La prevención intimidatoria concibe la sociedad como un cúmulo de delincuentes y la pena como una amenaza para los ciudadanos. Pero el concepto moderno de prevención general ha sido introducido por Feurbach con su teoria de la "coacción psicológica". Con esta teoria se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas.
La pena opera como coacción psicológica en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal. Entonce la pena no corresponde siempre a el mal sufrido de la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado: cuanto más grave sea el mal amenazado, mas grave sea el efeto intimidante.
Un coriente doctrinal sostiene que la prevención general no significa solo intimidación positiva del Derecho Penal, el respeto por la ley. Mientras que la prevención intimidatoria se llamó tambien "prevención negativa", el aspecto de confirmación del Derecho Penal se denomina "prevención general positiva" o "integradora".
La prevención general positiva debe ser entendido como una forma de limitar el efecto puramente intimidatorio de la prevención general. La teoria de la prevención general es criticable desde el punto de vista empirico porque no se ha demonstrado que puede pevenir el delito por el temor que puede infundir la pena.
Tambien es criticable porque es incompatible con la dignidad de la persona. No es ético castigar a una persona por la que puedan hacer los demas, utilizarla como ejemplo para los demas. La persona no es un medio para lograr un fin. La persona es un fin en si misma.
La prevención especial;
A diferencia de la pevención general que usa como sujeto la colectividad, la prevención especial tiende a prevenir los delitos de una persona determinada. Por eso, la prevención especial opera en el momento de la ejecución de la pena y no de la conminación legal como la prevención especial.
El fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Las principales tendencias en la prevención especial ha sido:
En Italia, la Escuela Positiva ha cambiado la imagen promovida en el sistema del Derecho Penal y Criminologia porque ha puesto en el centro de atención al delincuente. Su principales representantes Lombroso, Ferri y Garofalo han echo un estudio completo del delito como un hecho natural y social y han conclusionado que el delincuente es como un enfermo o inadaptado social, que no tiene libero arbitre.
Porque el delincuente no tiene responsabilidad, la pena es ineficaz, razón para que ella debe ser recambiada con las medidas de seguridad.
En Alemania la Escuela Sociológica conducida de Franz von Liszt ha establecido que la finalidad de la pena debe investigarse en función de las distintas categorias de delincuentes y no de manera uniforme para cualquier autor.
Von Liszt en su "Programa de Marburgo" ha echo un programa politico-criminal:
Para el delincuente de ocasión la pena constituye un "recordatorio" que le inhiba ulteriores delitos;
Frente al delincuente no ocasional pero corigible debe perseguirse la corrección y resocialización por medio de una adecuada ejecucion de la pena;
Para el delincuente habitual incorregible la pena puede ser perpetua.
La dirección iniciada por van Liszt ha sido continuada en Italia por Filippo Gramatica que propone la substitución de Derecho Penal con la "defensa social" y con linea mas moderado de Marc Ancel "La defénse sociale nouvelle".
Pero un grande eso ha tenido la teoria de van Liszt en los años sesenta de este sieglo en Alemania en que se vivio "retorno a von Liszt" y cuando han aparecindo una serie de institucionés que permiten substituir la pena en delitos pocos graves cuando la permiten las condiciones del delincuente – por ejemplo: la condena condicional, la libertad condicional, etc.
Pero las teorias de prevención especial que paracen a una vista que han encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes no explican tampoco el fundamento de la pena. La prevención especial no puede justificar por si sola el recurso a la pena:
1. En algunas situaciones la pena no seria necesaria para la prevención especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifestan peligro de volver a delinquir – por ejemplo los delitos cometidos con culpa;
2. En otros casos no se puede resocializar usando la pena porque el delincuente habitual no puede a veces ser resocializado;
3. En otros casos la resocialización puede no resultar licita – por ejemplo los delincuentes por convicción politicos, terroristas, con quien no se debe intentar persuasión por la fuerza de un tratamiento porque en un Estado democratico la resocialización no debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente.
3. TEORÍAS MIXTAS (DE LA UNIÓN)
Se presenta con la pretensión de aunar los aspectos acertados de las diferentes teorías de la pena en una concepción superadora. Los fines de la pena son pues los diferentes aspectos de la prevención general y especial. Sin embargo de ello mismo deviene su inconsistencia. Lesch observa que "…no se resuelven satisfactoriamente las contradicciones entre los fines de la pena preventivos y el principio de culpabilidad…".
Para autores como Roxin, se remienda una teoría de la unión mediante el principio de culpabilidad como factor limitador, propio de las teorías de la retribución. En especial no se resuelven las contradicciones entre los fines de la pena preventivos y el principio de culpabilidad.
La segunda dirección de las teorías mixtas es la utilidad pero a diferencia de las teorías preventivas, se busca soluciones con razones utilitaristas pero que no sean injustas. Porque la utilidad es el fundamento de la pena solo es legitima la pena que opere preventivamente.
El autor alemán Roxin ha propuesto una concepción "dialéctica" (teoría dialéctica de la unión) en la medida en que acentúa la oposición de los diferentes puntos de vista y trata de alcanzar una síntesis. En el momento de la amenaza el fin de la pena es la protección de los bienes jurídicos. En la aplicación (individualización judicial) la pena no sirve para prevención general, sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal, pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor. En el momento de la ejecución, la pena sirve para la resocialización del delincuente como forma de prevención especial.
