El amparo judicial del expresado principio del "favor filii" conlleva una serie de consecuencias de orden procesal o adjetivo, como es el hecho de que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, en los procedimientos matrimoniales o de menores, deban ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el art. 91 del CC , en relación con los arts. 216, 751 y 752 de la LEC. Por otra parte, el tribunal, antes de adoptar cualquier medida concerniente a su custodia, cuidado y educación, debe tener en cuenta como elemento relevante de su decisión la propia voluntad de los menores, velando por la efectividad del derecho a ser oídos de los hijos menores que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, de los que fueran mayores de doce años (arts. 92.2 y 6 y 159 CC ), tanto en situaciones de crisis matrimonial como con carácter general, al reconocerse el derecho de menor a ser oído en cualquier procedimiento judicial en el que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), de manera que el deber legal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar dichas medidas, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de las mismas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia o de visita de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada (art. 92.9 CC).
En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94, 160 y 161 del CC, debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los hijos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (SS TS 30 abril 1991, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 9 julio 2002), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo (SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996)."
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 abril de 2012 resalta que "…se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).
En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.
Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.
La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.
"el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor. Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.
Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.
Se ha de tener presente que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad consistente para los padres en "tener a los hijos en su compañía" (art. 154 del Código Civil), se desdobla en dos nuevas funciones:
– La atribución de la custodia a un progenitor, y
– El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.
Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.
De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:
a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben tener incidencia en el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Al ser el criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 del Código Civil, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia y las visitas."
Por otra parte, la regulación de la guarda y custodia compartida fue introducida en nuestra legislación por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que obedeció a la necesidad puesta de manifiesto por los Juzgados y Tribunales ante el incremento de demandas en las que se solicitaba que la guarda y custodia de los hijos menores de edad no se atribuyera de forma exclusiva de este tipo de custodia o de los progenitores. Se trata de un modelo de guarda que ha sido permitido por nuestra legislación civil cuando los progenitores acuerdan este tipo de custodia en aras del mayor bienestar, beneficio e interés del hijo menor de edad, en armonía con el artículo 39.2, 3 y 4 de nuestra Constitución, del que se desprende el deber de los poderes públicos que asegurar la protección integral de los hijos, del que deriva el deber previsto en el artículo 110 CC por el cual el padre y la madre tienen el deber de velar por los hijos menores y prestarles alimentos. [18]
El artículo 92 del Código Civil en su apartado cuarto establece que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges, y que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, y se le impone al Juez que esté conociendo, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, el deber de adoptar las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. Y veda la posibilidad de establecer la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
El artículo 92. 8 CC establece literalmente "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."
El Tribunal Constitucional en Sentencia de Pleno de 17 de octubre de 2012 ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" contenido en este precepto, si bien la doctrina ya se había pronunciado en el sentido de considerar que el informe del Ministerio Fiscal no podía ser vinculante, porque ello implicaría ir en contra de la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución otorga únicamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan, no al Ministerio Fiscal.
Una de las cuestiones más polémicas en esta materia ha sido la de si el órgano judicial puede decretar de oficio la guarda y custodia compartida. Del tenor literal del artículo 92.8 CC se deduce que el Juez no puede autorizar esta medida más que cuando sea solicitada por ambos progenitores, y excepcionalmente por uno de ellos.
A juicio de Clavijo Suntuna, partiendo de este precepto, el legislador no precautela el beneficio del hijo menor a pesar de mencionarlo en el artículo 92 CC, porque no es concebible entender que el interés del hijo se encuentre supeditado a la voluntad de los progenitores, los cuales pueden, en determinadas circunstancias y situaciones, sentirse influenciados o motivados por intereses de otro orden, como los personales, debiendo ser el órgano judicial el que debería ser competente siempre para descubrir, durante el desarrollo del proceso qué modalidad de custodia se adapta mejor al caso concreto. Romero Coloma, discrepa y sostiene que dejar a la iniciativa del Juez una decisión tan importante como la guarda y custodia compartida es cuanto menos, aventurarse a dictar una medida que, en muchas ocasiones puede que no llegue a ser cumplida, ya que las circunstancias personales y profesionales así como los domicilios de cada uno de los progenitores pueden llegar a hacer inviable e imposible esta medida. [19]
Sobre el particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de abril de 2013 ha fijado doctrina en torno a la interpretación del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Señalando que la redacción del artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto lo sea.
