El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal de 2004 (Perú) (página 2)

Es innegable que el proceso especial de terminación anticipada es una institución que carece de desarrollo jurisprudencial en nuestro país, ya que si bien antes de la vigencia del Código Procesal Penal, era aplicable solamente para casos de tráfico ilícito de drogas (Ley 26320), y delitos aduaneros (Ley 28008), no se conocen los resultados de su aplicación y las implicancias que ha adquirido a nivel de la reducción de la carga procesal.

Patteggiamento italiano

El Codice di Procedura Penale Italiano, en adelante CPPI, consagra la figura del "patteggiamento" o "aplicación de la pena, a instancia de las partes" que, en opinión de Marcolini, constituye el exponente máximo de la justicia negociada en el ordenamiento italiano[10]

En concreto, el Título 11 del Libro VI, dedicado a los procedimientos especiales, destina los artículos 444 al 448 a regular los presupuestos y efectos del patteggiamento, concebido como un procedimiento especial en el cual imputado y Ministerio Público solicitan al juez que, tras el reconocimiento de la responsabilidad penal por el delito, imponga la pena prevista en el Código Penal reducida en un tercio. Se trata de un mecanismo premial, en virtud del cual, como se apreciará, el imputado no solo obtiene una reducción de la pena sino que también podrá disfrutar de otros beneficios.

1. Sujetos legitimados

Las partes legitimadas para promover el patteggiamento son dos: el imputado y el Ministerio Fiscal. Resulta interesante advertir que en la petición inicial -también llamada requerimiento- y el eventual acuerdo que adopten estas partes no interviene, en absoluto, la víctima o el perjudicado por el delito. Tal exclusión se corresponde con el modelo procesal italiano que atribuye con carácter exclusivo al Ministerio Público la titularidad de la acción penal.

2. Ámbito de aplicación

Para acogerse a los beneficios que disfruta el patteggiamento será preciso cumplir dos presupuestos, uno positivo y otro negativo. El primero condiciona el patteggiamento al quántum de la pena objeto del acuerdo que, tras valorar las circunstancias del caso y la disminución de un tercio, en ningún caso podrá superar los cinco años.

El límite de cinco años responde a la reforma introducida por la Ley N° 134 de 12 de junio de 2003, que eleva el límite de dos años que consagraba el original artículo 444 a los cinco que actualmente recoge dicho precepto. Esta reforma permite que, gracias a la combinación de atenuantes y la reducción de un tercio de la pena, el patteggiamento pueda ser aplicado en delitos de gravedad medio-alta.

El presupuesto negativo será aplicado cuando la pena supere los dos años de prisión, y concurran las circunstancias subjetivas y objetivas determinadas en el artículo 444 CPPI. Desde una perspectiva subjetiva, no podrán acogerse al patteggiamento los imputados que hayan sido declarados delincuentes habituales, profesionales o reincidentes. El criterio objetivo excluye a los imputados por delito, consumado o en grado de tentativa, de asociación para delinquir, asociación de tipo mafioso, delitos contra la personalidad individual, del secuestro con extorsión, terrorismo y cualquier delito cometido, valiéndose de la asociación de tipo mafioso. Recientemente, la Ley N° 38, de 6 de febrero de 2006, añade a dicha lista los delitos de violación de menores y pornografía infantil.

Con la entrada en vigor de la reforma de 2003 ya la vista del tratamiento diferenciado de los beneficios, tal y como se precisará posteriormente, es posible distinguir entre un patteggiamento tradicional, cuando la pena objeto del requerimiento no supera los dos años, y un patteggiamento allargato, cuando supera los dos años[11]

Precisamente la decisión de elevar el límite fijado para el patteggiamento, prevista en la reforma de 2003, fue declarada constitucional tras el planteamiento de una cuestión de legitimidad por el Tribunal de Roma. Según dicho tribunal, la modificación del apartado primero del artículo 444 CPPI, en el extremo en el que eleva la pena de dos a cinco años, lesiona el principio de igualdad ante la ley del artículo 3 y el debido proceso del artículo 111 de la Constitución italiana (CI), al permitir que "las partes sustraigan delitos de especial gravedad del enjuiciamiento ordinario, reduciendo así el sistema penal y procesal a un escenario de negociación que desmerece la función judicial"[12]. En el mismo sentido crítico, considera que la ampliación del ámbito de operatividad del patteggiamento por el legislador constituye una medida irrazonable que contrasta con el principio de formación de la prueba en el contradictorio, transformando en regla aquello que constituye una excepción en el artículo 111.1 Cl.

Tras su revisión constitucional, dicha cuestión de legitimidad fue declarada infundada por la Corte Constitucional italiana, al estimar que, si bien es cierto el legislador potencia la justicia negociada con la reforma prevista en la Ley N° 134 de 12 de junio de 2003, no es menos cierto que articula unos límites, de carácter objetivo y subjetivo, destinados a impedir que determinados sujetos y concretos delitos puedan beneficiarse del patteggiamento. A esta limitación se suma, en opinión del alto tribunal, los filtros que realizan el Ministerio Fiscal y el juez[13]

3. Procedimiento

Al estudiar el patteggiamento es preciso distinguir entre el requerimiento, que inicia el procedimiento, y el consenso que, de ser homologado judicialmente, será recogido en la sentencia.

El patteggiamento, como dispone el artículo 444 CPPI, podrá ser instado por el imputado o por el Ministerio Público, siempre y cuando se formule en el marco temporal previsto por el artículo 446.1 CPPI. Dicho precepto establece los siguientes límites: en el curso de las indagaciones preliminares dirigidas por el Ministerio Fiscal y hasta la celebración de la audiencia preliminar. En concreto, establece el artículo 446.1 CPPI que podrán presentar el requerimiento hasta la presentación de las conclusiones por el Ministerio Fiscal y la defensa, con sus alegaciones sobre el resultado de la investigación. Cuando la solicitud se formule en el curso de las indagaciones preliminares, el juez fijará una audiencia para adoptar la decisión sobre el requerimiento.

Cuando se trate del juicio directísimo, diseñado para los casos de flagrancia o de confesión del imputado, en los que se suprime la fase de investigación para practicar el juicio oral, el límite temporal fijado para el patteggiamento es el de la declaración de apertura del juicio.

Tramitado un juicio inmediato, en virtud del cual el Ministerio Público solicita se practique el juicio sin concluir con las indagaciones preliminares y a la vista de la prueba reunida, el patteggiamento podrá solicitarse, dentro de los quince días de notificado el decreto que dispone la celebración del juicio inmediato.

A la regulación del margen temporal del patteggiamento, se añaden las directrices en torno a la formalidad del requerimiento, entendido como la petición dirigida al juez de las indagaciones preliminares, consistente en la solicitud de imposición de una pena determinada, de una pena sustitutiva o de una pena pecuniaria, sujeta siempre al límite de cinco años, tras la reducción de un tercio.

El requerimiento puede ser formulado por el imputado o por el Ministerio Público, o por ambos. Si se formula en la audiencia preliminar será oral, y en el resto de casos, será un requerimiento escrito.

Cuando el requerimiento se formule en el curso de las indagaciones preliminares, contempla el Código dos trámites según de quién proceda la iniciativa. Si se trata de un requerimiento conjunto o de una de las partes con el consenso de la otra, el juez dispondrá la celebración de una audiencia. Si el requerimiento es presentado por tan solo una de las partes, el juez concederá un plazo a la otra para expresar su consenso o desacuerdo, sin permitir a la parte requirente revocar ni modificar la solicitud. Si se formula el consenso de la parte, el juez las emplazará para la audiencia.

Si es el imputado quien inicia el procedimiento, su declaración de voluntad podrá ser prestada personalmente o por medio de su abogado, previa autentificación de su firma por un notario, autoridad competente o su defensor.

Por su parte, el consenso puede ser expresado en cualquier momento, siempre sin superar los límites temporales antes mencionados, e incluso puede manifestarse aun cuando previamente se haya expresado una negativa. También, como sucede con el requerimiento, será escrito, salvo que se interpongan en la audiencia preliminar que será oral.

Podrá suceder que el Ministerio Público exprese su desacuerdo con el requerimiento o que el juez rechace el consenso alcanzado por el imputado o el Ministerio Fiscal. Una circunstancia que podría provocar el disenso o el rechazo, según Marcolini, concurre cuando el patteggiamento se formula en una investigación que, probatoriamente, resulta insuficiente, hecho que resulta contrario con el principio de "complettezza" de las indagaciones preliminares. Según dicho principio, el Ministerio Público italiano para poder decidir en tomo al ejercicio de la acción penal, en consonancia con el artículo 112 CI, debería haber dirigido una investigación que pueda ser calificada de completa o que, según la termino logia de la Corte Constitucional, reúna un sólido cuadro probatorio[14]del que dependerá que el imputado, opte por los procedimientos especiales, tales como el juicio inmediato o el patteggiamento.