4. LAS TEORÍAS FUNCIONALES
Hablar del funcionalismo podría remontarse desde los sistemas teleológicos inspirados en el neokantismo y, abarcando un espectro amplio, en el pensamiento penal de la ilustración hasta Jakobs y su "funcionalismo normativista" hasta la escuela de Frankfurt. Jakobs autocalifica su concepción de funcionalista ya que en ella la prestación del Derecho consiste en garantizar la identidad normativa, la constitución misma de la sociedad. Siguiendo al profesor Enrique Peñaranda, nos dice que en Jakobs el elemento central de la concepción funcionalista es la función que se atribuye a la pena. Jakobs sostiene que el Derecho penal encuentra su fundamento en su necesidad para garantizar la vigencia de las expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que expresan una máxima de comportamiento incompatible con la norma correspondiente y ponen a ésta, por tanto, en cuestión como modelo general de orientación en el contrato social. Podríamos suscribir la concepción de Jakobs en la prevención general que este autor caracteriza como "prevención general a través del ejercicio en el reconocimiento de la norma".
Ya que no se trata de una concepción basada en la intimidación la calificamos de prevención general positiva. De esta manera la pena sirve para:
Confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional infracción ("ejercicio de confianza en la norma";
La pena se orienta al "ejercicio de la fidelidad del Derecho" que es el aprendizaje de no aceptar los comportamientos contrarios a las normas dadas sus consecuencias desfavorables;
Mediante la imposición de la pena se aprende la conexión existente entre la conducta que infringe la norma y la obligación de soportar sus costes, sus consecuencias penales ("ejercicio en la aceptación de las consecuencias")
Este planteamiento de Jakobs mantiene una primacía de la primera característica sobre las otras dos. Esto se explica por que rechaza una concepción de la pena fundada en un modelo de orientación de la conducta, antes, sostiene un modelo institucional de establecimiento y estabilización en una sociedad vista como redes con capacidades comunicativas. "…la pena no se dirige principalmente a influir sobre los potenciales autores de futuras infracciones, sino que tiene más bien por destinatarios a todos los ciudadanos para confirmar en ellos la vigencia de la norma infringida…" Sin embargo, acepta que la pena conlleva además otros efectos: "…ciertamente puede que se vinculen a la pena ciertas esperanzas de que se produzcan consecuencias de psicología social o individual de muy variadas características como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o fortalezca la fidelidad al ordenamiento jurídico. Pero la pena significa ya algo con independencia de estas consecuencias: significa una autoconformación de la sociedad…".
Heiko Lesch, discípulo de Jakobs, dentro de esta línea funcional asigna un carácter retributivo a la pena en lugar de prevención general positiva:
"…en efecto, no se trata aquí de fines preventivos, esto es, no se trata de la evitación futura de determinadas formas de comportamiento. Se trata por el contrario de una teoría funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad, que supera la oposición entre la fundamentación absoluta y la relativa, en donde el fundamento y fin de la pena se unifican y adquieren no sólo una dimensión dialéctico-hegeliana, sino también práctico-utilitarista. Es absoluta, por que se pena "quia peccatum es" y no "ne peccetur" Es relativa, porque esa punición no es "absoluta ab effectu" no es fin en sí misma, sino que tiene una función, a saber, el mantenimiento de las condiciones fundamentales de la coexistencia social, de la identidad normativa de la sociedad. Esto es lo único que respeta el principio de culpabilidad: el autor responde sólo por su culpabilidad. Esta culpabilidad se encuentra en la perturbación del orden…"
Para Jakobs el fundamento de la pena reside en la necesidad social de impedir que el hecho contrario a la norma pueda ser entendido como máxima alternativa de conducta hacia el futuro. En particular, bajo esta concepción la pena no previene la comisión de delitos. Lo que prevendría es que estos se dejen de concebir como tales en el futuro. Más aún: "la sanción no tiene un fin, sino que es en sí misma la obtención de un fin, la constatación de la realidad inmodificada de la sociedad".
El pensamiento de Jakobs se salvaría de la trágica imputación que se hace a la prevención positiva que infringe la neutralidad moral por parte del Derecho y que no respeta la autonomía personal. Para el esta no sería la función a cumplir por parte de la norma.
La concepción de Jakobs guarda parentesco con la exposición de Francesco Carrara, de la scuola clásica italiana, según el propio autor lo expresa, nos dice Carrara sobre el delito que: "…más allá del daño material que pueda ocasionar a un individuo particular, provoca un daño de otra naturaleza, "un daño mediato o reflejo" sobre el orden externo de la sociedad, que explica el "carácter político" esto es, público, de todos los delitos, y legitima con ello la intervención del Derecho penal. Ese daño intelectual consiste en que "por una ofensa causada a la seguridad de uno solo, todos los demás sufran por la disminución de la confianza en la propia seguridad". La función de la pena sería, pues, reparar no aquel daño material, sino éste intelectual, restaurando el orden conmovido por el delito (la vigencia de la norma, se dice ahora). La pena por tanto se dirige a actuar más sobre los otros que sobre el culpable del delito…".
