El convenio regulador

Naturaleza jurídica del convenio regulador

Albaladejo de relieve que el matrimonio se encamina a una comunidad de vida, razón por la que el Código Civil dice que los cónyuges están obligados a vivir juntos. Mas pasados tres meses puede pedirse la separación matrimonial, entonces subsiste el vínculo pero ya no apareja la vida en común de los esposos. El artículo 83 del Código Civil se limita a decir que la sentencia de separación produce la suspensión de la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica. Y después de la reforma de 1981, que introdujo el divorcio en nuestra ley, el matrimonio en España se disuelve tanto por la muerte como por el divorcio. El divorcio es una causa sobrevenida de disolución de un matrimonio válidamente contraído. Se diferencia, pues, de la nulidad, en que el matrimonio nulo se contrajo con un defecto que lo hacía inválido desde que se celebró, y posteriormente, cuando la nulidad se declara, se constata que había desde antes un matrimonio celebrado incorrectamente. [1]

La separación de los cónyuges, el divorcio y la nulidad de las nupcias celebradas cambian la anterior situación del matrimonio, y aunque la nueva que se origina no es la misma en los tres casos, sin embargo, tiene en todos ellos gran pate de común en una serie de extremos relativos a los esposos o exesposos, a los hijos, al sostenimiento de unos y otros, a los bienes, etc. Y por esa evidente realidad el Código Civil ha dedicado dos Capítulos, el IX y el X, a regular conjuntamente para los tres casos: en el Capítulo IX los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, y el X a las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio.[2]

Siguiendo al referido autor, se distinguen tres periodos en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio.

En un primer periodo el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio, puede solicitar ya la adopción por el Juez de las medidas que, no solicitadas ahora, se producirían cuando fuese admitida la demanda después interpuesta pidiendo la nulidad, separación o divorcio. Estas medidas sólo subsistirán si dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente. Esta etapa se regula en el artículo 104 del Código Civil.

En un segundo periodo, una vez presentada y admitida la demanda de de nulidad separación o divorcio, por un lado, se producen una serie de efectos automáticamente, y por otro lado, el Juez adoptará una serie de medidas que la ley señala. Efectos y medidas que duran hasta que sean sustituidos por los de la sentencia que estime la separación, nulidad o divorcio pedidos, o hasta que se ponga fin al procedimiento judicial de otro modo, tal y como establece el artículo 106.1º del Código Civil.

El artículo 102 recoge estos efectos automáticos, que son:

1º. Que los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualqueira de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3º. Salvo pacto en contrario de los cónyuges, cesa la posibilidad de vincular por uno los bienes del otro en ejercicio de la potestad doméstica.

Y según el artículo 103 del Código Civil, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, se adoptarán una serie de medidas en relación con los hijos, el uso de la vivienda familiar y del ajuar, las cargas del matrimonio, incluidas las "litis expensas", y los bienes.

La ley da preferencia al acuerdo de los cónyuges aprobado judicialmente, y no ha lugar a resolver sobre las medidas que habrían de versar sobre los extremos resueltos en él, porque la ley considera mejor que las cosas se regulen por los interesados, aunque pide la aprobación judicial para evitar soluciones, que aun acordadas, no sean aconsejables. Pero con la garantía que esa aprobación constituye, estima deseable la ley que los interesados puedan resolver a su criterio las cuestiones que presentan la separación, la nulidad o el divorcio. Y a tal efecto no sólo es que acepte lo establecido por las partes en acuerdo entre ellas, sino que obliga a que los esposos propongan ante el Juez el acuerdo, llamado convenio regulador.

El tercer periodo viene integrado por la sentencia y sus efectos.[3]

Tras la reforma operada por la Ley 30/1981, el Código Civil utiliza la expresión "Convenio Regulador" para referirse al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan para los supuestos de crisis matrimonial y lo someten, por imperativo legal, al control judicial.