Siendo razonable que pueda ser rechazado el acuerdo a la vista de la insuficiencia de la investigación, lo cierto es que en la práctica judicial el control del juez sobre el acuerdo ha sido entendido, según las sentencias de la Corte de Casación[15]en un sentido "bifásico": positivo y negativo. El positivo se materializa en la supervisión de la calificación jurídica y las circunstancias valoradas al imponer una determinada pena, y el negativo seria el realizado al comprobar que no concurren los supuestos del artículo 129 para dictar sentencia de sobreseimiento, cuales son, que el hecho no exista o que el imputado no lo ha haya cometido, o que el hecho no constituya delito o la extinción del delito por la falta de una condición de procedibilidad, casos en que, de oficio, dictará la sentencia correspondiente.

Eventualmente, y si lo considera oportuno, el juez podrá comprobar la voluntariedad de la solicitud o del consenso, con la comparecencia del imputado. Con arreglo a lo anterior, será suficiente que el juez compruebe que las partes han hecho un uso correcto y no desorbitado de sus prerrogativas y que el acuerdo plasma la negociación, Así entendido, este control judicial mínimo se corresponde con la libertad negocial que concede el artículo 444 CPPI a las partes: el juez no puede realizar una valoración de los resultados de la investigación ni de su correspondencia con la asunción de responsabilidad por el imputado, como tampoco podrá introducir cualquier modificación en el acuerdo, solo cabe aceptarlo o rechazarlo[16]De todo lo dicho hasta este punto se desprende que el control del juez no está dirigido a demostrar la culpabilidad del acusado[17]

En caso de que no exista consenso con el Ministerio Público o rechace el juez el acuerdo, el imputado puede proponer, antes de la apertura del juicio, una nueva solicitud y el juez, si la considera fundada, puede pronunciar sentencia.

Otra opción, prevista en el artículo 448, es la posibilidad de que el tribunal encargado del enjuiciamiento, al concluir el juicio, o el tribunal de alzada, tras la interposición de la impugnación, si considera que el disenso del Ministerio Público o el rechazo del juez resultó injustificado, puede dictar la sentencia aplicando todos los beneficios previstos en el patteggiamento. Así se impide que el imputado quede privado del beneficio legalmente establecido por un error del fiscal o del juez[18]

Por último, cabe que la parte, al formular la solicitud, pueda subordinar su eficacia a la concesión de la suspensión condicional de la pena, en ese caso, si el juez considera 'que no cabe suspender condicionalmente la pena, rechazará la solicitud y dispondrá la continuación del proceso.

4. Sentencia

Una de las cuestiones más controvertidas, cuando del patteggiamento se trata, es determinar la naturaleza de la sentencia, puesto que no Constituye, en puridad, una sentencia de condena. Así parece reconocerlo el propio Código cuando precisa, en el artículo 445,1 CPPI, que salvo disposición contraria, la sentencia se "equipara a un pronunciamiento de condena" y subraya que no tiene eficacia en los juicios civiles y administrativos. Esta fórmula lingüística evidencia que, lógicamente, el pronunciamiento en el patteggiamento es distinto al de condena, al cual, únicamente, "se equipara"[19](16).

Como es sabido, en el caso del patteggiamento, la decisión judicial carecerá de la valoración de los hechos y de la prueba que constituye en el juicio oral la premisa necesaria para imponer una pena. Con el requerimiento, el imputado solicita se le imponga una sanción pero, en ningún caso, dicha solicitud supone una confesión o un reconocimiento explícito de culpabilidad por parte de la defensa.

La sentencia de patteggiamento no presupone la culpabilidad del imputado. En lo sustancial, el patteggiamento es concebido como el resultado de una estrategia defensiva, diseñada por el abogado que, llevada a cabo en la fase de indagaciones preliminares, permite al defensor establecer un pronóstico adecuado sobre el futuro proceso[20]En suma, no se trata de la asunción de la culpabilidad, sino de una renuncia a la defensa y excepciones ya la tramitación de la causa, con el fin de hacerse acreedor de los beneficios que entraña.

No son pocas las sentencias de la Corte de Casación italiana que definen al instituto del patteggiamento como una medida dirigida a descongestionar el sistema penal, acompañada de un beneficio para el imputado, quien tras abstenerse de probar su inocencia exime de trabajo al Ministerio Fiscal, sobre quien hubiese recaído -como única parte acusadora la obligación de acreditar la responsabilidad penal. Por su parte, el Constitucional italiano, define el patteggiamento como una modalidad de ejercicio del derecho de defensa con el cual el acusado obtiene una pena mínima y consigue sustraerse a la incertidumbre del juicio[21]

Lo cierto es que sobre la naturaleza de la sentencia de patteggiamento, no existe jurisprudencia uniforme de la Corte de Casación. En ciertas resoluciones reconoce que la decisión en virtud de la cual el juez aplica la pena a instancia de la parte tendrá la misma naturaleza y producirá los mismos efectos que una sentencia de condena, salvo expresa disposición en contrario[22]En otros pronunciamientos, esta Corte entiende que la resolución no constituye una sentencia de condena, que se caracteriza por la decisión pronunciada tras un juicio, con un conocimiento del hecho delictivo y de la pena susceptible de ser impuesta. Esta orientación jurisprudencial tiene vigor en el ámbito laboral, en el cual la sentencia de patteggiamento no constituye un presupuesto de asunción de la responsabilidad penal requerido para poder despedir a un trabajador[23]

Tampoco en el orden jurisdiccional administrativo existe una única posición en relación con los efectos de la. sentencia de patteggiamento. Para un sector, la sentencia de patteggiamento, por expresa mención del artículo 445 CPPI, equivale a una de condena[24]y, para otra, esta es solo la que se pronuncia tras el juicio, y constituye la única idónea para permitir un pronunciamiento positivo y constitutivo de la responsabilidad del imputado, debiéndose impedir que por analogía pueda ser tomada en la misma consideración que una sentencia que no prueba la existencia de los hechos que presupone cometidos, por esta razón excluye cualquier relevancia de la sentencia en juicios extrapenales[25]

De todo lo anterior se desprenden ciertas manifestaciones del patteggiamento que constituyen rasgos diferenciales respecto del plea bargaining americano. Así, la decisión de no introducir una expresa admisión de culpabilidad y la comprobación judicial de las causas de sobreseimiento, incluso tras el requerimiento y el consenso del imputado, responden a las garantías del debido proceso que reconoce el ordenamiento italiano distintas al due process que informa el sistema americano[26]Otra diferencia patente se materializa en la posibilidad de que el tribunal, al concluir el juicio o en la fase de impugnación, pueda revisar el requerimiento rechazado por el fiscal o el juez, y conceder el beneficio del patteggiamento, c al es la reducción de un tercio de la pena. Esta facultad responde a la oficialidad de la investigación y se opone, en esencia, al modelo negocial que informa el patteggiamento. Entiende Langer que si la posibilidad de negociar la sentencia desapodera al juez de sus atribuciones en favor de las partes, resulta contradictorio que el órgano judicial conserve cierto poder para aplicar el patteggiamento y atribuir sus beneficios[27]

Finalmente, para tratar los beneficios que entraña para el imputado el patteggiamento será preciso distinguir entre el patteggiamento tradicional o el allargato. En primer lugar, y en ambos casos, el patteggiamento supone, de un lado, la reducción de un tercio de la pena impuesta, sea que se trate de sanción sustitutiva, pena pecuniaria o pena de prisión; y, de otro, su no registro en el certificado general del casal/ario judicial, ni en el certificado penal ni en el certificado de procesos pendientes.

Al efecto premial anotado se añaden, únicamente para el patteggiamento tradicional, las siguientes ventajas: en primer lugar, la sentencia no recogerá pronunciamiento sobre las costas del proceso, entendidas como los desembolsos necesarios para el regular curso de la actividad jurisdiccional; en segundo lugar, no le serán impuestas ni penas accesorias ni medidas de seguridad, salvo la incautación de dinero respectivo y las sanciones de naturaleza administrativa que puedan ser impuestas. Otro beneficio que deriva del patteggiamento se concreta en la extinción de los efectos penales del delito, siempre y cuando el imputado no cometa el mismo delito en un plazo determinado, de modo que la infracción cometida no podrá ser computada a los efectos de la declaración de reincidencia, habitualidad o profesionalización.