A continuación intentaremos en la medida de lo posible, que sin embargo no es mucha, hacer una crítica general con más planteamientos que respuestas.
Conclusiones
La pena desde cualquiera de sus planteamientos resulta un mal. Por más que se quiera "humanizar" y justificar, la privación de la libertad hacía seres iguales que nosotros termina por hundir cualquier construcción teórica. Sin embargo, mientras suceda como fenómeno eso que caracterizamos como delito y el Derecho sea el árbitro social, el intento de hacer que funcione la pena nos puede conducir a un estado más deseable que si no lo hubiera. Quizá lo más palpable y donde reside nuestra impotencia es el hecho que la pena jamás podrá prevenir los delitos. La pena no tiene retrospectivamente un papel de salvaguarda, de ahí el giro en la consideración de que es un bien tutelado por el Derecho. Como señala Lesch: "…Esperar que se produzca un hecho es verdaderamente un mal comienzo desde el punto de vista preventivo…"
La violación al Derecho y el desprecio por las normas de convivencia en nuestras sociedades no escapa por tratarse de sociedades con mayor nivel de progreso económico, así la violencia doméstica amenaza con no parar, y la inseguridad por la propia vida sigue estando a estas alturas de la historia en gran escala en la mayoría de los países del mundo, ya sea por muerte violenta o por la insuficiencia alimentaría. El delito y la pena se han convertido en un escaparate de combate. Como hemos señalado, "…es el sufrimiento implícito en la pena lo que ha movido a filósofos y juristas a buscar una justificación moral de ella que sea suficientemente convincente…" El retribucionismo ha fallado en su "hipotética necesidad ético-jurídica". Ofrece una concepción limitada tal como señala Mir: "…una concepción puramente retributiva podría negar que las normas penales tuviesen frente a los ciudadanos otra función que la meramente sancionadora y de realización de la justicia…". Sin embargo la función que desarrollan las teorías preventivas no se salvan de la instrumentalización de las personas. La prevención general negativa adolece teóricamente: "…si de lo que se trata es de eliminar los estímulos hacía el delito, el mal tiene que ser de mayor entidad que la ventaja que se obtenga con el hecho; esto es, empero, independientemente de los daños sociales que ha causado el hecho. Por ello puede surgir una gran desproporción entre el daño social y el quantum de la pena…". La prevención general positiva en su enfoque de autor "…mediante la punición ejemplarizante para el mantenimiento de la confianza en la norma de otras personas no es tratado como sujeto, sino como objeto de un interés definido heterónomamente, como un simple "instrumento de un mecanismo de motivación…" Lo mismo sucede con la prevención especial. Como nos dice Lesch en palabras contundentes "…una concepción de resocialización que sea consecuente no puede ser seguida como teoría de la pena, sino que, antes bien, en el fondo conduce a la abolición del Derecho penal y su sustitución por un sistema de medidas terapéuticas – que si se lleva a cabo consecuentemente resultaría de tendencia totalitarista –. No por casualidad se plantean críticas al Derecho penal precisamente desde perspectivas resocializadoras. La teoría de la "pena" de la prevención especial positiva es pues una especie de caballo de Troya del Derecho penal…"
Sin embargo Lesch, en su teoría retribucionista funcional, me parece que es bastante hipotético. Su posición es neocontractualista. Tal como Hegel, justifica la intervención estatal ya que el mismo autor del hecho ha aceptado la pena previamente, "lo mismo que él ha hecho, le debe suceder a él…es su voluntad, su ley" Sobretodo esta concepción resulta bastante irreal en sociedades donde es insuficientemente legitimada la pena. Señala Zarffaroni que el "…retribucionismo no enfrenta la crisis de legitimidad del sistema penal, sino que la soslaya sin resolverla" y cita de ello a Hart "… para quien la pena se legitima en función de dos principios: el de igualdad y el de libertad…el "principio de libertad", por su parte, implica que quien elige violar el Derecho ya cuenta con la pena en su cálculo, de modo que al elegir la violación del Derecho ya está eligiendo la pena…" Nos muestra su escepticismo al considerar que aquel contractualismo no explica "…cuál es la razón por la cual debe retribuírsele en lugar de compelerlo a reparar el daño material y moral que ha causado, que sería una manera más efectiva de resolver el conflicto que genera la violación del Derecho, particularmente porque tomaría en cuenta el interés de la persona directamente afectada…"
Consideramos pues la pena como un mecanismo complejo. Teóricamente parece imposible superar las inconsistencias que esto supone. Sin embargo la capacidad comunicativa atribuida a la pena resulta ser primordial en las sociedades modernas. Es importante en la función de la pena resaltar la capacidad de aseguramiento de las expectativas. Cumplir el Derecho toda vez que se está cumpliendo por el resto de la sociedad nos suministra mayores razones para su cumplimiento. Al producirse un fallo en la alteración de la normas debe ser correspondido con un medio que supere ese quebrantamiento. La pena aquí cumple su cometido. Quizá albergar menos esperanzas en el Derecho penal -como lo ha mencionado en clase el profesor Peñaranda – sea la principal aportación de esta caracterización. Resulta preciso aclarar que la pena también adquiere un papel de dirección de conductas aunque en un plano secundario. Toda vez que ninguna sociedad es suicida, es necesario mantener una serie de mandatos prohibitivos que de no existir desbordarían el sistema social. El Derecho protege al que espera cierto comportamiento del otro.