La Sala recuerda que tras la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de Octubre, la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues "el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres".
Entiende el Tribunal Supremo que el artículo 92 establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida:
1.º.- La primera es la contenida en el párrafo 5º, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores.
2.º.- La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos.
En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.
La Sala Primera concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial. Estos requisitos son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor a los intereses del menor.
Por último, se hace preciso recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 señala que "La interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
B.- EL RÉGIMEN DE VISITAS Y COMUNICACIÓN DE LOS NIETOS CON SUS ABUELOS.
La Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ha venido a reconocer abiertamente la importancia que la figura de los abuelos tiene en las crisis de pareja. [20]
En los procesos de mutuo acuerdo la ley viene a facultar a los cónyuges para que, en el convenio regulador se establezca por ellos un régimen de visitas para los abuelos, si bien como se determina en el párrafo segundo del artículo 90 CC, si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento.
Esta posibilidad ya venía siendo reconocida por la Jurisprudencia con anterioridad a la promulgación de la citada ley en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes.
La Jurisprudencia ha analizado la diferencias existentes entre el derecho de visitas de los progenitores no custodios, y las relaciones del menor con otros parientes, como los abuelos, y los allegados. Y se llega a la conclusión de que no deben confundirse estos derechos del menor con una exigencia de los parientes y allegados a obtener una comunicación regulada en el tiempo, y el modo de practicarse, pues los vínculos parentales de consanguinidad o afinidad no originan el ejercicio de deberes y derechos cotidianos como el que emana de la relación paterno-filial a través de la patria potestad.
La mencionada reforma de 2003 modificó el párrafo segundo del artículo 160 del Código Civil, que ahora prohíbe que sin justa causa se impidan las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. Y en su párrafo tercero, recoge el principio general que debe vincular la actuación judicial en esta materia, cual es el favorecimiento de las relaciones entre abuelos y nietos.
Como apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 "Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo como pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda comprender 'pernoctar en casa o pasar una temporada con los mismos (…), sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos".
La complejidad de las relaciones entre familiares, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre 2011, "se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, o, como ocurre en este caso, por las malas las relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. El artículo 160.2 CC, a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (…) las relaciones familiares de conformidad con la ley(…)". Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio, 632/2004, de 28 junio; 904/2005, de 11 noviembre, y 858/2002 de 20 septiembre".
Y sigue explicando la misma resolución que "Con respecto a la comunicación entre nietos y abuelos, se ha reconocido el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo integral representa la inserción del menor en su entorno familiar completo, a través de la relación personal con los abuelos, incluso pernoctando con ellos (SS TS 7 abril 1994 , 11 junio 1996 , 11 junio 1998 , 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 y 28 junio 2004), siempre que no exista una justa causa que lo impida (art. 160, párrafo segundo, CC), y que prevalezca el interés del menor ( art. 94, párrafo segundo, CC), debiendo, en caso de oposición, resolverse en atención a las circunstancias concurrentes (art. 160, párrafo tercero, CC), por lo que, en definitiva, estamos ante una materia regida por un criterio de evidente flexibilidad para que el tribunal pueda emitir un juicio ponderado, en atención a las particularidades del caso, pero que deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor (SS TS 28 junio 2004 y 27 julio 2009)".
El Tribunal Supremo, por tanto, ha venido entendiendo que los abuelos tienen derecho a relacionarse con sus nietos, siempre y cuando no concurra alguna causa que, desde el prisma del beneficio del menor, aconseje la supresión de ese trato (SSTS 11 de junio de 1.998 y 20 de septiembre de 2.002, entre otras), doctrina que ha mantenido incluso en aquellos casos en que se han podido constatar las desavenencias entre los progenitores y los abuelos del menor puesto que, como dice la sentencia de 11 de junio de 1.996 "este tipo de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre la contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan carácter de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos corruptores". Es por ello que resulta forzoso concluir que sólo una «justa causa» puede impedir el derecho del niño a relacionarse personalmente con sus abuelos paternos, tal y como previene el párrafo segundo del artículo 160 del Código Civil.
C.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR.
El artículo 96 del Código Civil aborda la cuestión de cuál de los cónyuges debe seguir usando la vivienda familiar tras la sentencia de nulidad, separación o divorcio. [21]
Una de las medidas que conlleva la declaración de separación matrimonial o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad o económicamente dependientes, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación.