El proceso de terminación anticipada en el código procesal penal de 2004

Con el advenimiento del Código Procesal Penal de 2004 (CPP), el legislador peruano da un paso definitivo hacia un sistema de enjuiciamiento inspirado en el principio acusatorio, que informa todo el texto legal[28]En líneas generales, el nuevo Código diseña un procedimiento penal dividido en dos grandes fases: la instrucción atribuida al Ministerio Público y el enjuiciamiento, asumido por el juez o tribunal. El nuevo proceso contrasta con el proceso sumario del Código de Procedimientos Penales peruano de 1940, escrito y reservado, previsto para los delitos menos graves y graves, y un claro exponente del modelo inquisitivo: el juez de instrucción concentra todo el poder, dirige la investigación y es quien, tras la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, decide sobre la culpabilidad o absolución del encausado mediante la correspondiente sentencia.

Así pues, el nuevo modelo perfilado por el CPP de 2004, recorre la senda trazada por el ordenamiento alemán y el italiano, que atribuyen la dirección de la investigación sumarial al Ministerio Fiscal, salvo en materia de derechos fundamentales, decisión que corresponde, en exclusiva, al juez de las diligencias preparatorias.

En este nuevo escenario, el Ministerio Público adquiere funciones de especial relevancia que no se constriñen a la coordinación y dirección de la actividad procesal[29]sino que abordan cuestiones cruciales para el curso del proceso, como sucede con la aplicación de los criterios de oportunidad[30]o la posibilidad de alcanzar acuerdos con el imputado en la terminación anticipada del proceso.

En concreto, la terminación anticipada del proceso constituye un ejemplo ilustrativo del margen de negociación concedido a las partes en el proceso penal, por el que también se han decantado el resto de sistemas procesales del ámbito latinoamericano[31]y europeo[32]

Como es sabido, en esencia, estas fórmulas negocia les pretenden una mayor eficiencia y atienden a razones de política criminal. La negociación responderá a ciertos intereses constitucionales, como sucede cuando el imputado es un menor, o a una clase de delitos y a la escasa alarma social que puedan provocar. . Puede también, que la posibilidad de consenso entre las partes tenga un carácter general, y se vertebre como una alternativa al juicio, con independencia de la clase de delito y de su autor[33]

Y esta es, precisamente, la opción por la que se decanta el moderno texto procesal peruano que -a diferencia de su regulación precedente, que constreñía el beneficio para ciertos delitos- articula un mecanismo dirigido a descongestionar los juzgados de cualquier infracción, gracias a la posibilidad de consenso entre la acusación y defensa en la fase de instrucción, con el ulterior beneficio de la reducción de una sexta parte de la pena.

1. Ámbito de aplicación

La opción del legislador peruano ha sido la del "proceso de terminación anticipada", institución a la que se dedica la Sección Quinta del Libro Sexto, y en concreto los artículos 468 a 471 del CPP de 2004.

En relación con el ámbito de aplicación de la terminación anticipada, el CPP no establece un criterio material ni uno cuantitativo, cuando se trata de precisar los casos en los que puede ser acordada la terminación del proceso. Así, ya diferencia del patteggiamento italiano, no existe una norma que excluya determinados delitos del beneficio de la terminación anticipada, ni tampoco -como sí sucede en la conformidad española – un límite máximo de la pena objeto de acusación, superado el cual no es posible invocarla. En suma, al proceso de terminación anticipada podrá acogerse el procesado por cualquier delito, siempre y cuando cumpla con los trámites que establece dicha regulación.

Con esta fórmula abierta, la ley procesal de 2004 toma distancia del modelo previsto en las Leyes N°s. 26320 y 28008, que restringen la aplicación del proceso de terminación anticipada a dos clases de delitos: los delitos de tráfico ¡licito de drogas, previstos en los artículos 296, 298, 300, 301 Y 302 del Código Penal, y los delitos aduaneros, contemplados en la Ley N° 28008[34]

Al tratarse de un mecanismo que tiene por objeto agilizar el curso del proceso gracias a la supresión del juicio oral, la posibilidad de instar la terminación anticipada dependerá de la fase en que se encuentre el proceso penal. Así, establece el artículo 468.1 del CPP que podrá instarse la terminación anticipada desde que el Ministerio Fiscal formaliza la continuación de la investigación preparatoria y hasta antes de formular acusación, es decir, durante la investigación preparatoria propiamente dicha.

Para concluir con el ámbito de aplicación, cabe señalar que al presupuesto temporal establecido en el Código se suma la limitación prevista en el artículo 468.1 del CPP, cual es la imposibilidad de celebrar, a instancia del fiscal o del imputado, la audiencia de terminación anticipada en más de una ocasión. Habrá que entender que esta restricción opera cuando se ha llevado a cabo una audiencia que no culmina con un acuerdo o, de existir este, es rechazado por el juez. Distinto será el caso en el que, tras la iniciativa de alguna de las partes, la tramitación de la terminación anticipada se interrumpe debido, por ejemplo, a la oposición de alguna de ellas, como establece el artículo 468.2, a la negativa de todos los imputados de someterse al trámite -artículo 468.9- o a la imposibilidad de tramitar de un modo independiente los delitos -artículo 469-, tras lo cual no es posible celebrar la correspondiente vista. En estos casos, no existe inconveniente alguno en que cualquiera de las partes reitere su solicitud.

2. Sujetos legitimados

Los sujetos legitimados para instar, en un primer momento, y formalizar, en uno posterior, la terminación anticipada son el imputado y el Ministerio Fiscal. También, y como sucede en el patteggiamento, existe aquí una exclusión de la víctima y del perjudicado que responde, sustancialmente, al modelo acusatorio diseñado por el legislador peruano que, como el italiano, atribuye el monopolio de la acusación al Ministerio Fiscal.

Esta opción, cuando de la tramitación anticipada del proceso se trata, resulta acertada. Piénsese que el Ministerio Fiscal, en tanto sometido a los principios de legalidad e imparcialidad, tiene atribuida la defensa del interés público y de los derechos de los ciudadanos; mientras que la posición del perjudicado es distinta, pues actúa normalmente impulsado por hipotéticos sentimientos de venganza, así como por intereses económicos, de tal suerte que su intervención en el consenso podría derivar en la puesta a disposición de los perjudicados de un arma con la que poder ejercer presiones al imputado a fin de que satisfaga o, cuando menos, acepte la indemnización reclamada en concepto de reparación civil[35](32).

Establece el CPP que la iniciativa para la celebración de la audiencia de terminación anticipada corresponde al imputado o al fiscal. En este aspecto, la regulación peruana guarda cierta identidad con la italiana, pues atribuye la iniciativa a cual, quiera de las partes sin exigir, en ese momento, que concurra el acuerdo de voluntades en la promoción del proceso, ni tampoco deberá ninguna manifestar su oposición.

No se exige pero si se contempla que dicha iniciativa pueda ser realizada de forma expresa por el fiscal y el imputado, caso en que a la solicitud de celebración de la audiencia se presentará un acuerdo provisional sobre la pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias.

De un modo expreso, el texto procesal peruano contempla el fenómeno de pluralidad de partes. Así, cuando sean varios los imputados o hechos punibles, será necesario del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos que se incrimine a cada uno. Sin embargo, el juez podrá aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en relación con los otros imputados, salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación resulta indispensable (artículo 469 del CPP).

El rechazo que expresa el CPP a la posibilidad de que solo algunos procesados puedan acogerse al beneficio de la terminación anticipada proviene del contrasentido que supondrá que un mismo hecho se considere cierto y probado gracias a la terminación anticipada e incierto por el resultado de las pruebas si se llega a celebrar el enjuiciamiento, de modo que debe existir unanimidad de los encausados acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, reparación civil y consecuencias accesorias. De lo contrario, se atentaría, por un lado, contra el derecho a la presunción de inocencia de aquellos procesados que mostraron su desacuerdo, que podrían verse perjudicados por las declaraciones de los que sí lo prestaron; y de otro, contra, también, la cosa juzgada, si el hecho que sirvió de base para la condena de algunos de los sujetos se considerara inexistente para los discrepantes del acuerdo original[36]

Sentado lo anterior, el Código admite la terminación anticipada respecto de algunos de los procesados si resulta posible el enjuiciamiento independiente de los delitos conexos y si la averiguación de los hechos no resulta entorpecida por la formación de piezas separadas.