Una vez aplicada la pena que garantiza la vigencia de las normas, se han de asignar consecuencias negativas a su infractor como motivo complementario para su cumplimiento. Parece imposible rechazar la crítica sobre la instrumentalización de la persona. El tipo de prevención general que aquí se presenta no se salva de ello. Sin embargo, parece superable esta crítica si el mandato constitucional de "re"educación y "re"inserción van aparejados de una disposición voluntaria y conciente del propio autor del hecho delictivo. El estado social democrático debe ofrecer esta oportunidad, nunca imponerla.
Por desgracia en la actualidad el problema del terrorismo ha conducido a planteamientos insospechados y la reinserción aparece como una falla inminente del sistema jurídico. Esto me parece ser parte del retorno a la inocuización. Al uso del concepto de "Derecho Penal del enemigo": "…un Derecho penal que trata a los infractores en alguna medida no como ciudadanos, es decir, como sujetos que no han respetado los mínimos de convivencia condensados en las normas penales y que deben ser desautorizados mediante la pena, sino como enemigos, como meras fuentes de peligro que deben ser neutralizadas del modo que sea, cueste lo que cueste. Mediante este tipo de normas – ya existentes en el ordenamiento jurídico actual (señala Manuel Cancio citando a Jakobs) – el "Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos…" Ojalá y esto pase a la excepcionalidad, sin embargo merece un tratamiento serio en consideraciones y por su excepcionalidad no deja de ser trascendente.
Lo que aquí queremos concluir es que las razones de la obediencia deben dejarse al arbitrio de cada uno. Sin que esto se traduzca en dejar de recurrir a la fuerza o amenaza para garantizar un mínimo de obediencia del Derecho. La pena otorga razones para desistir de la realización del hecho penal apoyadas también sobre razones prudenciales. Para llegar a ello, es necesario la no caracterización al delincuente como ser ajeno, el "otro", el que "delinque". Más bien parece ser necesaria la conciencia de que nadie es ajeno a la tragedia. Es importante considerar el diseño de ciudadanos libres para regular su propia conducta. Como señala en sus conclusiones Enrique Peñaranda, en Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de sistemas en las actuales concepciones de la pena y del concepto del delito: "…Mejor sería decir, probablemente, (…), que la pena se dirige a los seres humanos en cuanto seres inteligibles y sensibles a la vez, aunque con predominio de la primera de estas dos perspectivas…".
Quizá nuestra percepción peca de ilusa en un mundo conflictivo y pareciera no tomar en cuenta las sociedades donde el Derecho penal resulta ser un derecho para los pobres y donde el ser pobre te convierte en sospechoso. Es de aceptarse que las funciones que aquí se asignan a la pena pertenecen más a una sociedad ordenada. Como acepta el propio Lesch "…en una sociedad insegura, decadente, que en sí misma ya no se encuentre plenamente definida, en la que se cuestione el ordenamiento en general, rigen otras máximas…" Si ha resultado complejo y problemático atribuir a la o las funciones de la pena una respuesta acabadamente satisfactoria, resulta imposible desarrollar una teoría de la pena válida universalmente. Esto es lo que tenemos a nuestro alcance para nuestra seguridad y en una sociedad posible.
CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
La pena tiene las siguientes características:
1) INTIMIDATORIA, es decir, evitar la delincuencia por el temor de su aplicación.
2) AFLICTIVA, la aflicción penal debe recaer especialmente sobre la libertad, lo cual explica la gran difusión de las penas privativas y restrictivas de la libertad en los códigos que se inspiran en este principio.
3) EJEMPLAR, al servir de ejemplo a los demás y no solo al delincuente, para que todos adviertan la efectividad de la amenaza estatal. Evitar la delincuencia por el temor de su aplicación.
4) LEGAL, porque debe encontrarse establecida en la ley y aplicarse con arreglo a sus prescripciones.
Esta legalidad se limita al dogma, "nullum crimen, nulla poena sina lege", de aquí de cómo dice soler, no se puede castigar un hecho no prohibido, por su semejanza con uno prohibido; ni admitir una agravación especifica no enumerada, por su semejanza con una enumerada, ni imponer una pena extra legal por su analogía con otra legal.
5) CORRECTIVA, porque debe producir en el penado la readaptación a la vida normal, mediante los tratamientos curativos y educacionales adecuados, impidiendo así la reincidencia.
6) JUSTA, la pena no debe ser la mayor ni la menor sino la que el caso amerita, no debiendo ser excesiva en dureza o duración, ni menor sino la justa.
El juez deberá tomar conocimiento directo del procesado, de la victima u ofendido y de las circunstancias de los hechos en lo posible y en la medida requerida para cada caso, impondrá la punición que estime justa y procedente, dentro de los límites de punibilidad del delito.
FINES DE LA PENA
La pena debe servir para determinados fines:
A) DE CORRECCIÓN, la pena para quien se aplica debe ser para corregirlo, es por ello que los centros penitenciarios deben de proporcionar la readaptación de los delincuentes para que estos no vuelvan a delinquir.
