La política, el deporte y el arte, son manifestaciones de la conciencia social, es decir, el reflejo del ser social, cuyo desarrollo integral depende de sus condiciones materiales de existencia; por consiguiente, por razones de interés público se puede afectar el derecho a la intimidad.
Sin embargo, existe un núcleo duro del derecho a la intimidad que no debe ser afectado; los llamados datos sensibles.
Los actores son considerados ARTISTAS, y el Estado promueve la difusión del Arte[7]en el entendido que es una manifestación cultural que forma parte del desarrollo integral de la persona humana.
Los políticos, como los Congresistas están al servicio de la nación[8]y todas sus actuaciones en condición de funcionarios son de interés público; incluso sus comportamientos personales, pues permiten apreciar su idoneidad en el cargo.
El DEPORTE ES DE INTERÉS PÚBLICO: La Sección 10ª de la AP de Madrid considera el fútbol como un asunto de interés publico, al que alcanza el "genio expansivo" de los derechos fundamentales y, en concreto, el derecho a la información, en su doble faceta de suministrarla y recibirla[9]
En nuestro país se promulgó la LEY DEL DEPORTE – LEY N° 28036 (Publicado el 24-07-2003), definiéndose al deporte como actividad de INTERÉS NACIONAL, por coadyuvar al desarrollo integral de la persona humana; en consecuencia se enmarca dentro del interés público[10]
1.- CASO JAYME BAYLE Y DIEGO BERTIE
En el Diario La Voz de Bogotá 08/02/2006, Se publicó: Jaime Bayly: viví una historia muy bonita con Diego Bertie: El polémico escritor peruano Jaime Bayly confesó a medios internacionales haber tenido "una historia de amor muy bonita", con su compatriota, el actor Diego Bertie. "El -refiriéndose a Diego- siempre me va a gustar, aunque yo ahora estoy viejito y no creo que le interese tener otro revolcón conmigo…
Durante uno de los programas Magaly TV, Jaime Bayly recordó una fugaz relación con el actor Diego Bertie: "Me gusta Diego, tengo muy bonitos recuerdos de él y de lo que pasamos juntos." En sus programas del FRANCOTIRADOR también hizo referencia a Diego Bertie en el mismo sentido.
Si bien el actor Diego Bertie es un personaje público que puede servir de paradigma o modelo a seguir por las personas receptoras de su difusión artística; en su vida no se le ha conocido ningún escándalo o actividad que pueda influir en perjuicio de la sociedad.
Bayly ha expuesto datos sensibles, siendo irrelevante que sean ciertos o no; pues si hubo algo entre ellos, tal circunstancia sólo pertenece a la esfera privada de ellos y que a nadie debe interesarle.
Como señala Sessarego, aplicando al caso analizado, se debe respetar el aspecto íntimo de la vida privada en cuanto ello no tiene mayor significación comunitaria y mientras no se oponga o colisione con el interés social[11]
El mismo profesor Morales Godo señaló que la opción sexual (o la opción natural, según el autor) constituye parte de los datos sensibles del derecho a la intimidad que no pueden ser afectados.
El TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, en el CASO DUDGEON, señaló que constituye violación del derecho a la intimidad personal: la prohibición, intromisión y perturbación, sea por ley o cualquier otro hecho, de las prácticas homosexuales realizadas en privado entre personas mayores de edad que consienten libremente.
2.- CASO LUCIANA LEON Y LOS CORREOS ELECTRÓNICOS:
Según el diario PERÚ 21, el correo electrónico fue enviado por Luciana León a su padre, y que revelaría que la legisladora aprista estaba al tanto de los negocios turbios de su padre: "Papito: Yo estoy para apoyarte, y todos mis compañeros congresistas también. Ya saben que voy a ser Ministra, así que tu sabes cómo es la disciplina y se alinean así que no te preocupes papi". En otro correo decía "¡Seguí tu consejo!".