El apartado primero del artículo 96 del Código Civil impone que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
Por tanto el interés protegido por el artículo 96 del Código Civil no es el de cualquiera de los cónyuges, ni tampoco el de aquel cónyuge a quien se atribuya la guarda y custodia de los hijos, sino el interés de los propios hijos menores de edad o económicamente dependientes.
Por vivienda familiar habrá de entender la vivienda en la que los cónyuges cumplen su obligación de vivir juntos, por lo que no se aplicará el artículo 96 del Código Civil a otras viviendas que no cumplan esta función. [22]
Para Serrano Castro la vivienda familiar es aquella que constituye la residencia normal de la familia, donde de manera estable y permanente han venido habitando los esposos e hijos, cualquiera que fuera el título jurídico por el que se hubiera ocupado.[23]
El artículo 70 del Código Civil, al abordar la regulación de los derechos y deberes de los cónyuges, determina que fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal, y que el caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés familiar. Poniendo el relación el precepto con el artículo 40 del mismo Texto legal, la vivienda familiar será el lugar donde reside habitualmente la familia, considerándose que allí ejercen los derechos y cumplen las obligaciones. [24]
El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 1966 definió la vivienda familiar como el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad) al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos.
Como un anexo a la atribución del uso de la vivienda familiar se recoge en el Código Civil la adjudicación al mismo cónyuge del uso del ajuar familiar.[25] El ajuar familiar está compuesto por los objetos de uso ordinario, se trata de bienes de uso ordinario existentes en la vivienda, como muebles, ropas u otro tipo de enseres. [26]Para concretar el concepto de ajuar familiar pueden aplicarse analógicamente los artículos 1320 y 1321 del Código Civil, que lo equiparan a las ropas, el mobiliario y enseres de uso ordinario de la familia, y aunque no lo indiquen expresamente estos preceptos, deberán estar incluidos en la vivienda familiar, pues el ajuar es un accesorio de la misma. Y no se entenderán comprendidos en el ajuar familiar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor, ni tampoco las ropas y objetos de uso personal del cónyuge que debe salir del domicilio conyugal. [27]
La Sentencia del Tribunal Supremo 221/2011, de 1 de abril, en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina que se reproduce: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC". Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores, como la 236/2011, de 14 abril, 257/2012, de 26 de abril y 499/2012 de 13 de julio.
Efectivamente, añade la Sentencia del Tribunal Supremo 426/2013 de 17 de junio de 2013, el artículo 96 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.
Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de marzo de 2011, este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1 del Código Civil.
Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC, según la Sentencia de 17 de junio de 2013, al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones,
Ya apuntaba la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 que "Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril, 236/2011, de 14 de abril y 451/2011, de 21 junio. La STS 221/2011, de 1 abril, sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC, doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril. Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: "El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio". El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. La sentencia recurrida altera el sistema legalmente establecido en referencia al uso de la vivienda familiar, tal como aparece en el art. 96.1 CC. En efecto, dispone que los hijos pasen a ocupar una vivienda en alquiler, pagado por el padre tal y como se ha resumido en el FJ 1º de esta misma sentencia. Ciertamente, es una solución imaginativa que podría haberse aplicado si los progenitores hubiesen estado de acuerdo y ello en virtud del principio de autonomía de la voluntad que preside el Art. 96.1 LEC. Pero cuando el divorcio se tramita como contencioso y el juez actúa de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC, no es adecuada la interpretación de la norma en la forma propuesta en la sentencia recurrida, porque los jueces están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC. El Art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC, es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 al analizar la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de inexistencia de hijos menores, señala que el artículo 96 del Código Civil, "en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio favor filii" y explica que "cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas". Concretamente, dice que "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.
Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC, […] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores , y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». De esta doctrina se hace eco y confirma la sentencia del Alto Tribunal de 30 de marzo de 2012.
