A. M., “Incumplimientos del derecho de visitas y consecuencias jurídicas en el marco familiar”. Ed. Reus. Madrid. 2010. Págs. 21-22.
[15] Marín López, M. J., Ídem, Págs. 202-203.
[16] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 203.
[17] Romero Coloma, A. M., Ídem, Pág. 23.
[18] Romero Coloma, A. M., “La guarda y custodia compartida (Una medida familiar igualitaria), 1.ª Ed. Ed. Reus, Madrid, 2011, Pág. 9.
[19] Romero Coloma, A, M., Ídem, Pág. 24.
[20] Pérez Martín, A. J., “Tratado de Derecho de Familia. Pactos prematrimoniales. Capitulaciones matrimoniales. Convenio regulador. Procedimiento consensual”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009, Pág. 222.
[21] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 205.
[22] Marín López, M. J., Ídem, Pág 205.
[23] ¨Serrano Castro F. A., “Vivienda familiar y cargas del matrimonio”, Ed. El Derecho, 2011. Pág. 7.
[24] Llamas Ponbo, E., coord.. “ Ley de Arrendamientos Urbanos. Comentarios y Jurisprudencia doce años después”.1ª Edición. Ed. La Ley. Madrid. 2007. Pág. 341.
[25] Cervilla Garzón, M. D. Coord. “La situación jurídica de la mujer en los supuestos de crisis matrimonial”, IV Seminario de estudios jurídicos y criminológicos. Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz. Jerez. 1997. Pág. 28.
[26] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 205.
[27] Ragel Sánchez, L. F., Ídem , Pág. 22.
[28] Pérez Martín, A. J, “Tratado de Derecho de Familia. Pactos prematrimoniales. Capitulaciones matrimoniales. Convenio regulador. Procedimiento consensual. Ed. Lex Nova, Valladolid,” 1.ª Edición, septiembre 2009. Pág. 500.
[29] Albaladejo, M., Ídem, Pág. 122.
[30] Pérez Martín, A. J. “La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia”, Lex Nova, 2 ª Edición, Valladolid, 2009, Pág. 326.
[31] Pérez Conesa, C., “Las medidas judiciales definitivas tras las crisis matrimoniales y su modificación”, Universidad Rey Juan Carlos, Ed. Dykinson, Madrid, 2006, Págs. 86-87.
[32] Albaladejo, M., Ídem, Págs. 15 y siguientes.
[33] Pérez Conesa, C., Ídem. Pág. 85.
[34] Serrano Castro, F.A., “Vivienda familiar y cargas del matrimonio”, 2010, Ed. El Derecho, Pág. 93.
[35] Pastor Álvarez, M.C., “El deber de contribución a las cargas familiares constante matrimonio” , Servicio de Publicaciones, Universidad de Murcia, Murcia, 1998, Pág. 77 y ss.
[36] García de Leonardo, T.M., “Régimen jurídico de los alimentos de los hijos mayores de edad l”, Universidad de Valencia, Valencia, 1999, Págs. 84 y ss.
[37] Alejándrez Peña, P., “Liquidación de bienes gananciales. Aspectos prácticos, procesales y sustantivos”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2008, Págs. 423 y ss.
[38] Gómez Sánchez, J., “Los procesos civiles especiales”, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, Pág. 190.
[39] Dorado Picón, A/ Guzmán Flujá, V.C./ Dorado Picón,D./ Tomé García R. M. , Ídem. Págs. 407-408.
[40] Marín López, M. J., Ídem. Pág. 204.
[41] Dorado Picón, A,/ Guzmán Flujá, V. C./Dorado Picón, D./ Tomé García, R. M., “Manual práctico de procedimientos civiles” Ed. El Derecho. 2010. Págs. 459 y ss..
[42] Obra colectiva “Formularios de separación, nulidad y divorcio”, 1ª. Edición, Ed. La Ley. Madrid, 2007, Pág. 328.
[43] Pérez Martín, A. J. “La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia”. Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009, Pág. 555.
[44] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 210.
[45] Galiano Estevan, J., “Todo sucesiones 2008” Ed. Edición Fiscal CISS Valencia, 2008, Pág. 432.
[46] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 210.
[47] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 210.
[48] Pérez Martín, A.J., “Ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009, Págs. 557-558.
[49] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 211.
[50] Pérez Martín, A.J. “Ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2009, Pág. 558.
[51] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 212.
[52] Albaladejo, M. “Curso de Derecho Civil. V Derecho de Sucesiones”, 9ª Edición, Ed. Anzos, Fuenlabrada, Madrid, 2008, Pág. 377.
[53] Díez-Picazo, L. / Gullón, A., “Sistema de Derecho Civil” Vol. IV. Tomo 2, Derecho de Sucesiones.11ª Edición, Ed. Tecnos, Madrid. 2012, Pág. 180.
[54] Marín López, M. J., Ídem, Pág. 196.
[55] Toribios Fuentes, F./Velloso Mata, M.J. “Manual práctico del proceso civil”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2010, Pág. 316.
[56] Pérez Conesa, C. “Medidas judiciales definitivas tras las crisis matrimoniales y su modificación”, Ed. Dykinson, Madrid, 2006, Pág. 32.
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