Esta finalidad en muy pocas se ocasiones se logra complementar en virtud de que nuestros centros penitenciarios que se encuentran en la nación en muy contadas ocasiones cuentan con el material humano y material para readaptar a los delincuentes que en ellos se encuentran recluidos, razón por la que cuando son liberados e incluidos de nueva cuenta a la sociedad para su convivencia, estos vuelven en su mayoría a delinquir.
B) DE PROTECCIÓN, porque debe encaminarse a la protección de la sociedad, al mantener el orden social y jurídico.
Bien las leyes penales tienden a proteger a los integrantes de la colectividad, en razón a los demás fines que lleva implícita la propia pena, es decir si tenemos conocimiento de que al cometer un delito se nos impondrá la pena correspondiente ello sirve para que los integrantes de ese grupo social se intimiden ante el temor de que la pena señalada para esa conducta o hecho se le pueda aplicar manteniendo así el orden social, y en caso de que una de las personas integrantes de esta colectividad sobrepasara esta esfera, realizando el acto que la ley contempla como delito, será menester para mantener el orden jurídico, aplicarle la pena con que se sancione el mismo.
C) DE INTIMIDACIÓN, debe cumplir una función de amenaza hacia los demás integrantes de la sociedad, con el objetivo de que no delinquir. Obrar no solo sobre el delincuente, sino también sobre los demás ciudadanos pacíficos mostrándoles mediante su conminación y ejecución, las consecuencias de la conducta delictuosa, vigorizando así sus sentimientos de respeto a la ley y creando en los hombres el sentido moral escaso, por razones de propia convivencia, motivos de inhibición para el porvenir.
D) EJEMPLAR, la pena debe servir de ejemplo tanto a quien la sufre, como a la colectividad.
CLASIFICACIÓN
Existen varios criterios a través de los cuales podemos clasificar a la pena:
1) POR SUS CONSECUENCIAS:
Existen varios criterios a través de los cuales podemos clasificar a la pena:
Reversible, el efecto dura el tiempo que dure la pena, después de ello el sujeto, recobra su situación anterior, y las cosas vuelven al estado en el cual se encontraban. En este ámbito de ideas, debemos entender que la pena no afecta la integridad física del delincuente.
Irreversible, esto es lo contrario de lo anterior, porque su efecto impide que las cosas vuelvan al estado en el cual se encontraban anteriormente, aquí podemos citar la pena corporal o bien la pena de muerte.
2) POR SU APLICACIÓN:
Principal, es la que resulta del juzgador en consecuencia a una sentencia, también se le denomina pena fundamental.
En esta consecuencia la finalidad primordial es la segregamiento del delincuente o bien aplicarle un castigo por su acción.
Accesoria, es la que resulta a consecuencia de la directa y es necesaria de la principal.
En esta consecuencia podemos citar como ejemplo: en un asunto en el cual se haya condenado al activo del delito a la reparación del daño, cuyo objetivo es la restitución de la cosa obtenida por el delito con sus frutos y accesiones cuando fuere posible y si no fuere posible el pago del precio correspondiente.
Refiramos el delito de apropiación ilícita, en donde se condena al delincuente a entregar el bien inmueble del cual despojo al pasivo del delito, o bien cuando se siguió un proceso por el delito de daño en la propiedad y se le condena al pago de los daños que se cuantificaron en ese asunto o proceso.
Bien, no en todos los casos se tiene la presencia de este principio ya que mucho tiene que ver la comparecencia e interés que el ofendido tenga en el juicio para el efecto de que acredite la reparación de daños y perjuicios con medios probatorios idóneos, ya que la reparación de daños y perjuicios será fijada por el juzgador de acuerdo con las pruebas obtenidas en el procedimiento para su cuantificación, tratándose del daño moral se considera la capacidad económica del obligado a pagarla.
Complementaria, esta viene aparejada con la pena principal y también se encuentra contemplada en la ley.
3) POR LA FINALIDAD QUE PERSIGUE:
Correctiva, trata de readaptar al sujeto activo mediante un tratamiento. Vemos que este es el sentido humanitario que le dan a la pena, becaria y sobre todo Howard, al hacer su estudio sobre los centros penitenciarios de Europa, en donde se dio cuenta del estado inhumano en que se encontraban las prisiones en esa época.
Intimidatoria o preventiva como ya se dijo a través de la pena se trata de que los integrantes de la sociedad no delincan al ver que por sus actos se imponen sanciones que se encuentran previstas en la ley.
4) POR EL BIEN JURÍDICO QUE AFECTA:
Capital en nuestro estado este tipo de pena no se encuentra contemplada, ya que está prohibida la imposición de la pena de muerte.
La pena de muerte no es la solución a la inmensidad de delincuencia que existe en nuestro país, ya que en algunos en donde se ha aplicado, ha traído como consecuencia de que la delincuencia aumente, además de que se ha demostrado que esta no inhibe ni atemoriza a la sociedad para no delinquir, la cual no está preparada para que se aplique tan drástica pena.
Ahora viendo del lado de los administradores de justicia estos en ocasiones, aplican penas a personas inocentes lo que traería como resultado que también privarían de la vida a personas de igual circunstancia. La pena capital o pena de muerte consiste en privar de la existencia, por razón del delito al condenado a ello por sentencia de tribunal competente, ejecutoriada.