Esta clara jurisprudencia del Tribunal Supremo nos debe conducir a prescindir por completo de la cuestión de la existencia en este litigio de hijos mayores de edad, aun cuando no sean independientes económicamente, a la hora de decidir si fue correcta o no la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a Doña Elisa, centrando el debate necesariamente en el ámbito del artículo 96.3 del Cc. Dice este precepto que "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
La atribución de la vivienda familiar al progenitor, en cuya compañía queden los hijos, es una instrumentalización que realiza el Código Civil consecuencia de la atribución de la guarda y custodia. A diferencia de los párrafos siguientes del artículo comentado, no se impone al Juez "a quo" la búsqueda del interés más necesitado de protección, sino que el legislador ya la presume; por lo que nos encontramos ante una norma, como todas las que se dictan en supuestos de presencia de un menor, de marcado carácter imperativo y que por ello ni tan siquiera precisaría de petición de parte para ser actuada, siendo independiente la naturaleza privativa o ganancial del bien que constituye la residencia conyugal, pues se considera que la vivienda, con independencia de quien sea su propietario, si constituye domicilio familiar, esta afecta a cubrir las necesidades de habitación de la familia y, por tanto, de los hijos bajo la patria potestad cuyo interés resulta preponderante y a quienes la ruptura debe perjudicar lo menos posible.
"El artículo 96 establece, en su párrafo 1º que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; y en el 3º que, no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Se refiere a hijos menores.
En el primer caso y conforme a las STS de 1 y 14/4/2011 se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras e incluso el pacto entre padre y madre debe ser examinado por el juez para evitar este perjuicio. "El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC)". La norma en cuestión "no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor". Reiteran la misma doctrina las STS de 21/6/2011 y 30/9/2011, entre otras.
Diferente sería el caso de haber solo hijos mayores de edad, pues recientemente la STS Pleno de 5/9/2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de no existir hijos menores sino mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Esta solución la consideramos igualmente aplicable analógicamente a los supuestos de vivienda ganancial o en copropiedad de ambos cónyuges (SAP A Coruña 4ª de 22/12/2011 y 28/3/2012, 5ª de 13/5/2010, y 3ª de 20/7/2010, SAP Pontevedra 1ª de 27/9/2011, y las citadas en ellas, entre otras). La atribución temporal ha de hacerse en su momento en atención a las circunstancias aconsejables y el interés más necesitado de protección, por lo que, como señala por ejemplo la SAP A Coruña 5ª de 2/5/2006, han de tomarse en consideración las circunstancias personales y socioeconómicas de los cónyuges, así como la existencia o no de vinculaciones especiales con la que fue vivienda familiar (SAP A Coruña 4ª de 22/12/2011 y 28/3/2012)".
Dicha doctrina jurisprudencial (STS Pleno de 5/9/2011) es seguida por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/3/2012, que razona: "La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.
Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC, (…)En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».
D.- CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Y ALIMENTOS.
La cláusula relativa a las cargas del matrimonio y a los alimentos entre cónyuges está limitada exclusivamente a los procedimientos de separación, puesto que tras el divorcio, al disolverse el matrimonio, desaparecerá la obligación de socorro y ayuda mutua entre los cónyuges y la posibilidad de reclamación de alimentos entre éstos, al no haber ya parentesco que legitime la pretensión. Por tanto, en un convenio regulador de divorcio no podrá incluirse la cláusula relativa a la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos. [28]
Para Albaladejo el deber de socorro y ayuda mutua se mantiene durante la separación el matrimonio, convertido, cuando corresponda, en tener que proporcionar alimentos un cónyuge a otro. [29]
Por alimentos se entiende, conforme al artículo 142 del Código Civil todo lo que es indispensable para sustento, habitación, vestido y asistencia médica, la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, y los gastos de embarazo y parto cuando no estén cubiertos de otro modo.
Dada la imprecisión técnica de muchos convenios reguladores y de otra tantas sentencias judiciales que utilizan indistintamente los conceptos de contribución a las cargas del matrimonio, alimentos, manutención, ayuda familiar, etc., es posible que nos encontremos en fase de ejecución de una sentencia de divorcio en la que no se ha establecido ninguna pensión compensatoria para el cónyuge pero sí una pensión alimenticia. El cónyuge obligado al pago, aprovechando el tenor literal del artículo 143 CC relativo a las obligaciones alimenticias y las reiteradas manifestaciones del tribunal Supremo en cuanto a que no caben alimentos entre cónyuges tras el divorcio, suele en ocasiones oponerse a la reclamación de atrasos alegando que ya no tiene obligación legal de entregar alimentos al otro cónyuge. Evidentemente este motivo de oposición no puede prosperar ya que olvida que este pronunciamiento se encuentra en la sentencia y, si adquirió firmeza al no ser apelada por ninguno de los cónyuges debe ejecutarse en sus propios términos. Y es conveniente recordar que en nuestro ordenamiento jurídico se establecen dos clases de obligaciones alimenticias, una, la establecida en el artículo 143 del Código Civil y otra, la del artículo 153 del mismo Texto, que prevé la existencia de alimentos por testamento o por pacto, y precisamente esta última calificación tienen los alimentos entre cónyuges que se incluyen en un convenio regulador de divorcio.[30]
A tenor del artículo 143 CC están obligados a darse alimentos los cónyuges y los ascendientes y descendientes por naturaleza, sean matrimoniales o no, y los que lo sean por adopción. Por otra parte están obligados a darse alimentos los hermanos si bien de una manera restringida, en cuanto sólo deben darse los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no resulte imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.