En consonancia con lo anterior, y ante el fenómeno de pluralidad de imputados, podrá ser instada la terminación por uno o algunos de los imputados siempre y cuando los delitos objeto de la investigación preparatoria, entre los que concurren algunas de las causas de conexión previstas en el artículo 31 del CPP, puedan tramitarse de un modo independiente. Del artículo 31 del CPP se desprenden cuatro modalidades de delitos conexos.

Primero, la conexidad subjetiva, que se presenta en tres supuestos: i) cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos; ii) cuando varias personas aparezcan como autores o participes del mismo hecho punible; y iii) cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes.

En segundo lugar, son delitos conexos por razones objetivas: i) los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecución; y ii) los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

En tercer lugar, y como conexidad mixta o ana lógica, se conoce a los delitos que se imputan a una persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre si, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.

Finalmente, como último supuesto de conexión se contempla la imputación recíproca, que determina la procedencia de la acumulación de dos instrucciones seguidas contra personas que tienen la condición jurídica de denunciantes en una instrucción y de imputadas en otra, si dichas instrucciones se refieren a hechos ocurridos en un mismo lugar y al mismo tiempo[37]

Para decidir si unos imputados pueden ser enjuiciados de un modo independiente, el juez tendrá que analizar si la supresión del nexo o elemento común que une los hechos o a los imputados no lesiona la presunción de inocencia ni supone una vulneración de la cosa juzgada o del non bis in idem respecto del delito que no es sometido a la terminación anticipada. Ahora bien, resulta paradójico constatar que la decisión de sustanciar por separado delitos conexos, tras comprobar que no se produce una lesión de los anotados principios, entraña la vulneración de otro principio, cual es el de economía procesal, que resulta afectado cuando se tramitan por separado causas que podrían sustanciarse en un mismo proceso, con el consiguiente ahorro de tiempo y de costes.

No obstante lo anterior, y aun cuando en un principio podría llegarse a tal conclusión, lo cierto es que el principio de economía procesal no sufre perjuicio alguno, debido, fundamentalmente, a la finalidad a la que tiende el proceso de terminación anticipada que, no es otra que la de agilizar el proceso penal mediante su conclusión en la fase de investigación preparatoria, aun cuando solo pueda beneficiar a alguno de los procesados.

3. Procedimiento

Para finalizar anticipadamente un proceso, la regulación del CPP establece ciertas reglas, ninguna de las cuales provoca la paralización del proceso principal, que continúa su tramitación junto con la pieza dedicada a la sustanciación de la terminación anticipada que documenta todas y cada una de las actuaciones que se realicen.

Como establece el apartado primero del artículo 468 del CPP, la iniciativa corresponde, en una fase preliminar, al imputado, quien redactará una solicitud, o al Ministerio Fiscal, a quien corresponde realizar, en dicho caso, un requerimiento[38]Pero también está previsto que pueda ser presentada por ambas partes una solicitud.

Si se trata de una solicitud conjunta, el CPP contempla que las partes puedan también acampanar un acuerdo provisional en torno a la pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias. Este consenso presupone, y así lo contempla de forma expresa el Código, que el fiscal y el imputado han mantenido reuniones informales preparatorias dirigidas a la suscripción de la solicitud y del acuerdo.

Incoado el proceso, la iniciativa de terminación anticipada se pondrá en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, tras lo cual podrán formular alegaciones en torno a la procedencia y pertinencia de la conclusión del proceso mediante este trámite especial.

Dado que la terminación anticipada constituye un acto de postulación realizado por el imputado o el Ministerio Público en el marco de unas diligencias preparatorias, es evidente que estará informado por el principio de publicidad relativa[39]consistente en dar cuenta del contenido de la investigación a las partes y a sus abogados debidamente acreditados, con la posibilidad de poder disponer de copia simple de las actuaciones de las que deberán mantener reserva.

Esta publicidad, sin embargo, no está regulada de un modo uniforme en el Código Procesal. Por un lado, y en relación con la publicidad de la iniciativa, se alude a que deberá comunicarse a "todas las partes" (artículo 468.3), mientras que al tratar de la celebración de la audiencia se alude a la posibilidad de intervención de "los demás sujetos procesales" (artículo 468.4).

El moderno texto procesal peruano reconoce como "sujetos procesales" a todos aquellos que junto con el Ministerio Público intervienen en el proceso. Así lo establece la Sección Cuarta del Libro Primero que, bajo el rótulo "El Ministerio Público y los demás sujetos procesales", determina la intervención y atribuciones de la Policía, del imputado y su abogado defensor, de las personas jurídicas, del tercero civil y de la víctima, sea en su condición de agraviado, actor civil o querellante particular.

Vista la falta de consonancia, corresponde, en este punto, determinar a quiénes se debe comunicar la iniciativa de la terminación anticipada, prevista en el artículo 468.3 del CPP y quiénes son los sujetos procesales que pueden concurrir a la audiencia, según el 468.4.

La comunicación de la iniciativa entraña un asunto relevante, en tanto supone conceder a la "parte" (468.3 del CPP) la posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones.

En primer lugar, dentro del concepto de parte cabe incluir, como es evidente, a todos los coimputados a quienes, como se analizó anteriormente, podrá afectar los términos del acuerdo entre el fiscal y el imputado.

Dicho esto, sabida es la discusión doctrinal en tomo al concepto de parte en el proceso penal[40]empero, este no será el lugar adecuado para abordar la polémica de la que, sin embargo, cabe extraer un punto en común: en el proceso penal ha de existir, como mínimo, un acusador y un acusado, sin que ello impida que en cada caso pueda haber más de un sujeto. Sentado lo anterior, cabe precisar que el CPP de 2004, como el C de PP de 1940, reconoce una única parte acusadora, cual es el Ministerio Público, a quien atribuye en exclusividad el ejercicio público de la acción penal, salvo para los delitos de ejercicio privado de la acción penal, que precisan de la promoción del ofendido (artículo 107 del CPP).

En este punto, el nuevo Código mantiene una diferencia con lo establecido en el proceso penal español que, siendo igualmente acusatorio, presenta una situación singular según la cual el ejercicio de la acción penal no recae, en modo alguno, en régimen de monopolio sobre el Ministerio Fiscal. En el ordenamiento español, la acción penal puede ser ejercitada por el Ministerio Fiscal, pero también por el ofendido por el delito o por cualquier ciudadano, no ofendido por el delito, que ejercite la llamada acción popular[41]

Ahora bien, que el Código peruano atribuya la titularidad del ejercicio de la acción penal al Ministerio Fiscal no significa que no reconozca a la figura del agraviado y perjudicado por el delito ciertos derechos en el proceso penal. El agraviado, como establece el artículo 95 del CPP, tiene derecho a ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido y a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal (artículo 95 del CPP). En mi opinión, no se le tendría que informar de solicitud de terminación anticipada al agraviado puesto que no supone ni la extinción ni la suspensión de la acción penal.

Al actor civil, por su parte, se le reconocen los mismos derechos del agraviado y además las facultades previstas en los articulas 104 y 105 del CPP, tales como ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los mismos, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios, siempre en salvaguarda de su derecho, cual es el de la indemnización, pero en ningún caso le está permitido pedir sanción (artículo 105 del CPP).

Visto lo anterior, el actor civil tendrá que ser informado de la solicitud de terminación anticipada y podrá hacer uso de su derecho a formular alegaciones, dado que el acuerdo entre el imputado y el fiscal abordará el objeto de su pretensión en el proceso penal, que no es otra que la reparación civil. Distinto es el caso del tercero civil, que también deberá tomar conocimiento de la solicitud y podrá formular alegaciones, pero que en su caso no se limitan a la responsabilidad civil por las consecuencias del delito, sino que se extienden a la pretensión penal puesto que, como sucede con el imputado, goza de todos los derechos y garantías para la defensa de sus intereses patrimoniales.

Con relación a la concurrencia a la audiencia resulta evidente que si el artículo 468.4 alude a sujetos procesales, tendrán que ser aquellos que determina el Código en la regulación específica a la que he hecho referencia. No habrá pues inconveniente en que concurra, además del Ministerio Público, de la defensa y el imputado, necesarios para la celebración de la audiencia, los coimputados, el tercero civil, el actor civil, el agraviado o el querellante particular. No resulta razonable pensar que en esta fase puede intervenir la Policía, que aunque es sujeto procesal según el Código, ejerce sus competencias en una fase preliminar dirigida al esclarecimiento de los hechos.

4. Celebración de la audiencia

Promovido el incidente de terminación anticipada y tras haber concluido el plazo concedido a las partes para formular alegaciones, el juez de las diligencias preparatorias señalará el día y la hora para la celebración de la correspondiente audiencia que tiene carácter privado.