El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento a seguir cuando la separación o el divorcio se solicitan de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. No se siguen los cauces del juicio verbal, constituyendo una de las excepciones a que alude el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Gómez Colomer entiende que estamos ante un acto de jurisdicción voluntaria, pues ni el procedimiento se inicia por demanda, sino por mero escrito o solicitud, ni existe controversia alguna. No obstante, serán de aplicación supletoria las normas del juicio verbal. [4]

El mencionado artículo 777 establece que junto al escrito por el que se pida la separación o divorcio de mutuo acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, se deberá acompañar, además de las certificaciones que el precepto especifica, la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil. Admitida la solicitud, el Secretario judicial deberá citar a los cónyuges para que se ratifiquen por separado en su petición. De no ser así, de no ser ratificada por alguno de ellos, se archivarán de inmediato las actuaciones, sin perjuicio del derecho de los cónyuges a promover la separación o divorcio contenciosos.

En caso de ratificación de ambos cónyuges, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.

En caso de existir hijos menores de edad o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Una vez realizadas estas actuaciones o en el caso de que no fueran necesarias, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador. En el caso de que la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto por el que resolverá lo que proceda sobre su aprobación.

Si finalmente el auto que acuerde sobre las medidas no aprobase algunas de las propuestas en el convenio regulador por las partes, se podrá recurrir en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio. La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.

Este suele ser el supuesto más habitual de presentación del convenio regulador. Pero hay otros dos casos en los que también existe o puede existir convenio regulador, en primer lugar en las demandas de separación o divorcio que se inician como contenciosas y luego se convierten en consensuales, en las que se exige, para que dejen de tramitarse por el artículo 770 LEC y pasen a serlo por el artículo 777 LEC, que se entregue al Juez una propuesta de convenio regulador. Y en segundo lugar, a la demanda de nulidad matrimonial también puede acompañarse convenio regulador. El hecho de que eta posibilidad no se prevea en el primer párrafo del artículo 90 del Código Civil pero sí en su segundo párrafo, se debe, por una parte a que en el primer párrafo únicamente se regula el convenio regulador que necesariamente ha de acompañar en la demanda de separación o divorcio, pues el precepto habla de los artículos 81 y 8 del mismo Texto, y si se trata de una demanda de nulidad, podrá presentarse junto a la demanda o en la vista del juicio. [5]

El artículo 90 del Código Civil dispone que los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Esto implica que el sustrato contractual, o la calificación de negocio jurídico del convenio regulador, resulta predominante respecto de la actividad judicial. Es decir, la aprobación judicial no forma parte integrante de los acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulación de los intereses de los cónyuges. Debe añadirse que la naturaleza de los extremos que son objeto de convenio difiere notablemente, hasta el punto de que algunos como los relativos al cuidado o los alimentos de los hijos menores, exceden de la esfera de disposición de las partes y quedan sometidos al control judicial en pro de los superiores intereses de los hijos, pues vienen regidos por normas de ius congens, mientras que otros son de neta índole patrimonial, como sucede con la liquidación del régimen económico matrimonial, en la que rigen con toda su amplitud los principios dispositivos y de autonomía de la voluntad, así como la regla general de nuestro ordenamiento de la renunciabilidad de todo derecho, salvo que con ello se contraríe el orden público, o se perjudique a terceros (art. 1.255 CC) [6]

Recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011 y de 20 de abril y 10 de diciembre de 2012 que a partir de la trascendental sentencia de 22 abril 1997 se permite a los cónyuges pactar en el convenio regulador de la nulidad, separación o divorcio lo que consideren más conveniente a sus intereses, sobre la base de que el convenio es un negocio jurídico de derecho de familia en el que rige el principio de la autonomía de la voluntad de los afectados que proclama el artículo 1255 del Código Civil, con las limitaciones que al referido principio impone el artículo: las estipulaciones, como ocurre con el resto, no pueden ser contrarias a la ley, la moral o al orden público.

En esta emblemática Sentencia el Tribunal Supremo dejaba sentado que el convenio regulador "En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de Familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como "conditio iuris", determinante de su eficacia jurídica.

Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico del derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC. La Sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la Sentencia de 26 de enero de 1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1998 definió el convenio regulador como el negocio jurídico familiar que tiene carácter mixto por intervenir los cónyuges y la autoridad judicial. Y en la Sentencia de 10 de diciembre de 2003 el Tribunal Supremo examina la naturaleza jurídica del convenio regulador, declarando la imposibilidad de calificarlo como transacción y afirmando la posibilidad de rescisión por lesión, y declara que la naturaleza de los convenios reguladores viene representada por constituir un efectivo negocio de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, lo que no elimina ni desplaza su naturaleza esencial de tipo contractual privado, ya que su elaboración dimana de la voluntad de los otorgantes.

Por otra parte, en Sentencia de 29 de Septiembre de 1997 el Tribunal Supremo consideró que el artículo 1.257 del Código Civil no impide que los contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros, que han de respetar las relaciones jurídicas creadas. El Alto Tribunal insiste en que acreditar que la regla general en la materia es que los contratos son acuerdos de naturaleza estrictamente particular entre las partes, se hace preciso recordar el propio tenor literal de los artículos 1.257.1 y 1.091 del Código Civil, pues los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. En principio, los contratos despliegan su eficacia exclusivamente en relación con las partes contratantes y, para el caso de que cualquiera de éstas haya fallecido, sus herederos, siempre y cuando los derechos u obligaciones dimanantes del contrato no tengan carácter de personalísimos.

Hay que tener en cuenta que precisamente por respeto al principio de autonomía de la voluntad los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.

Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

Ragel Sánchez entiende que al ser el convenio regulador fruto del acuerdo entre los cónyuges, será aprobado por el juez en sus propios términos en la mayoría de los casos, y sólo por excepción podrá el Juez denegar dicha homologación, y lo hará en concreto, cuando los acuerdos sean dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. [7]

Como pone de relieve Pérez Martín, los cónyuges utilizan con frecuencia el convenio regulador para introducir una serie de negocios jurídicos y actos de disposición respecto de bienes. En estos casos el Juez no podrá entrar a valorar si estas cláusulas son o no perjudiciales para uno de los cónyuges, ya que estas tienen su propio régimen de impugnación a instancia de parte fuera del procedimiento matrimonial. Esta materia está regida por la libre disposición de las partes, de manera que las cláusulas del convenio regulador relativas a tales pactos no pueden ser objeto de revisión o modificación, ni son objeto de aprobación; estos acuerdos sólo son homologados. El único control posible es el relativo a la legalidad y al orden público que se configura como límite a la autonomía de la voluntad por el artículo 1255 del Código Civil. Si el convenio fuera contrario a esos parámetros y resultara "gravemente perjudicial" para uno de los cónyuges, el acuerdo podría ser denegado por el tribunal, lo que comportaría que se efectuara por los cónyuges una nueva propuesta para su aprobación. Esa fiscalización por los órganos jurisdiccionales de lo que pudiera considerarse "gravemente perjudicial" para uno de los cónyuges, pese al consentimiento prestado libremente por ellos acerca de una materia que sólo a ellos afecta, considera el autor que es algo difícilmente concebible en el vigente estado de nuestro ordenamiento jurídico, pues obedece a una concepción trasnochada que parte de la consideración de que alguno de los cónyuges, pese a su plenitud de capacidad, es un ser necesitado de especial protección. [8]

Además en cuanto la fuerza obligatoria del convenio regulador hay que recordar que el artículo 1.091 del Código Civil, considera al contrato una de las fuentes de las obligaciones, conforme a la tradición histórica, al ser un vehículo de libre vinculación entre las partes contratantes y su eficacia debe restringirse al ámbito propio de los contratantes.