Los familiares por adopción pasan a tener derecho a alimentos o deber de darlos en la familia en que entran por adopción, y los pierden en la antigua familia, con la que la adopción corta sus vínculos jurídicos conforme al artículo 178.1º CC.
En los casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, la contribución de cada progenitor al mantenimiento de los hijos será la que se hubiera establecido en el convenio regulador. En caso de desacuerdo o no aprobación judicial del convenio regulador, será el Juez quien necesariamente, existiendo hijos menores o incapacitado, o a instancia de parte si los hijos son mayores de edad, deba fijarla. [31]
En relación con los hijos sujetos a patria potestad, la obligación de alimentarles viene recogida en el artículo 154 del Código Civil, como inherente a la patria potestad.
Considera Albaladejo que mientras que el hijo está bajo la patria potestad o los cónyuges vivan juntos en situación normal del matrimonio, realmente aquél es mantenido por los padres o aisladamente por el padre que sea o los cónyuges subvienen a las necesidades del matrimonio, y entre éstas está el mantenimiento de los hijos, como consecuencia de los deberes que la patria potestad encierra (art. 154.1º CC) o como consecuencia de los deberes que entre sí tienen los esposos (arts. 67 y 68 CC), deberes más amplios que la aislada obligación de alimentos, que queda así absorbida por ellos. Así pues, en tales hipótesis no se puede hablar realmente de cumplimiento de un deber autónomo y aislado de alimentos del padre para con el hijo o de un cónyuge para con el otro, deber que sólo nace (por el artículo 143 CC) para el padre cuando el hijo sale de la patria potestad o cuando el matrimonio se separa.[32]
El interés del hijo queda satisfecho con el cumplimiento de las prestaciones alimenticias que deben los progenitores. A las necesidades de los hijos en cada momento se refiere el artículo 93 del Código Civil como criterio de acomodación de la contribución para satisfacer los alimentos, y ni siquiera cuando se prive a un progenitor de la patria potestad queda eximido de la obligación de prestar alimentos por disposición de los artículos 110 y 111 del Código Civil. Esta prestación, opinión de Pérez Conesa, que sigue en este punto a Rivero Hernández, es consecuencia del deber del padre y de la madre por el hecho de serlo, estén casados o dejen de estarlo y ejerzan o no la paria potestad. Ambos son sujetos pasivos de la obligación de alimentos, aunque en proporción a sus respectivos recursos económicos, correspondiendo a los hijos la titularidad sobre el derecho a las pensiones alimenticias, aunque los menores y los incapacitados deban actuar por su representante legal, quien no las percibirá por derecho propio sino en nombre de aquellos.[33]
Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las Sentencias de 5 de octubre de 1993 y 16 de julio de 2002 todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil, y en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil. Pero la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior al régimen legal de los alimentos entre parientes, por la propia naturaleza de la relación que los genera. Esto significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad, como reiteran las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio 2002 y 24 de octubre de 2008, derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril 2000, y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.
Por ello, tratándose de hijos menores, el criterio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil, es sólo relativo, porque se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos encada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil.
Y ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el art. 144.3º del Código Civil. Y en términos análogos se pronuncia el artículo 93 del Código Civil.
El segundo apartado de este último precepto impone que el Juez fije en el procedimiento matrimonial los alimentos que se deban a los hijos que aun siendo mayores de edad convivan en el domicilio familiar y carezcan de recursos o ingresos propios. En principio los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, y ello porque dicha prestación sigue teniendo la consideración de cargas familiares. El precepto iguala el trato legal dado a los hijos menores y a los mayores de edad, que por su carencia de medios económicos propios de vida y convivencia con el progenitor, se encuentran dependiendo económicamente de éste. De manera que el hecho de alcanzar la mayor edad los hijos no exime a los progenitores del deber de prestar alimentos que tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos mayores de edad en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC. Una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentos que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.