Como es sabido, en la fase instructora rige la publicidad relativa y directa de las partes, apersonadas, sin que los jueces de instrucción estén autorizados a revelar hechos o noticias de las personas de las que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones. En el juicio oral, por el contrario, tiene vigencia la publicidad absoluta que supone la posibilidad de asistencia a las actuaciones procesales de cualquier miembro de la comunidad social[42]Al tratarse pues de un acto procesal de la fase instructora, establece el CPP una publicidad relativa referida única y exclusivamente a las partes intervinientes en el proceso.

Esta publicidad respecto de todas las partes no supone que su concurrencia sea obligatoria. Solo tiene dicho carácter la intervención del fiscal y del imputado interesado y de su abogada; la intervención del resto de sujetos procesales es facultativa.

El fiscal presentará los cargos que, como consecuencia de la investigación preparatoria, surjan contra el imputado, y este tendrá la oportunidad de aceptarlos en todo o en parte, o rechazarlos. Tras el pronunciamiento del imputado, intervendrán los demás sujetos procesales que hayan asistido y será posible que el juez disponga la suspensión de la audiencia por breve término, pero deberá retomarla el mismo día.

El objetivo de esta audiencia es que las partes, fiscal e imputado, alcancen un acuerdo acerca del hecho punible, de la pena, de la reparación civil y consecuencias accesorias, incluso sobre la no imposición de una pena privativa de libertad efectiva conforme aL Código Penal. Pero todo el debate y el acuerdo posterior se realizarán sobre la base de la investigación realizada en la fase preparatoria y, en ningún caso, se permite que pueda ser practicada prueba alguna en la vista.

En concreto, el artículo 468.8 del CPP, cuando se refiere a la celebración de la audiencia, precisa que el fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la investigación preparatoria surjan contra el imputado, que tendrá que aceptar, en todo o en parte, o rechazar.

Lo anterior supone una diferencia sustancial con el patteggiamento italiano, puesto que exige que los hechos delictivos objeto del acuerdo tengan un sustento probatorio. Recordemos que el patteggiamento supone una ausencia de comprobación de la culpabilidad, similar al nolo contendere americano, a través del cual el acusado manifiesta su voluntad de renunciar a debates del juicio oral sin contestar a la acusación y sin afrontar el tema de su culpabilidad o inocencia[43]

El Código peruano se inclina, con esta exigencia, por un modelo consensual garantista que, si bien atribuye a las partes el poder para acordar sobre las circunstancias del hecho, la pena y la reparación civil, conserva en el juez la realización del juicio histórico de la premisa fáctica, conducente a confirmar la culpabilidad del sujeto[44]

Esta necesidad de una mínima actividad probatoria de cargo, necesaria para enervar la presunción de inocencia, también ha sido introducida en el ordenamiento francés. La Ley N° 2004-204 de 9 de marzo instaura en el artículo 495 del Code de Procedure Penal, el procedimiento de comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad, en virtud del cual, la persona imputada por delitos castigados con pena de multa o privativa de libertad inferior o igual a cinco años puede llegar a un acuerdo con el fiscal sobre la naturaleza de la pena y el quántum de la misma que será homologado judicialmente. Según el artículo 495.9, el tribunal que debe homologar el acuerdo entre el fiscal y el imputado tendrá que comprobar la correcta calificación jurídica y la realidad de los hechos. Dicha realidad solo podrá ser comprobada a la vista de las indagaciones.

Sentado lo anterior, y con arreglo a la regulación de la terminación anticipada, el juez tiene el encargo de dirigir y moderar el debate, pero también tendrá que garantizar que el imputado entiende las consecuencias del eventual acuerdo. El Código impone al juez el deber de "explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad".

A la vista de la redacción del precepto, no resulta fácil entender qué tipo de limitaciones representa para el imputado la discusión sobre su responsabilidad. Más que de "limitaciones", tal vez cabria hablar de "efectos". Si el imputado cuestiona su responsabilidad, son tres las situaciones que podrán suscitarse: primero, que la discusión derive en una modificación de la imputación por el fiscal y se llegue a un acuerdo. Segundo, que tras discutir la responsabilidad y ante la negativa del fiscal, admita la imputación tal y como la plantea el fiscal; o que, en tercer término, no sea posible un acuerdo y continúe el proceso.

En estas tres alternativas, no existe una limitación y menos aún en la tercera, cual es la celebración del juicio oral, que en ningún caso restringe derechos sino que otorga al imputado la posibilidad del enjuiciamiento con la plena vigencia de los principios de contradicción, publicidad, inmediación y aportación de pruebas. En esta tercera vía, el imputado habría perdido, únicamente, la certeza de que, en una fase preliminar, podrá obtener una pena predeterminada con el fiscal. El resultado del juicio, en este sentido, resultará incierto pero no supone una "limitación".

En este punto adquiere una especial relevancia el control subjetivo realizado sobre la inteligencia y la voluntariedad de la declaración de conformidad que, como se propone, debe ser realizado sobre los siguientes aspectos: primero, la comprensión de la naturaleza de los cargos objeto del acuerdo; segundo, la comprensión de las consecuencias penales de la pretensión punitiva y tercero, la comprensión de los derechos constitucionales afectados[45]Por último, el juez deberá comprobar que el acuerdo no encubre ningún tipo de promesa indebida, amenazas u otro medio de coacción. Lo importante es que el juez advierta al imputado que es libre de aceptar o no la propuesta y de que el acuerdo supone una aceptación de los hechos que no podrá negar posteriormente.

El control judicial deberá, en nuestra opinión, garantizar un acuerdo justo para las partes. En este punto, conviene traer a colación los posibles abusos que entraña esta solución negociada del conflicto. Desde la perspectiva del Ministerio Fiscal, habrá que apreciar si la necesidad por mostrar estadísticas de la represión criminal le conduce a llegar a acuerdos con sujetos socialmente peligrosos con una reducción de la pena que, en un juicio ordinario, no habría jamás conseguido. Desde el prisma del imputado, se adoptarán cautelas para evitar que pueda declararse culpable considerándose inocente, por entender que su rechazo con el fiscal puede provocar un agravamiento de la futura acusación o el temor a no poder conseguir demostrar su inocencia en el juicio.

De lo anterior se desprende que el control judicial velará por la legalidad del acuerdo que, en lo sustancial, significa comprobar su adecuación típica con los hechos objeto de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (artículo 336.2 del CPP) y la correlación de la pena.

Cuando de la adecuación típica se trata, el acuerdo deberá -como apunta San Martín- ajustarse al tipo penal previsto el marco fáctico incorporado en la disposición de formalización, de modo que cualquier variación sobre las "circunstancias de los hechos"[46], no pueda ser de tal magnitud que importe una calificación jurídica diferente[47]

Sobre la pena, el juez comprobará que el acuerdo no excede los límites mínimos y máximos previstos para el delito. Como es sabido, nuestro Código señala diversas clases de penas y precisa unos limites para cada tipo, que serán objeto de una verificación cualitativa, cuando se trata de la elección de la clase de pena, y una cuantitativa, cuando se refiere a la pena concreta determinada.

Este control sobre la procedencia de la pena acordada se deriva de la verificación judicial de su proporcionalidad, sea por exceso o por defecto, a la luz de los fines de reeducación y reinserción social de la penas privativas y medidas de seguridad, y que está íntimamente ligado con la posibilidad de que el órgano jurisdiccional indague acerca de la realidad de los hechos admitidos por las partes[48]

Según San Martín, este control no traslada al juez la decisión en torno a la pena, sino que supone un filtro para apreciar si la pena acordada se encuadra dentro de los parámetros del tipo penal, en consonancia con las reglas generales de individualización, o si, por el contrario, se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena[49]circunstancia que podría justificar el rechazo del acuerdo, Otra solución, cierto que no prevista en el CPP, pero en sintonía con la participación activa y dinámica del juez de las diligencias preparatorias, será optar por su devolución a las partes a fin de que subsanen el error,

Este juicio de proporcionalidad fue exigido en el ordenamiento italiano por la Sentencia de su Tribunal Constitucional núm. 313 de 2 de julio de 1990. Según dicho pronunciamiento, el control judicial no aborda, únicamente, la corrección de la pena impuesta, sino que también se extiende sobre su "congruencia", entendida como la correspondencia de esta con la finalidad y limites del artículo 27 tercer párrafo de la Constitución italiana, según el cual, "las penas no podrán consistir en tratos contrarios al sentido de humanidad y deberán encaminarse a la reeducación del condenado", Con este criterio interpretativo, si el juez considera que la pena prevista en el acuerdo no se ajusta a la finalidad reeducadora, por defecto o por exceso, rechazará el patteggiamento[50]