Por ello, y en principio uno de los cónyuges no puede impugnar la validez del convenio regulador que suscribió en su día y posteriormente ratificó en el procedimiento judicial, pues estaría yendo contra sus propios actos e incurriría en una conducta contradictoria. En las escasas ocasiones en que se ha impugnado el convenio regulador ratificado ante el juez por haber padecido el cónyuge firmante algún vicio de la voluntad, los tribunales niegan al impugnante la posibilidad de ejercitar dicha acción en el procedimiento matrimonial, remitiéndoles al procedimiento declarativo correspondiente. En este sentido se pronunciaron las Sentencias de la A. T. Oviedo de 9 de noviembre de 1988, y de las Audiencias Provinciales de Alicante de 18 de octubre de 2001 y Barcelona de 9 de octubre de 1992 y 18 de febrero de 2002.[9]

Contenido del convenio regulador

El contenido del convenio regulador de la nulidad, separación y divorcio se dibuja en el artículo 90 del Código Civil, que establece sus extremos con carácter mínimo o esencial, pero no excluyente de otros posibles contenidos.

El precepto posibilita que los cónyuges fijen las medidas que deben aplicarse en al sentencia que pone fin a la crisis matrimonial. Que se trate de contenidos mínimos no significa que no puedan existir convenios sin algunas de estas menciones, como ocurre en el caso de los matrimonios sin hijos o en los que no se pacta una pensión compensatoria porque ambos cónyuges entienden que el cese de la convivencia no produce desequilibrio económico a ninguno de ellos. Por eso, a pesar de la dicción del artículo 90 CC, parece más adecuado sostener que el convenio regulador debe referirse a todas aquellas cuestiones que se derivan de la ruptura de la convivencia matrimonial, sin que se exija en todo caso recoger las circunstancias previstas en el artículo citado. [10]

Dispone el primer párrafo del artículo 90 del Código Civil que en el convenio regulador se contendrán las siguientes estipulaciones, con las salvedades explicadas:

A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

D) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

E) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

F) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

Pasamos a analizar separadamente cada uno de estos extremos y su contenido.

En este trabajo vamos a analizar cada uno de los contenidos anteriormente expuestos, en cuanto forman parte del convenio regulador, y también en su vertiente más amplia, entrando en el análisis pormenorizado de su regulación y naturaleza jurídica.

A.- MEDIDAS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS COMUNES.

Como hemos visto, el apartado A) del artículo 90, párrafo primero, del Código Civil se refiere al cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

Con carácter general las relaciones paterno-filiales vienen reguladas en el Título VII del Libro I del Código Civil, que abarca los artículos 154 a 171, regulación que debe completarse con las normas de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y con la legislación autonómica sobre la materia.

Preceptos todos ellos que deben ser interpretados y aplicados conforme a los principios recogidos en los artículos 10 y 39 de la Constitución Española de 1978, que, no en vano, constituyen el fundamento del orden político y de la paz social, y que podemos resumir en el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, y a la protección integral y asistencia a los hijos durante su minoría de edad, y en los demás supuestos que las leyes establezcan, y que deberán interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España.

El primer párrafo del artículo 154 del Código Civil dispone que los hijos no emancipados están bajo la patria potestad del padre y de la madre. Así pues, la patria potestad es una función dual atribuida a ambos progenitores cuya finalidad esencial es el cuidado, educación y formación integral de los hijos. Siendo la filiación el hecho determinante de la patria potestad (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 199 y 17 de junio de 1995). [11]

La patria potestad se caracteriza por la asunción de las responsabilidades y decisiones más trascendentes respecto de los hijos menores no emancipados y mayores emancipados, y puede corresponder exclusivamente a uno de los progenitores o ser atribuida a ambos, pero nunca podrá ser encomendada a un tercero distinto del padre o de la madre. [12]

Están sujetos a la patria potestad los hijos no emancipados pues conforme al artículo 169 del Código Civil la patria potestad se acaba, por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por la emancipación o por la adopción del hijo.