Consideramos que en este caso no se ha violado el derecho a la intimidad, pues los petroaudios constituyen un caso de corrupción que debe ser investigado; mas aún si existe un vinculo de parentesco entre la Congresista León y el principal implicado[12]
El Fundamento 10 del Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116 Delitos Contra El honor Personal y Derecho Constitucional a la Libertad de Expresión y de Información, señala que la esfera de protección del funcionario se relativiza en aras del interés general en juego, y deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones[13]
3.- CASO MAGALY MEDINA Y PAOLO GUERRERO:
Como hemos anotado anteriormente, el deporte es de interés público; y por ende la informaciones sobre Paolo Guerrero se justificaba, en el contexto de la INDISCIPLINA de los integrantes de la selección de fútbol, que generaban no sólo malos ejemplos para la formación integral de la población, sino desprestigio ante la comunidad internacional.
Consideramos que no se ha violado el derecho a la intimidad de Guerrero, y aunque las informaciones no hayan tenido sólida base objetiva, debió absolverse[14]a la periodista Magali Medina, pues no se ha acreditado el ánimus difamandi, sino la libertad de información, en un asunto que a todos nos interesa, pues compromete la dignidad nacional, la que debe prevalecer sobre el interés privado.
EL CONTEXTO DEL ESCANDALO JUSTIFICABA LA INFORMACION:
Luego del partido que disputó la selección peruana contra Brasil, algunos jugadores montaron una "fiesta" con mujeres y alcohol en el hotel en el cual se encontraban hospedados.
Se denunció a los jugadores Claudio Pizarro, Santiago Acasiete, Juan Jayo, Jefferson Farfán y Andrés Mendoza, fueron sancionados por la Comisión de Justicia de la Federación.
Se salvaron Nolberto Solano y Paolo Guerrero, sin embargo, quedó un rumor razonable sobre su participación, por el contexto en el que se suscitaron los hechos.
Es un hecho probado que Guerrero sólo jugó medio tiempo ante Brasil, quejándose de problemas estomacales y no jugó frente a Ecuador por una aparente gastritis.
No existe historia clínica sobre los problemas estomacales o la gastritis.
CUESTIONES ADICIONALES SOBRE EL CASO MAGALY MEDINA:
Quién haya tenido la oportunidad de leer la sentencia de fecha 16-10-2008, podrá llegar a la conclusión que constituye una monumental aberración jurídica, blindada de impunidad, pero esta vez la OCMA no intervino, como en otros casos en los que ha defenestrado a jueces que fallan en contra del gobierno de turno.
A folios 630 del Expediente Nº 22-2008, se recibió la preventiva de Paolo Guerrero por su sola presencia ante el Despacho de la Jueza, a pesa de que no concurrió a la fecha programada, situación que infringe el debido proceso[15]contraviene el texto claro y expreso del Código Procesal Civil, norma supletoria aplicable[16]incluso es pasible de responsabilidad disciplinaria[17]La defensa de Magaly se fue por otro tema, el de la no participación de su abogado en la diligencia.
Fiorela Chirichigno presto declaración testimonial a fojas 1140 reconoce haber salido con Paolo el 16-11-2007, primero se dirigieron al Bohemia y luego al Friday"s, supuestamente su acompañante tomó té helado y comió una ensalada; ella refiere que AL DIA SIGUIENTE TENÍA EXAMEN y por ello debía retirarse temprano. Ella reconoce que salieron de 6 u 8 veces.