Desde tiempos primitivos, se aplicó ésta pena, con excesiva frecuencia y durante la edad media cuando se aplicó con saña y ferocidad.
En el siglo XVIII surgió el movimiento abolicionista de la pena de muerte, movimiento encabezado por Beccaria, quien contó entre sus seguidores a Carmignani y a Carrara en Italia; a Homel en Alemania; a Sonnefels en Australia, etc., moralistas, sociólogos, juristas, filósofos, etc., apoyaron el movimiento abolicionista de la pena de muerte; Solovietff, Leipman, Huberlin Sutherland, Laurent, tarde, con importantes trabajos han contribuido a la abolición de la pena de muerte en casi todo el mundo civilizado.
Entre los partidarios de la pena de muerte pueden mencionarse a tomas de Aquino, Garófalo, Khal, Hoche, Dino, Cavalinuovo etc.
En general se ha impuesto el abolicionismo de la pena de muerte la que se ha reservado para los delitos más graves en situación emergente: espionaje y traición a la patria en tiempos de guerra.
Pecuniaria. Consiste en el pago que hace el delincuente al estado, siendo un menoscabo en el patrimonio del sujeto activo del delito, puede ser la multa o bien el decomiso, aunque en esta clasificación también tenemos a la reparación del daño.
Laborales. Bien nuestra Constitución prohíbe la imposición de trabajos forzados, como pena. Pero en el sistema penitenciario para la readaptación del delincuente se recomienda la imposición de trabajos y educación.
Infamantes. Nuestra Constitución también prohíbe la imposición de este tipo de penas ya que estas consistían en la exhibición pública del delincuente con ropajes no habituales, o bien en condiciones estrafalarias o ridículas, penas que les causaban descrédito y deshonor, afectando la dignidad de las personas.
Restrictivas privativas de libertad. Este tipo de penas afectan directamente la libertad de las personas, el ejemplo por excelencia es la pena de prisión, que consiste en la privación de la libertad física.
Esto según las reformas que entraron en vigor en el estado, haciendo un poco de remembranza acerca de la prisión encontramos que el emperador Constantino, establece por primera vez en la civilización nuestra, la separación de los sexos en las prisiones, suprime todos los rigores penitenciarios que no fueran absolutamente precisos.
Determinan las causas, que excluyen y atenúan la responsabilidad y reglamentan la tentativa, la complicidad y la prescripción. Durante la edad media particularmente la pena de prisión fue cruel.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA
La individualización de la pena consiste en imponer y aplicar la pena según las características y peculiaridades del sujeto, para que la pena se ajuste al individuo y sea eficaz.
El juez al dictar una sentencia condenatoria, impondrá la punición que estime justa y procedente, dentro de los límites de punibilidad para cada delito y en su caso habiéndosele considerado los aumentos o reducciones que resulten de la aplicación, de acuerdo al grado de reprochabilidad de la conducta del sentenciado, para lo cual deberá tomar en consideración:
La magnitud del daño causa al bien jurídicamente tutelado o del peligro a que hubiere sido expuesto;
Las circunstancias de tiempo, lugar, u ocasión de la comisión del delito y las demás circunstancias especiales que determinen la gravedad del hecho punible;
La forma y grado de responsabilidad del acusado en su caso, los motivos determinantes de su conducta;
Las particulares de la víctima u ofendido;
La culpabilidad del sujeto y las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba al momento de cometer el delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.
La cuantificación de la pena corresponde exclusivamente al juzgador, quien goza de plena autonomía para fijar el monto que su amplio arbitrio estime justo dentro de los máximos y mínimos señalados en la ley y sin más limitación que la observancia de las reglas normativas de la individualización de la pena.
La peligrosidad del sujeto activo constituye uno de los fundamentos del arbitrio judicial en la adecuación de las sanciones, el que no solo debe atender al daño objetivo y a la forma de su consumación, sino que deben evaluarse también los antecedentes del acusado, pues el sentenciador, por imperativo legal, debe individualizar los casos criminosos sujetos a su conocimiento y con ellos las sanciones que al agente del delito deben de ser aplicadas, cuidando que no sean el resultado de un simple análisis de las circunstancias en que el delito se ejecuta y de un enunciado más o menos completo de las características ostensibles del delincuente, sino la conclusión racional resultante del examen de su personalidad en sus diversos aspecto y sobre los móviles que lo indujeron a cometer el delito.
Sabido es que pueden concebirse tres formas de individualización de la pena estudiadas magistralmente por Saleilles en su obra clásica: la legal, la judicial y la administrativa. La primera hecha por la ley, la segunda por el juez, y la tercera durante el cumplimiento de la pena por la autoridad administrativa o ejecutora.
La individualización legal no es más que la organización de la individualización judicial, porque fija los límites de la actuación del juez trazando el campo de su arbitrio.
Un Código atento a la individualización de las penas es el Código penal; y esto presupone que el juez puede escoger de la lista de las sanciones la que estime más conveniente, siendo su sentencia indeterminada. Un verdadero Código penal implicaría, en lugar de clasificación de delitos, clasificación por delincuente: por dolo lucrativo, por dolo libidinoso, por dolo homicida, etc.