Son también significativas las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 20 de diciembre de 2.000, en el sentido de no admitir la legitimación en los procesos matrimoniales a otras personas que no sean las que están o estuvieron ligadas por el vínculo matrimonial, pues entiende el Alto Tribunal que si se concluye que son los cónyuges los únicos legitimados para ejercitar las acciones de nulidad, separación o divorcio (salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), y las accesorias relativas a efectos civiles, entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores, que puede ejercitar el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia, ha de convenirse necesariamente que es, por los mismos motivos, el cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para soportar, en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal, el ejercicio de la acción, y, por lo tanto, es contra él contra quien debe ir dirigida la demanda, pues es obvio que es él quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines. Entiende el Tribunal Supremo que lo expuesto viene corroborado por el hecho de que el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente reconoce legitimación para solicitar del Tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores o incapacitados, y a los cónyuges, por lo que, obviamente, la solicitud de modificación debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro, y contra el Ministerio Fiscal, cuando en el matrimonio hay hijos menores o incapacitados. Y ello es lógico si se tiene en cuenta, además, que se trata de un procedimiento dirigido a modificar unas medidas adoptadas en otro proceso en el que el hijo aquí demandado no fue parte.
También resulta interesante el criterio interpretativo contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2007 que, en un supuesto de pérdida objetiva del derecho a alimentos establecido en resolución judicial matrimonial del hijo que, una vez alcanzada la mayoría de edad, obtiene independencia económica y deja el domicilio familiar pero que posteriormente pierde el empleo y vuelve a convivir con su madre, establece que "es cierto que cuando ello sucede, se restablece el derecho de alimentos (…), pero entonces será el propio interesado quien ostentará la acción correspondiente para reclamar, de quien esté obligado según la ley".
Retomando la cuestión de las cargas del matrimonio, debemos indicar que como advierte Serrano Castro se regulan en los siguientes preceptos:
1.º.- El artículo 1.318 CC, en materia de régimen económico primario, regulando los bienes de los cónyuges que están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio.
2.º.- los artículos 90.c), 91 y 103.3 del Código Civil, que regulan las cargas del matrimonio referidas siempre al momento previo a la separación del matrimonio. Concretamente el artículo 90.c) regula las cargas como contenido del convenio regulador, el artículo 91 dentro de las medidas definitivas de la separación o divorcio, y el artículo 103.3 como parte de las medidas provisionalísimas.
3-º los artículos 7 y 8 del Código Civil, en relación con el artículo 143 del mismo Texto, pues la obligación de prestarse los cónyuges alimentos recíprocamente es una carga inherente a los deberes de ayuda y socorro mutuos entre los cónyuges, cuya relación matrimonial subsiste a pesar de la separación.
4.º.-El artículo 155 CC, que impone a los hijos la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas en la medida de sus posibilidades.
5º.- Los artículos 132, 133 y 137 CC, que hacen referencia a las cargas de la sociedad de gananciales: gastos para el sostenimiento de la familia y bienes, donaciones por ambos, obligaciones contraídas por ambos cónyuges.
6.º El articulo 1438 CC, que regula las cargas de la familia cuando el régimen es de separación o, por remisión a dicho precepto por el art. 1412 CC, cuando el régimen es de participación.