En el artículo 154, párrafo segundo, se recogen parte de los deberes y facultades de los progenitores, inherentes a la patria potestad, y se proclama como principio básico del ejercicio de la patria potestad el beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica. Por ello, entiende la Jurisprudencia que es rechazable todo ejercicio que implique beneficio exclusivo del titular, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia personalidad del menor (STS de 31 de diciembre de 1996). La patria potestad entendida como función conlleva la atribución a los progenitores de unos derechos, facultades o potestades, que a su vez constituyen un deber (STS de 20 de mayo de 1997 y STS de 31 de diciembre de 1996) siendo inexcusable su ejercicio por parte de los progenitores. [13]

El Código Civil inicia el listado de las facultades y deberes inherentes a la patria potestad con el deber genérico de velar por ellos, que viene a englobar a los demás a los que seguidamente hace referencia el precepto. Integran el elenco el deber de los progenitores de tener a los hijos sujetos a la patria potestad el tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral, y representarlos y administrar sus bienes.

Los padres también deberán oír siempre a los hijos si tuvieren suficiente juicio antes de adoptar decisiones que les afecten. En desarrollo de este derecho de los hijos, la Ley de Protección Jurídica del Menor recoge en su artículo 9 el derecho de los menores a ser oídos tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 17 de octubre de 2012 puso de manifiesto que "La discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada ya por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos.

La ruptura de la convivencia conyugal trae consigo una serie de efectos, de consecuencias referidas a las relaciones de los hijos con sus progenitores separados o divorciados por sentencia judicial. Una de las consecuencias más típicas es precisamente el hecho de que tan sólo uno de los progenitores va a tener consigo a los hijos menores de edad, y ello aunque se haya determinado un régimen de guarda y custodia compartida, generándose un derecho del otro progenitor a visitarles, a comunicar con ellos, a tenerle en su compañía, en definitiva, un derecho a relacionarse con los hijos. Aunque la guarda y custodia se ejerza por uno solo de los progenitores, el otro progenitor, es decir, el no custodio, va a conservar la titularidad de la patria potestad, con todos los efectos y consecuencias que ello supone. La naturaleza jurídica de este derecho-deber de visitas de conformidad con los artículos 39.3, 94 y 10 del Código Civil, se integra como necesario en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial y que naturalmente corresponde a los padres respecto de sus hijos.[14]

Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos."

El artículo 90 del Código Civil exige también que en relación con los hijos sujetos a la patria potestad de ambos progenitores se establezca en el convenio regulador de la separación o el divorcio el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. En consonancia con el mismo el artículo 94 del Código Civil reconoce al progenitor que no tenga en su compañía a los hijos menores o incapacitados el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, así como el de los abuelos, y establece que será el Juez quien determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Y el artículo 92 del Código Civil determina que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, e impone al Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, la obligación de velar por el cumplimiento de su derecho a ser oídos, y le faculta para acordar la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. El precepto impone al Juez la obligación, en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, de recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

La Ley Orgánica 13/2005, de 1 de julio, modificó el primer párrafo del precepto, que reconoce a los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad el derecho a relacionarse con sus hijos menores, excepto en los casos de adopción por otro.

El hecho de que en el convenio regulador deban recogerse estas materias no implica que desaparezca su naturaleza de normas de ius cogens, y por tanto el Juez podrá no aprobar el convenio si considera que contiene estipulaciones dañosas para los hijos, siendo preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos matrimoniales en los que existan hijos menores de edad o incapacitados.

El artículo 94 del Código Civil recoge también el denominado "derecho de visitas", que se concede al progenitor que no tienen la guarda y cuidado de los hijos menores, de modo que permite a este progenitor cumplir con su deber de velar por los hijos y relacionarse con ellos. Se trata, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993, de un derecho-deber, pues en última instancia la comunicación y visita del progenitor no custodio a los hijos menores se establece fundamentalmente en beneficio de éstos. Los titulares de este derecho-deber son el cónyuge no guardador y los hijos menores.[15]

Distinguen los artículos 90, párrafo primero, A) y 94 del Código Civil entre visitas, comunicación y estancia. Y el artículo 160.1 del Código Civil, reformado por la Ley 13/2005, contempla también el derecho de visitas de los progenitores, quienes, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro conforme a lo dispuesto en resolución judicial