Teóricamente, considera Marcolini que tras este pronunciamiento constitucional se debería entender que en el patteggiamento el juez debe recorrer el mismo iter lógico-jurídico que el de un pronunciamiento ordinario, con la única diferencia que, en el asunto examinado, le vendría propuesta la decisión, En la práctica, no obstante lo anterior, resulta difícil que el juez pueda realizar dicha comprobación, al carecer de la capacidad de realizar un análisis previo y necesario: la comprobación de la base fáctica del acuerdo[51]

En relación con este tema y en el mismo sentido, resulta interesante la Sentencia N° 2004-492 del Consejo Constitucional francés que, al analizar la constitucionalidad de la Ley N° 2004-204 de 9 de marzo que instaura el procedimiento de comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad, no solo considera que los jueces velarán por la legalidad del acuerdo, sino que también ejercerán un control que podríamos llamar de justicia, al reconocer que podrán rechazar la homologación si consideran que la naturaleza de los hechos, la personalidad del imputado, la situación de la víctima o los intereses de la sociedad justifican la celebración de un juicio ordinario,

Por último, el CPP peruano precisa que si el imputado y fiscal no han llegado a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho y la pena a imponer, la declaración formulada por el inculpado se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo 470)[52]. Otros ordenamientos, como el italiano, si bien no han asumido normas de las características de las expuestas, sí han adoptado cautelas dirigidas a evitar que los efectos del patteggiamento desborden el ámbito del proceso penal. Así, ha establecido que la sentencia de patteggiamento no extenderá sus efectos en los procesos civiles o administrativos que pudiesen entablarse.

5. Sentencia

Superado el control del juez, se emitirá una sentencia que recoja los términos del acuerdo entre el fiscal e imputado y que, como resulta evidente, tendrá que cumplir con la observancia de motivación, exigible a toda sentencia, especialmente una condenatoria,

En la sentencia, el juez impondrá el beneficio típico de esta institución, cual es la rebaja de una sexta parte de la pena, que se acumulará al que reciba por confesión, y que será aplicada a la pena determinada en el acuerdo (artículo 471 del CPP).

La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales, pero según el ámbito de intervención procesal de cada uno, de modo que se entenderá que el actor civil y tercero civil podrá cuestionar el monto de la responsabilidad civil, y el coimputado los cargos que considera constituyen un prejuzga miento de su situación jurídica. Respecto de la pretensión del actor civil, reconoce el artículo 468,7 que la sala penal superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de su pretensión.

La posibilidad de interponer un recurso, como resulta evidente, presenta aquí ciertas restricciones para los titulares del acuerdo. La terminación anticipada constituye, en lo esencial, una renuncia tácita y anticipada a un cuestionamiento posterior, de conformidad con el principio "nemo contra propias actos ire potestad', según el cual nadie puede ir en contra de sus propios actos. A ello se añade la inseguridad que supondrá para el tráfico jurídico o el riesgo de fraude procesal y vulneración del principio de buena fe procesal que trae consigo dicha práctica.

Como es sabido, el presupuesto esencial del recurso lo constituye la presencia de un gravamen que no concurrirá en el presente, siempre y cuando la sentencia recurrida asume íntegramente el reconocimiento de la responsabilidad y el acuerdo sobre la pena al que han llegado el imputado y el Ministerio Fiscal. En cambio, las partes estarán legitimadas para impugnar la sentencia que se hubiese apartado de los términos del acuerdo,

El proceso especial de terminación anticipada y su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal del 2004

Por tener instituciones jurídicas poco desarrolladas y con un modelo aplicativo jurisdiccional diferente y novedoso, la aplicación del Código Procesal Penal del 2004 en el distrito judicial de Huaura se presta a distintas y disímiles interpretaciones. Esta situación es notoria en el proceso especial de terminación anticipada, que es una forma alternativa de concluir con un proceso penal sin llegar a la etapa de juzgamiento y que a su vez, es la institución procesal penal jurídica más relevante en su aplicación porque tiene estadísticamente el porcentaje mas alto (71%) de los requerimientos fiscales en los Juzgados de la Investigación Preparatoria de Huaura, constituyéndose en el indicador mas significativo de los procesos resueltos en cuatro meses.

1. La aplicación de la terminación anticipada en Huaura

En lo procesos que se han adecuado al procedimiento del NCPP que no cuentan con acusación fiscal los requerimientos fiscales de terminación anticipada del proceso son mayoritarios. Se están realizando acuerdos entre fiscales, imputados y sus respectivos abogados y los jueces de la investigación preparatoria están aprobándolos, en gran parte, emitiendo sentencias en forma anticipada; lo que significa que la carga procesal ha disminuido y se ha evitado que alrededor de 70 procesos penales lleguen a la etapa de juzgamiento.

Las estadísticas indican que durante el periodo entre los meses de julio a septiembre del año 2006, se han presentado 71 requerimientos fiscales de terminación anticipada del proceso de los cuales un 90 % han concluido en acuerdos aprobados y sentenciados con sentencias aprobatorias, en el 10 % restante no habido acuerdo, no se han instalado la audiencias por inconcurrencia de los sujetos procesales (imputado, fiscal, o ambos) y en un mínimo porcentaje los jueces emitieron sentencias absolutorias o los acuerdos fueron desaprobados.

2. La facultad del juez de investigación preparatoria para instar a las partes a celebrar el acuerdo

En la audiencia de terminación anticipada después que el fiscal presenta los cargos que como consecuencia de la investigación preparatoria han surgido contra el imputado, éste tiene la oportunidad de aceptarlos en todo o en parte o de rechazarlos; el juez le explicará que los alcances y consecuencias del acuerdo son que será condenado a una pena y al pago de una reparación civil así como que no podrá controvertir su responsabilidad sobre los hechos que acepta. El juez instará a las partes como consecuencia del debate a que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve término (468.4).

En la audiencia el primer paso consiste en que el fiscal, convencido de que tiene un caso, le expone al juez los cargos que como consecuencia de la investigación preparatoria han surgido contra el imputado sustentándolos con los respectivos elementos de convicción que deben de ser suficientes, siendo mejor si presenta pruebas preconstituidas o pruebas anticipadas, como el reconocimiento que del imputado ha hecho la víctima, practicado con la intervención de su abogado, o con la presencia del juez de la investigación preparatoria y en este ultimo supuesto dicho acto es considerado como prueba anticipada (189.3). Acto seguido le informa al juez que ha sostenido reuniones con el imputado y que como producto de éstas han llegado a un Acuerdo Provisional sobre la pena y la reparación civil que se debe imponer.

Cuando la norma dice que el juez debe instar a las partes para que lleguen a un acuerdo como consecuencia del debate, significa que debe intervenir para facilitar el acuerdo entre las partes procesales, que puede tener como base el acuerdo provisional realizado entre el fiscal, el imputado y su abogado defensor, o que se puede realizar sin acuerdo previo situación que se presenta normalmente cuando es el imputado quien solicita la terminación anticipada del proceso.

Instar según el diccionario de la real academia española tiene los siguientes significados "repetir la súplica o petición, insistir en ella con ahínco", y "apretar o urgir la pronta ejecución de algo"[53], por estos significados podría interpretarse que la imparcialidad del juez se puede ver afectada por instar que se llegue al acuerdo; sin embargo la práctica está demostrando que es necesario que el juez se involucre y emita opiniones en la audiencia según lo que escuche y perciba como la voluntad de las partes, porque será él quien finalmente aprobará o no dicho acuerdo. El acuerdo será desaprobado si se prescinde de la reparación civil, o es diminuta, o si no se contempla al tercero civilmente responsable, si la calidad y cantidad de pena no es proporcional con la calidad del injusto y otros supuestos más que tienen que ser contemplados en una sentencia aprobatoria.

La facultad de instar a las partes le posibilita al juez intervenir en la audiencia a efectos de alertar las omisiones de las partes, al respecto Cesar San Martín Castro opina que si el juez detecta, en el acuerdo, alguna omisión o vacío, debe disponer la reapertura de la audiencia especial y privada para que las partes se pronuncien expresamente sobre la omisión. Acto seguido, el juez decidirá lo conveniente"[54]. Esta opinión fue dada teniendo como base las leyes números 26320 y 28008, que admitían el proceso de terminación anticipada solo para los delitos aduaneros y drogas, donde no se consignaba la facultad otorgada al juez en el C.P.P del 2004 de instar a las partes la celebración de un acuerdo en base al debate producido en la audiencia.