7.º En el caso de parejas de hecho, se ha de entender que existe un principio de obligación de atención a las cargas familiares, debiéndose estar, en primer término, a los posibles pactos alcanzados por los convivientes, y resultando de aplicación subsidiaria lo dispuesto en el mencionado art. 1438 CC; es decir, que ese sostenimiento de cargas se hará proporcionalmente a sus respectivos patrimonios, y en caso de ostentarse bienes proindiviso, se estaría a lo dispuesto en el artículo 395 CC. [34]
Históricamente el levantamiento de las cargas familiares en el matrimonio –onera matrimonii– ha sido una preocupación constante de los legisladores tanto de nuestro país como en los del resto de nuestro entorno jurídico, que siempre han dedicado una norma que tuviese la finalidad de distribuir entre las distintas masas patrimoniales del matrimonio el peso de los gastos familiares. Ya desde el Proyecto de 1851 existía una acentuada sujeción de la mujer respecto del marido en multitud de aspectos como consecuencia del ejercicio del principio de autoridad marital, y la contribución a las cargas familiares del matrimonio presentaba la influencia de ese principio que dominaba las relaciones de los cónyuges dentro de la familia: la preponderancia o dominio del marido frente a la incapacidad de la mujer casada, e incluso la responsabilidad que de ellas derivaba recaía esencialmente sobre el marido y sólo subsidiariamente sobre la mujer. Sólo pues con carácter excepcional existía el deber de contribución como una obligación del marido de procurar los medios económicos necesarios para el sostenimiento de la familia como contrapartida a esa situación de preeminencia dentro de la familia. La reforma del Código Civil operada en 2 de mayo de 1975 introduce un cambio esencial y muy significativo que va a dejarse sentir en toda la materia matrimonial, se suprime el deber de obediencia de la mujer al marido y se proclama el principio de igualdad jurídica entre los cónyuges, declarándose en consecuencia a la mujer con plena legitimación para realizar todo tipo de actos y negocios jurídicos. La proyección de esta Ley y el reconocimiento del principio de igualdad en el deber de contribución va a implicar que ambos cónyuges tienen el deber de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en el matrimonio. Y la reforma llevada a cabo el 13 de mayo de 1981 consagra en el artículo 1318 CC el deber de contribución por ambos cónyuges como una regla de carácter básico y general de todo el sistema económico matrimonial. [35]
La noción de cargas del matrimonio, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006, debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes (artículo 103.3ª del Código Civil). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que no son bienes del matrimonio.
A mi juicio, resulta relevante la evolución jurisprudencial y doctrinal sobre los conceptos que integran las cargas del matrimonio.
Ha de tenerse en cuanta que el concepto de cargas del matrimonio se ha definido por la doctrina como el conjunto de las obligaciones de signo pecuniario destinado a mantener la integridad del patrimonio conyugal. Y por ello, la contribución a las cargas del matrimonio del artículo 91 del Código Civil es de tal índole que sólo puede mantenerse hasta que se extinga el régimen económico matrimonial. Las cargas del matrimonio no dejan de ser tras la sentencia de separación un concepto residual, referible estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial, como el pago de préstamos y créditos de la sociedad ganancial. [36]
Y en este mismo sentido Pérez Martín señalaba que en este concepto deberán incluirse aquellas obligaciones frente a terceros que, contraídas por el matrimonio mientras vivían unidos, han de seguir afrontándose hasta su total extinción a pesar de la ruptura de la convivencia como ocurre en el caso de los préstamos personales o hipotecarios. Sólo se incluirán las deudas que se hayan generado en ejerció de la potestad doméstica ya vencidas y que están aún pendientes de abonarse, puesto que sei se ha decretado la separación de los cónyuges y las necesidades de los hijos se sufragan con la pensión alimenticia, no se podrán generar más deudas en el ejercicio de la potestad doméstica.
La cuestión del carácter de la obligación del préstamo hipotecario que grava un bien ganancial ha quedado resuelta por el Tribunal Supremo en varias sentencias y, en particular en la de 28 de marzo de 2011 en la que se indica que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil.
En esta Sentencia de 28 de marzo de 2011 y en la Sentencia del 5 de noviembre de 2008 el Tribunal Supremo mantuvo que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 CC y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso lo es de separación de bienes. Entiende el Tribunal Supremo que la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90 D CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges.
Siguiendo esta tesis, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los "bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos", por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , "la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes". Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.
En conclusión, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. Ahora bien los gastos comunitarios de la vivienda propiedad del matrimonio, siguiendo la referida sentencia del Alto Tribunal, sí tienen la categoría de gastos familiares.
E.- LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL.