INDETERMINACIÓN DE LA PENA
En las escuelas positivista y ecléctica se decía que era necesario que la pena fuera indeterminada, entendida esta, como la ignorancia por parte del delincuente a la duración que debiera tener esta. Decían que la pena debía durar el tiempo necesario para que el delincuente se readaptara.
Siendo congruente pensar que la pena debía ser indeterminada, ya que se debería equiparar a la medicina en la que el tratamiento debe durar el tiempo que fuese necesario para lograr la cura del paciente.
Nuestra legislación contempla únicamente penas determinadas, ya que el sujeto sabe desde cuando empieza a cumplirlas y cuando terminara de hacerlo. En las sentencias condenatorias deberá precisarse las penas y las medidas de seguridad impuestas.
La individualización judicial dice Saleilles, constituye solo un diagnóstico y en materia de tratamiento moral, como en terapéutica, el diagnóstico no basta, es preciso aplicar el remedio, el cual varía de acuerdo a la persona que se aplica. Este remedio, comenta Cuello Calón, no lo aplica el que pronuncia la pena sino el que la ejecuta; es decir la administración penitenciaria.
Por tanto, es preciso que la ley deje suficiente iniciativa y elasticidad para que esta pueda individualizar la aplicación de la pena a las exigencias de cada caso. Y más adelante agrega el mismo autor "no se puede precisar con anticipación el tiempo que un individuo tardara en reformarse, como no puede tampoco precisarse a día fijo el tiempo que el médico tardará en curar la enfermedad". Aunque hablando propiamente, según observa Saleilles, no se trata de curar una enfermedad, sino de rehacer un temperamento.
La analogía entre enfermos y delincuentes no pasa de eso: analogía, y aun la reclusión para fines exclusivamente médicos, casos de locos por ejemplo, encuentra resistencia en el público, que invoca las garantías individuales.
EJECUCIÓN DE LA PENA
No se ejecutará pena o medida de seguridad sino después de que la sentencia que la imponga haya causado ejecutoria.
El Instituto Nacional Penitenciario, tendrá a su cargo la ejecución de las penas y medidas de seguridad. Es obligación del Poder Judicial y del Ministerio Público, vigilar y promover lo conducente, a fin de que las sentencias sean estrictamente cumplidas, para tal efecto, gestionará ante las autoridades administrativas correspondientes lo que legalmente proceda.
El sistema de ejecución de penas y medidas de seguridad se organizará sobre la base del tratamiento penitenciario, tomando como base el trabajo, la educación y las acciones de los profesionales de tratamiento como medios para la readaptación del delincuente y la prevención del delito.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad, intentan evitar la comisión de nuevos delitos, en tanto que las penas llevan en sí mismas la idea de la expiación u en forma de retribución.
No deben confundirse las medidas de seguridad con los medios de prevención de la delincuencia: las primeras se aplican a las personas determinadas que han cometido alguna infracción a las leyes penales, en tanto que los medio de prevención se aplican en general.
READAPTACIÓN
La readaptación del delincuente es el objetivo primordial de la aplicación de la norma. El idealismo es readaptar a los sujetos, mediante la educación, el trabajo y la educación para el trabajo, para que una vez que hayan dado cumplimiento a la sentencia, se reincorporen a la vida con la sociedad después de haber estado segregados.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
Acción penal. Es una atribución que tiene el Ministerio Público de solicitar a la autoridad competente se aplique la norma penal al caso concreto.
Extinción de la acción penal. Es el medio por el cual termina el ejercicio de la acción penal.
Son causas de extinción de la acción penal y de la potestad de ejecutar penas y medidas de seguridad las siguientes:
1) Cumplimiento de la pena o medida de seguridad;
2) Muerte del delincuente;
3) Amnistía;
4) Rehabilitación;
5) Reconocimiento de la inocencia;
6) Indulto;
7) Extinción de las medidas de tratamiento de inimputables;
8) Prescripción:
A) Prescripción del derecho de formular querella;
B) Prescripción de la acción penal;
C) Prescripción de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad.
El cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta, así como el de la que sustituya o conmute, la extingue para todos sus efectos.
La muerte del delincuente extingue la acción penal y la potestad de ejecutar penas y medidas de seguridad, excepto lo relacionado con el decomiso, destrucción y pérdida de objetos, instrumentos y productos del delito y la reparación de daños y perjuicios.
La amnistía extingue la acción penal y la potestad de ejecutar las penas impuestas, a excepción del decomiso, destrucción de los objetos, instrumentos y productos del delito y la reparación de daños y perjuicios en los términos de la ley que la conceda. Esta se concede en caso de delitos políticos.
La rehabilitación tiene por objeto restituir al sentenciado en el goce de sus funciones, derechos, cargos o empleos, comisiones o profesiones de cuyo ejercicio se le hubiere inhabilitado por sentencia ejecutoriada.
El reconocimiento de la inocencia del sentenciado extingue las penas y medidas de seguridad impuestas. Esta procede cuando la sentencia se funde exclusivamente en pruebas que posteriormente, se declaren falsas por resolución ejecutoria; cuando se condene a una persona por homicidio de que otra hubiere desaparecido y se presentare prueba irrefutable de que vive; cuando dos reos hayan sido condenados por el mismo delito y se demuestre la imposibilidad de que los dos lo hubieren cometido y cuando el mismo reo haya sido condenado dos veces por los mismos hechos en dos juicios diversos.