3. Interpretación de la norma que autoriza la reducción de pena

El articulo 471 prescribe que el imputado que se acoja al proceso de terminación anticipada recibirá un beneficio de reducción de la pena en una sexta parte, el cual señala es adicional y se acumula al que reciba por confesión, beneficios que incentivan al imputado ha llegar a un acuerdo pues se hará acreedor de una pena reducida. La norma no precisa cual es la base mínima sobre la que se debe practicar la reducción de la pena, si es a partir de la pena mínima que estipula el tipo penal infringido, de la pena acordada entre el fiscal y el imputado, o si la confesión al igual que la sexta parte pueden ser incluidos en el acuerdo o solamente uno de dichos supuestos, y si para reducir la pena por concepto de confesión se deben de tener en cuenta los parámetros y supuestos fácticos del articulo 161. Sobre el particular San Martín Castro señala que en el acuerdo, las partes deben precisar independientemente esta circunstancia extraordinaria (se refiere a la confesión) y sobre esa base fijar la pena acordada, sobre la cual se aplicará la sexta parte[55]Yolanda Doig Diaz, señala que: "en la sentencia, el juez impondrá el beneficio típico de esta institución, cual es la rebaja de una sexta parte de la pena, que se acumulara al que reciba por confesión y que será aplicada a la pena determinada en el acuerdo"[56]. Como se puede apreciar existen distintas opiniones y considero que debe de existir flexibilidad en este tema.

En Huaura se dan diversas situaciones: la primera cuando el Fiscal presenta al Juez un Acuerdo Provisional en el que ha practicado la reducción de la pena por confesión, por sexta parte y por atenuantes como responsabilidad restringida o tentativa y en este caso el juez solamente aprueba o desaprueba el acuerdo y no practica ninguna reducción; la segunda cuando se presenta el Acuerdo Provisional contemplando la reducción de la pena por atenuantes y por confesión y esta es la base de la pena sobre la que el Juez practica la reducción de la sexta parte; en algunos casos el acuerdo no contempla la reducción de la pena por confesión y sexta parte y el juez es quien practica estas reducciones. El acuerdo provisional es replanteado en la Audiencia cuando la pena no es razonable o la reparación civil es desproporcional con el daño causado y el juez insta a las partes para que lo reconsideren así como para que le añadan algunos factores que pueden haber omitido pronunciar. El acuerdo definitivo siempre será realizado en la Audiencia, aún cuando en ésta solamente se ratifique al Acuerdo Provisional, si el juez considera que es completo y legal.

En todo caso, es importante que las partes procesales lleguen a la Audiencia habiendo definido en todos sus extremos el acuerdo, especificando los factores que se han tomado en cuenta para llegar a la pena y reparación civil acordada, para que el juez solamente controle la legalidad del mismo y lo apruebe, lo que servirá para que la audiencia concluya en breve tiempo con el fallo aprobatorio del acuerdo.

En conclusión, la aplicación del proceso de terminación anticipada debe ser flexible para que brindar certeza, seguridad jurídica y predictibilidad del sentido del fallo a los justiciables en el extremo de la pena y reparación civil que se espera del acuerdo. Las partes procesales, como ya lo he dicho, pueden convenir incluyendo las reducciones por confesión y sexta parte de modo tal que el imputado sabrá que si el juez aprueba el acuerdo lo hará exactamente en la cantidad y calidad de pena que ha convenido; en este caso debe alertarse al juez que el acuerdo contempla esas reducciones para que no aplique tales beneficios, seria recomendable que si las partes no hacen mención sobre el particular, el juez pregunte en la audiencia si en el acuerdo sobre la pena se ha considerado la reducción por concepto de confesión y la sexta parte.

Esto evitará que se presenten apelaciones, como está sucediendo en Huaura, en las que los abogados impugnan sentencias aprobatorias, porque en su opinión, al momento de practicar el juez la reducción de la pena no ha considerado algunas atenuantes o la pena resultado de la reducción no era la que habían previsto que fuera. Esta situación se ha presentado porque en el debate realizado en la audiencia o en el acuerdo no se establecieron claramente todos los factores a tomar en cuenta para la reducción de la pena.

Por otro lado, si el acuerdo presentado al juez no incluye la reducción por concepto de sexta parte y al ser practicada por el juez la pena acordada no resulta razonable considero que el Juez puede aprobar el acuerdo en todos sus extremos sin practicar ninguna reducción. Esta situación tendría que anticiparles a las partes en la Audiencia a efectos de asegurar el respaldo a su decisión, de lo contrario tendría que desaprobar el acuerdo.

4. El beneficio de la confesión

Estimo que la confesión a la que hace alusión el artículo 471 se refiere a la aceptación de los cargos que hace el imputado para acogerse al proceso de terminación anticipada, confesión que lo hace merecedor de la reducción de la pena, pues de esta forma se valora la renuncia que ha hecho de su derecho a no incriminarse. Esta institución es distinta a la confesión sincera del artículo 161 que se encuentra ubicada en el Título II, sobre los medios de prueba, que es aplicable para los casos en que se llegue a emitir sentencia después de la realización del juicio oral, y que exige que no exista flagrancia e irrelevancia en la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso, por lo que el beneficio de reducción de la pena por confesión en la terminación anticipada, debe ser aplicado en todos los casos valorándolo de forma que le facilite al fiscal la negociación del acuerdo en todos los casos.

5. Omisiones que puede contener el acuerdo celebrado entre el fiscal y el imputado

El código dispone que el requerimiento o la solicitud de terminación anticipada del proceso será puesto en conocimiento de todas las partes procesales por un plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso formularán sus pretensiones (468.3). La audiencia se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal, del imputado y su abogado defensor (468.4), y es facultativa la concurrencia de los demás sujetos procesales, es decir del agraviado o actor civil, tercero civil, y las personas jurídicas a las que se les puede imponer infracciones (104 y 105 del C.P).

Esto significa que el juez necesariamente debe de notificar a los citados sujetos procesales para que si lo desean asistan a la audiencia, ahora bien, será materia del desarrollo jurisprudencial establecer cómo procederá el juez en los casos en que el fiscal y el imputado han obviado contemplar en el acuerdo que el tercero civil es solidario en el pago de la reparación civil o no se han consignado las medidas de clausura, suspensión u otras que pueden ser dictadas contra una persona jurídica; determinándose si el juez puede subsanar en la sentencia aprobatoria dichas omisiones, o tendría que desaprobar el acuerdo. Al respecto considero que en el acuerdo se deben de consignar a estos sujetos procesales, para que no sea desaprobado, salvo que existan fundados motivos, amparables legalmente, que justifiquen la omisión de su intervención, contrario sensu el juez debe instar en la audiencia para que las partes se pronuncien al respecto,

En principio, el imputado y el fiscal explicarán el motivo de la omisión, o incluso puede también intervenir por ejemplo el tercero civil justificando porqué no ha sido incluido en el acuerdo, quien podría decir y acreditar, por ejemplo, que ya entregó cierta cantidad de dinero a la victima con quien a celebrado una transacción extrajudicial, por lo que es innecesario que se le siga considerando como tercero civil En todo caso el acuerdo no debe de omitir pronunciarse sobre la situación de los demás sujetos procesales, quienes además pueden intervenir impugnando la sentencia conforme lo establece el articulo 468.7.

6. La legitimidad de la intervención del Ministerio Público en el objeto civil, por excepción, cuando ya existe actor civil.

El articulo 11.1 estipula que si el perjudicado se constituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Publico para intervenir en el objeto civil del proceso. En el proceso especial de terminación anticipada el código establece que el acuerdo entre el fiscal y el imputado versa sobre la circunstancias del hecho punible, de la pena, reparación civil y consecuencias accesorias a imponer (468.5) por lo que esta última norma por el lugar de su ubicación, es la que se debe preferir, solamente, cuando se trata de este proceso especial en el que el fiscal está facultado como si fuese actor civil para llegar a un acuerdo con el imputado sobre el pago de la reparación civil; en este sentido, por excepción en la terminación anticipada el Fiscal esta legitimado para acordar sobre la reparación civil, por esto el articulo 468.7 en la ultima parte prescribe que "los demás sujetos procesales (actor civil, personas jurídicas, tercero civil, etc), según su ámbito de intervención procesal, puede cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En este ultimo caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil", de donde claramente se infiere que el actor civil no está legitimado para celebrar el acuerdo sobre el monto de la reparación civil con el imputado, lo que no lo inhabilita para hacer conocer su pretensión al juez que conoce del proceso de terminación anticipada y que en vía de apelación impugne la sentencia aprobatoria en ese extremo, y en ese mismo orden de ideas igual derecho tienen los demás sujetos procesales, llámese tercero civil y personas jurídicas que se encuentran consignadas en el acuerdo respectivo quienes tendría que sostener la ilegalidad del acuerdo si es que lo cuestionan.