En CUESTIONES DE ORDEN PROCESAL:
a) La nulidad por no participación en la preventiva de la defensa de la periodista.
b) La apelación contra el auto que declara inadmisible las declaraciones testimoniales de Efraín Trelles y Jaime Bayly. La Juez reconoce que es un DECRETO y no un AUTO, y justifica el no ha lugar a las testimoniales, con lo que nuevamente incurre en prevaricato, pues debió fundamentar mediante un AUTO, la razones por las que rechazaba las testimoniales[18]omisión que pretende convalidar en la sentencia, señalando recién que los testigos no han tenido participación en los hechos.
c) La nulidad de la resolución de fecha 09-06-2008 mediante la cual se exhorta a Magaly a que se abstenga de realizar comentarios sobre el querellante, bajo apercibimiento de ley, medida restrictiva ilegal que no esta prevista en el ordenamiento jurídico. La Juez invoca erradamente el Artículo 49 del Código de Procedimientos Penales que se refiere a la iniciativa en la organización y desarrollo de la investigación, y que nada tiene que ver con medidas restrictivas; situación que finalmente implica un prejuzgamiento y viola el principio de imparcialidad, además de incurrir en prevaricato por apoyarse en una ley que supuestamente le autorizaba a emitir una medida coercitiva[19]
LOS FUNDAMENTOS APARENTES DE LA SENTENCIA:
En el QUINTO considerando se parte de la premisa errada que se ha configurado la "comisión del ilícito independientemente de la autenticidad del contenido de la versión propalada"
Se menciona el voucher pero no el detalle del consumo. La Juez OMITE solicitar el informe de los detalles del consumo, para verificar si Paolo realmente sólo tomó un té y comió una ensalada.
Se valora el informe de la misma empresa Friday"s, pero la Juez OMITE pedir informe directo al OPERADOR de AMERICAN EXPRESS, a efecto de verificar la hora exacta en que se realizó la operación de pago con la tarjeta.
Se ha valorado los cuadernos de ocurrencias del Estacionamiento de Café del Mar, sin que se solicite los tickets electrónicos de entrada y salida de vehículos; y sin verificar que el Café del Mar es de propiedad de Claudio Pizarro.
A pesar que la modelo Chirichigno señaló que al DIA SIGUIENTE TENÍA EXAMEN, no se ha verificado si efectivamente dio ese examen, y si realmente se encontraba programado en su entidad educativa.
En el SEXTO considerando la Juez hace referencia al escrito de fojas 1501, señalando que el ESTUDIO que patrocina a la procesada textualmente señala que "El cargo de directora periodística (refiriéndose a Magaly) no le permitió conocer la falsedad objetiva de la información"; con lo que se verifica que la periodista debería demandar a su abogado por responsabilidad civil.
En el NOVENO considerando se hace referencia a que el bien jurídico protegido es el honor, y que no entra en conflicto con intereses superiores que justifiquen tal lesión; argumento falaz, pues hemos demostrado que el asunto era de interés público.
En el DÉCIMO PRIMER considerando se hace referencia a que es altamente probable que los querellados vuelvan a cometer otros ilícitos. Tal argumentación sólo podría implicar que se imponga una pena superior a un año, en base al último párrafo del Artículo 132º del Código Penal; infligiéndose flagrantemente el Artículo 46º del mismo Código que establece el principio de determinación de la pena dentro de los límites fijados por la ley.
En el DÉCIMO SEGUNDO considerando que justifica la reparación civil carece de fundamentacion, al señalar con la mayor simplicidad que no se puede medir CUANTITATIVAMENTE el perjuicio y debe fijarse un monto prudencial, pero la Juez no indica a que "perjuicio" se refiere, tal vez sea DAÑO MORAL, interpretando el sentir de Paolo, a pesar que él sólo ha hecho referencia, en forma genérica, al hecho que habría perdido millonarios contratos e incluso uno que estaba por firmar con Telefónica. Conforme al pleno jurisdiccional vinculante de la Corte Suprema, el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales; sin embargo la Juez no ha fundamentado la fijación de la reparación civil conforme a lo solicitado por el querellante, poniendo como fundamento de la reparación civil a la supuesta lesión del bien jurídico protegido con la reparación, contra la jurisprudencia vinculante[20]
Autor:Rubén Cayro Cari
Juez del Poder Judicial del Perú
Ex Registrador Público
[1] MORALES GODO, Juan; En: La Constitución Comentada, Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2005, p.118.