Alejándrez Peña resalta que son cada vez más numerosos los órganos judiciales que vienen exigiendo el estricto cumplimiento del referido artículo 90 CC, y por lo tanto para que sea admisible el proceso consensual de separación o divorcio es necesario que se incluya la liquidación del régimen económico matrimonial, admitiéndose incluso ante la preexistencia de un proceso de divorcio consensual, la realización de la liquidación de gananciales en documento privado o convenio aportado a dicho proceso, y aunque aquél no fuera ratificado ante la presencia judicial por uno de los cónyuges se le ha dado validez y deniega la incoación de un nuevo procedimiento con esta finalidad, al estimar realizada la liquidación de forma consensual, al darle eficacia y validez a aquel documento. Y practicada la liquidación por esta vía consensual incluyéndose en el convenio regulador, no se admite la iniciación de un proceso posterior de división de patrimonio (arts. 80 y siguientes de la LEC sobre liquidación del régimen económico matrimonial), pues los efectos de aquélla son terminantes y se considera cosa juzgada. [37]
Existen pues, dos formas de liquidar el régimen económico matrimonial, el acuerdo de los cónyuges, bien mediante capitulaciones matrimoniales, mediante el convenio regulador si existe un procedimiento de separación o divorcio consensual, o mediante un acuerdo de liquidación si están incursos en un proceso contencioso o ante Notario, y si no existe acuerdo entre los cónyuges habrá de acudirse al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial regulado en los artículos 80 y siguientes de la LEC. [38]
La expresión "cuando procedan" que utiliza el artículo 90 del Código Civil al referirse a la liquidación del régimen económico matrimonial está evidenciando que el mandato no es absoluto, máxime cuando lo ponemos en relación con el párrafo segundo del mismo artículo, en cuanto limita al control judicial a los acuerdos dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges, sin más excepciones. Y sería inadmisible exigir en el convenio regulador la liquidación del régimen económico matrimonial en todo caso, pues se llegaría al absurdo de que los esposos se verían forzados u obligados a acudir al procedimiento contencioso para obtener la separación judicial al no querer liquidar o no estar de acuerdo en la liquidación de su régimen económico matrimonial estando plenamente conformes con su separación y todos los demás efectos a que se refiere el artículo 90 CC, siendo por otra parte inviable la liquidación al no estar de acuerdo con esta, teniendo que acudir al final al proceso correspondiente disciplinado en los artículos 806 y siguientes de la LEC. Y tampoco hay que olvidar que no es inusual en los procedimientos de mutuo acuerdo posponer par aun momento posterior el momento de la liquidación.[39]
Conforme al primer párrafo del artículo 95 del Código Civil el régimen económico matrimonial se disolverá tras la sentencia firme. No establece la ley de qué sentencia firme ha de tratarse, pero habida cuenta de la ubicación del precepto, habrá de considerarse que se trata de la sentencia firme de nulidad, separación o divorcio. Entiende Marín López que la formulación del precepto, así entendido, resulta errónea, pues no en todos los casos se resuelve el régimen económico matrimonial. Así sucederá con la sentencia de divorcio, que produce la disolución del matrimonio, y en consecuencia, la extinción del régimen económico matrimonial. En cambio, la solución es distinta si se dicta sentencia de separación, pues ello provoca la modificación del régimen económico matrimonial, pero no su extinción (si existía entre los cónyuges sociedad de gananciales, este régimen se disuelve tras la sentencia de separación y se sustituye, salvo que los cónyuges dispongan otra cosa, por el régimen de separación de bienes.
Nuestro Legislador no es preciso, pues mientras que los artículos 90 y 91 aluden a la liquidación del régimen económico matrimonial, el artículo 95 se refiere a la disolución, siendo evidente que de acuerdo con los artículos 1.392 y 1.415 del Código Civil, ni uno ni otro son correctos, y que lo más adecuado hubiera sido hablar de extinción del régimen económico. Y ello porque, en el primer caso se confunde el momento de la extinción con el de la liquidación, que es temporalmente posterior, mientras que en el segundo se utiliza un concepto que sólo tiene pleno sentido en los regímenes comunitarios. Y lo habitual es que la liquidación de la sociedad de gananciales no tenga lugar en el mismo procedimiento en que se declara la nulidad, separación o divorcio, sino que se produzca en un procedimiento aparte, conforme a lo previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.[40]
F.- LA PENSIÓN COMPENSATORIA.
Dispone el artículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2.ª La edad y el estado de salud.
3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.
Y que en la misma resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura. Los alimentos y la pensión compensatoria obedecen a finalidades y causas distintas, así como los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad del alimentista, la pensión compensatoria obedece a otras razones, cuales son las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial. [41]
El Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de diciembre de 1987 declaró que la pensión compensatoria no es materia propia del derecho imperativo, sino dispositivo, de modo que no cabe pronunciarse de oficio respecto a ella, sino únicamente a instancia de parte.
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