Y salvo que el término visita se entienda en sentido estricto, como visita al domicilio del progenitor guardador, las expresiones visita y estancia deben interpretarse como sinónimas. La comunicación con el menor implica la posibilidad de establecer comunicación con él escrita, telefónica, etc. sin ningún tipo de limitación. El régimen del derecho de visita lo determinarán los cónyuges en el convenio regulador, en su defecto, deberá establecerlo el Juez, aunque no lo pida expresamente el cónyuge no guardador. El Juez goza de una amplia discrecionalidad para fijar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, valorando siempre las circunstancias del caso.[16]

Romero Coloma resalta que el derecho de visitas no sólo comprende la visita propiamente dicha, sino que engloba en su seno la comunicación y la convivencia, incluida la pernocta, y que exige la colaboración, la buena fe, entre los progenitores y de uno para con el otro, subordinado al interés, beneficio y bienestar de los hijos menores, principio éste que rige en materia de Derecho de familia y que constituye, sin lugar a dudas, un pilar en el que hay que apoyar todas las decisiones referidas a tan importante materia.

A la pregunta de si el derecho de visita es una facultad jurídica o un derecho subjetivo, la referida autora, considera que se trata de un derecho subjetivo y no de una mera facultad. Siguiendo a De Castro, entiende que facultad jurídica es la posibilidad de actuar concedida a una persona, por formar parte del contenido de una relación jurídica. Se diferencia del concepto de derecho subjetivo por carecer de independencia, por estar siempre basada y unida a una relación jurídica, a la cual queda vinculada, dependiente, mientras no se independice formando un derecho subjetivo. Es, en consecuencia, la dependencia o independencia de ese ámbito de poder jurídico la nota diferenciadora más señalada e importante. Y matiza, siguiendo a Francisco Rivero, que cuando las relaciones con el hijo se desenvuelven en un ámbito de convivencia y normalidad jurídica, su ejercicio por los progenitores puede ser una manifestación de una mera facultad dentro de un amplio haz de ellas, que supone, sin duda, la patria potestad, y derivadas todas de la relación paterno-filial, de la filiación.

Y en este sentido ese derecho de relaciones personales del progenitor con su hijo, en los supuestos de separación o divorcio, pudiera parecer a primera vista una facultad residual de la patria potestad o del derecho de guarda. Sin embargo, estamos ante un derecho-deber o derecho-función por medio del cual el progenitor no custodio, el visitador, ostenta un poder jurídico de actuación institucionalizado y autónomo, del tipo derecho subjetivo en el marco de los derechos de ámbito familiar. Y hay que tener en cuenta que en este marco del Derecho de Familia, es el interés del hijo menor el protegido jurídicamente, es decir, no el interés del titular del derecho de visitas, sino que ese derecho se encuentra subordinado al interés, al beneficio y al bienestar del hijo. [17]

Por ello el artículo 94 del Código Civil prevé la posibilidad de limitar o suspender el derecho de visitas del progenitor no custodio. Pero en todo caso estas medidas tendrán carácter excepcional y sólo procederán cuando el interés de los hijos así lo requiera.

El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 176/2008, de 22 diciembre , se ha pronunciado en el sentido de que "Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos".

La necesaria integración de los textos legales españoles con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, pues así lo determinan el propio Texto Constitucional y la Ley de Protección Jurídica del Menor, "contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 («Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño»); así también el art. 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 («En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño»); igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea («Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses»)."

La llamada jurisprudencia menor ha abarcado ampliamente la cuestión. A título de ejemplo, entre otras muchas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 23 de abril de 2012, refiere que "Según tenemos señalado en reiteradas resoluciones, desde nuestra Sentencia de 19 de enero de 2006, seguida por las de 21 de junio de 2007, 13 de noviembre de 2008, 24 de junio de 2010 y 5 de mayo de 2011, entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de "favor filii", conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos (SS TS 28 junio 2004 y 27 julio 2009).