7. ¿Se puede apelar del auto que desaprueba el acuerdo?

El artículo 468.7 prescribe que la sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales y no señala si la resolución que desaprueba el acuerdo es apelable o no, lo que puede dar lugar a que en aplicación de lo dispuesto en el articulo 404.1, que establece que las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley, se declare la improcedencia del recurso de apelación de esta resolución, porque no está expresamente establecida su impugnación.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta que el proceso especial de terminación anticipada es un cuaderno aparte que no impide la continuación del proceso (468.1), y como proceso especial autónomo su resultado puede poner fin al proceso principal cuando termina con una sentencia aprobatoria, y en este caso la norma, como ya lo he señalado, autoriza expresamente quienes pueden impugnarla.

En el caso del auto desaprobatorio que también pone fin al procedimiento de la terminación anticipada, es aplicable el articulo 416.b que establece que es apelable el auto que pone fin al procedimiento; de no interpretarse así, entonces todos los autos que desaprueben los acuerdos serian inapelables, y el caso pasaría a juicio oral puesto que no sería posible intentar un acuerdo en un segundo proceso de terminación anticipada porque el modelo admite la realización de un solo proceso, y en este caso el imputado y el fiscal pueden intentar que se emita una sentencia de conformidad por el juez de fallo antes de iniciarse el juicio oral, que también permite negociar la pena y reparación civil, previa aceptación de los cargos por parte del acusado.

Cuando exista la experiencia del caso por parte de los jueces de investigación preparatoria para conducir la audiencia de terminación anticipada donde la norma procesal les autoriza a intervenir activamente instando a las partes para que lleguen a un acuerdo que obviamente tendrá que realizarse respetando los principios de proporcionalidad y legalidad, entonces será muy difícil que ese juez desapruebe un acuerdo que el mismo instó a que se celebre, sin embargo atendiendo a la reciente aplicación e implementación del nuevo sistema acusatorio, es necesario que expresamente se señale que el auto que desaprueba el acuerdo puede ser apelado, como lo establecía el articulo cinco de la ley 26320.

En Huaura, por la interpretación antes indicada se han visto vía apelación resoluciones de los jueces de la investigación preparatoria que desaprobaron acuerdos y se ha declarado su nulidad disponiéndose que otro juez continúe con la audiencia tomando en cuenta los parámetros que la sala superior dictó al respecto.

En uno de estos casos, la sala no asumió el criterio del juez que desaprobó un acuerdo pues consideró que la pena acordada no era razonable, se trataba del robo de un celular que fue recuperado en el acto porque fueron intervenidos los dos imputados en flagrancia. En este caso el fiscal y los dos imputados acordaron cuatro años de pena efectiva para uno de ellos y cuatro años suspendida con un periodo de prueba de tres años para el otro; el juez consideró que esa pena no era razonable porque la pena mínima en el delito de robo agravado es de 10 años, la sala sustentó la nulidad de esa resolución porque según la sentencia plenaria Nro. 1-2005-DJ-301-A[57]de carácter vinculante para todos los operadores del derecho, el delito a quedado en grado de tentativa, por lo que era aplicable el articulo 16 del Código Penal, que permite disminuir prudencialmente la pena, y por el principio de proporcionalidad establecido en el articulo VIII del Titulo Preliminar del Código Penal, que establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho y en este caso se trataba del apoderamiento de un celular que fue recuperado y los imputados sostenían que se encontraban ebrios en el momento en que sucedieron los hechos, dicho que no fue rebatido por el Fiscal Superior en el debate, por lo que se podía atenuar la pena conforme al articulo 21 del Código acotado. Atendiendo a estas circunstancias el colegiado consideró que la pena acordada era racional y proporcional con el hecho infringido, y subrayó que en casos similares por el delito de robo agravado, la Sala Penal de la Corte Suprema a impuesto cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida por el plazo de tres años[58]

En el segundo caso han apelado de una resolución que luego de que se llevó a cabo la audiencia donde las partes llegaron a un acuerdo declaró improcedente el requerimiento de terminación anticipada. Esta decisión que contravino normas procesales ha vulnerado derecho fundamentales de contenido esencial correspondientes al debido proceso en su expresión formal (procedimiento preestablecido) y sustancial (estándar de razonabilidad) que toda decisión judicial debe de suponer, conforme lo establece el Tribunal Constitucional, según jurisprudencia recaída en el Expediente No.8125-2005-HC, 14/11/05, P, FJ.6[59]y si no fuese impugnable, al igual que el auto que desaprueba el acuerdo, por no estar pre establecido en la norma procesal, tendríamos que aceptar decisiones arbitrarias.

8. ¿La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por el fiscal o el imputado?

El artículo 468.7 prescribe que la sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás sujetos procesales, dejando de lado, claro está, al imputado y al fiscal cuyo acuerdo fue aprobado y precisamente, porque en mérito a eso se emitió la sentencia respectiva, por lo que no podrían ser agraviados con esa sentencia. Pero tomándose en cuenta lo que indica el artículo 416.1, esa sentencia es apelable. En Huaura han apelado sentencias aprobatorias porque se desnaturalizó el proceso o el acuerdo al que llegaron las partes procesales, finalmente la Sala resolvió declarando la nulidad de la sentencia y reponiendo las cosas al estado anterior ordenó que otro juez continúe con la audiencia. En uno de los casos el juez aprobó en la sentencia el acuerdo provisional celebrado entre el fiscal y el imputado en el que acordaron que se impongan ocho años de pena privativa de libertad, y no al acuerdo definitivo celebrado en la audiencia en el que acordaron que se impongan seis años, y el juez justificó su decisión manifestando que el primer acuerdo era razonable y no el segundo, por lo que la sala anuló la sentencia porque si el juez era de esa opinión debió desaprobar el Acuerdo celebrado en la Audiencia ya que es el acuerdo definitivo pues en todos los casos el acuerdo provisional es referencial pues aunque puede ser ratificado por las partes en la audiencia, el acuerdo que aprueba o desaprueba el juez es el celebrado en la audiencia.

Otro tema importante es si debe correr traslado de la apelación de una sentencia aprobatoria en segunda instancia (421.1), al respecto considero que como no se trata de la apelación a una sentencia recaída en un juicio oral, sino en merito a un acuerdo celebrado en un proceso especial, el tramite no puede ser el mismo pues en el último caso no puede darse la actuación de pruebas en primera y segunda instancia, por lo cual que cuando apelan el fiscal o el imputado la Sala no podrá pronunciarse sobre el fondo, sino solo podrá declarar la nulidad de la sentencia y ordenará que otro juez se pronuncie sobre el fondo para dar la oportunidad a que el juez que dicte la otra sentencia subsane los vicios materia de nulidad.

9. ¿Se puede absolver al imputado aunque exista acuerdo para imponer pena?

El articulo 468.6, cuando remite al articulo 398 que legisla sobre la sentencia absolutoria, da a entender que esta autorizando la emisión de una sentencia absolutoria lo que consideramos es un error, por cuanto en un procedimiento de terminación anticipada al no existir acusación entonces no puede haber sentencia absolutoria, lo que se emite es una sentencia aprobatoria de un acuerdo. Si el juez aprecia que en el caso concreto los hechos aceptados por el imputado no constituyen delito, porque pueden ser atípicos, o existen causas que eximan de responsabilidad (articulo 20 del C.P.) que le impidan condenar, o cualquiera otra forma que exima de responsabilidad tal como el error de tipo, de prohibición o de comprensión culturalmente condicionado (artículos 14 y 15 del C.P.), debe de declarar de oficio en el proceso principal (articulo 7.3 del C.P.P) fundada la excepción de improcedencia de la acción que es aplicable cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

Cesar San Martín Castro señala que: "la intervención del juez no es meramente notarial. Los controles son los siguientes: 1) control de la calificación jurídica del hecho punible, 2) control de la pena y de la reparación civil acordadas; y 3) control del fundamento probatorio de la imputación"[60], lo que significa que si el juez considera que alguno de dichos controles no es aceptable entonces tendrá que desaprobar el acuerdo, pero de ninguna manera emitir sentencia absolutoria,

10. Modificación de normas