El indulto extingue la potestad de ejecutar las penas impuestas, con excepción de la reparación de daños y perjuicios y las medidas de seguridad.
La prescripción es personal y consiste en la extinción de la acción penal o de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad, por el transcurso del tiempo señalado por la ley. No correrá la prescripción cuando exista algún impedimento legal para el ejercicio de la acción penal o para ejecutar las penas impuestas.
Los plazos para la prescripción de la acción penal serán continuos y se contaran: a partir del momento en que se consumó el delito, si fuere instantáneo; a partir del día en que se realizó el último acto de ejecución u omisión, si se tratare de tentativa de delitos; desde el día en que se realizo la ultima conducta tratándose de delitos continuados y desde la cesación de la consumación en el delito permanente.
Las teorías de la pena y su aplicación en el Código Penal
1.- Concepto de Pena
La palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico, padecimiento, sufrimiento. Para el desarrollo del presente ensayo, el concepto de pena se plantea como un concepto formal del derecho, en tal sentido, la pena es la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva. Es un "mal" que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del "principio de legalidad", donde toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisión del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino: nullum crime, nulla poena sine lege.
En tal sentido, la pena "es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción"
2.- Introducción
El Código Penal vigente desde 1991, implanta un sistema dualista, ya que mantiene como consecuencias personales del delito, las penas y medidas de seguridad, aplicándolas alternativamente. Si el sujeto es imputable se aplica la pena; y, si el sujeto adolece de algún trastorno casual de inimputabilidad se aplican las medidas de seguridad.
Sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de la pena o por qué o para qué se impone, es cuestión de amplios debates que se han dato a través de la historia del derecho penal, desbordando incluso los límites jurídicos, para convertirse en un tema de interés general para otras ciencias.
Así, la sanción nace debido a que, las relaciones entre los miembros de la sociedad no siempre son pacíficas; en toda sociedad existe la cuota necesaria de violencia entre los individuos que no pueden ser controladas con medios de control natural. Entonces, es necesaria la intervención de un orden jurídico "violento" como lo es el Derecho Penal; que, luego de haber señalado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su autor con la imposición de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio de "control social" que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurídicas y constitucionales.
Todo sistema social, incluso toda relación humana, necesita de instrumentos de control para evitar que los abusos de unos afecten o frustren las expectativas o los derechos de otros. Esto resulta lógico, ya que todo grupo social aspira a una mínima homogeneización que haga posible la connivencia y se logre una paz social. En este contexto aparece la sanción como medio de control, que es aplicado a los que atentan los intereses establecido por la sociedad o el orden social.
"El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la afectación de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena infrahumanas como la de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este tipo de penas, por la de privación de la libertad personal, para delitos graves y fórmulas alternativas de punición a la privación de la libertad, como multas u otras privativas de variados derechos, para delitos menores o faltas". En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legítimo de la violencia en los poderes públicos, ya que el Estado es el único que utiliza las penas como un medio de control social legítimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser aplicado a la persona en forma proporcional y legal.
La pena, entonces, es el medio tradicional y más importante, dada su gravedad, de los que utiliza el derecho. La pena existe para mantener el orden jurídico que ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armónicamente en un ambiente de paz social. "Aplicar una pena implica disminuir la capacidad de actuación dentro de la sociedad e incluso pueden darse casos que se anula totalmente. La pena es la disminución o anulación del bien jurídico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad- pero, esto sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo."
3.- Justificación, fundamento y fines de la pena
Para entender con claridad este asunto, es necesario distinguir tres aspectos importantes de la pena: su justificación, su fundamento y su fin; desarrollo que nos ocupa a continuación.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad. Más discutidos son los problemas sobre el fundamento y fines de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos años ha sido el punto de quiebre de discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho Penal. Aquí expondré sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos, distinguiéndose tradicionalmente, las teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión.
4.- Aplicación en el Código Penal Peruano
Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena, nos referimos a la finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Código Penal de 1991 , en su artículo IX del Título Preliminar señala que la pena tiene fines de prevención, protección y resocialización.
Esto se debe a la humanización de las penas, que a lo largo de los años ha evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa. Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como una persona a la cual pese haber cometido un acto antijurídico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocialización que le permita una vez cumplida su sanción integrarse a la sociedad como un elemento de bien.
Aquí hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del abrogado Código Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales la más privilegiada era la privación de la libertad (prisión, relegación, internamiento o penitenciaria). Sin embargo, el avance contemporáneo de la ciencia penal, influido con criterios garantistas, democráticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privación de la libertad. Estos sustitutos constituyen un acierto útil, desde una perspectiva previsionista y resocializadora, donde existe –en teoría- un total respecto a los derechos fundamentales de la persona.
El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes esferas (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad. Es por ello que la prevención no debe quedar en un aspecto romántico, sino que debe existir una buena política criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar unos buenos programas preventivos sostenidos en el tiempo.
En conclusión la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, específicamente lo plasmado en el Código sustantivo de 1991, resulta la prevención, ya sea de manera general o especial conforme se ha mencionado.
Autor:
Lic. Gustavo Juan Proleón Ponce
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