[2] MORALES GODO, Juan; Op. Cit., p. 117.
[3] MORALES GODO, Juan; Op. Cit., p. 119.
[4] CABANELLAS, Guillermo; Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, 28º Edición, Editorial Heliasta, 2003, p. 462.
[5] AVENDANO VALDEZ, Jorge; En: La Constitución Comentada, Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2005, p. 945.
[6] ABAD YUPANQUI, Samuel B.; En: La Constitución Comentada, Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2005, pp. 71-72.
[7] LEY Nº 28131: Ley del Artista Intérprete y Ejecutante: Artículo 1.- Ámbito de la Ley: 1.1 La presente Ley establece el régimen, derechos, obligaciones y beneficios laborales del artista intérprete y ejecutante, incluyendo la promoción y difusión de sus interpretaciones y ejecuciones en el exterior, así como sus derechos morales y patrimoniales de acuerdo a lo dispuesto en la presente Ley y en los Tratados Internacionales vigentes suscritos por el Perú.
[8] CONSTITUCION: Artículo 39.- Funcionarios y trabajadores públicos: Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.
[9] FUTBOL Y DERECHO A LA INFORMACIÓN: José Bermejo Vera Catedrático de Derecho Administrativo. Tomado de www.iusport.es
[10] LEY N° 28036: Artículo 1°.- Principios Fundamentales
El Deporte se sustenta en los siguientes principios fundamentales: 1. La promoción y desarrollo de la educación física, la recreación y el deporte como actividad de interés nacional. 2. Propiciar el acceso de la persona humana a la actividad deportiva, recreativa y la educación física. 3. La práctica del deporte y la recreación como factores educativos coadyuvantes a la formación y desarrollo integral de la persona, que les permita alcanzar su bienestar.
[11] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho de las Personas, 8º Edición, Grijley, 2001, p. 76.
[12] Difamación: Expresiones formuladas se realizaron en marco de interés público: Las expresiones del querellado al referirse al querellante, proferidas en sendas entrevistas periodísticas en medios de comunicación social, televisión y radio; no exceden el ámbito legítimo de las libertades de expresión y opinión; que es cierto que el querellado cuestionó la información que el querellante tenía del proceso que ambos seguían, que estimó que, por lo anterior, utilizaba su cargo de congresista para presionar al Poder Judicial, y que esas presiones expresan una línea de conducta; que, ahora bien, aún cuando se trata de expresiones que tienen una fuerte carga crítica -aunque exentas de vilipendio-, que incluso por su extensión o dimensión pueden considerarse exageradas e, incluso, impropias, sin embargo, no son frases palmariamente innecesarias o formalmente ofensivas expuestas con un evidente desprecio a la dignidad de la persona; expresiones que por lo demás deben tolerarse, en función a la actividad y notoriedad pública de los implicados, y a la propia lógica política de la discusión entablada entre ambos personajes en dicho momento. R.N. N° 4208- 2004 LIMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL PERMANENTE Lima, dieciocho de octubre de dos mil cinco. Data 35,000 Jurisprudencias, Gaceta Jurídica.
[13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALES PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS 2006: Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116: Fundamento 10: Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-. Obviamente, la protección del afectado se relativizará-en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto estas se perciben como instrumento de los derechos de participación política– así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios.
[14] Derecho de información periodística y derecho de intimidad: Criterios de ponderación: A la hora de ponderar el derecho a la información periodística frente al de intimidad, se ha de considerar tres criterio convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente, y la condición de personaje público o privado del ofendido: añadiéndose además, el especial "peso específico de los principios ideológicos de una verdadera sociedad democrática". Si la información no es de interés público, se invierte lógicamente la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pública o privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo interés para la formación de la opinión pública de una sociedad democrática, es nulo. El criterio de prevalencia de la formación de la opinión pública actúa cuando se ejerce por cauces normales, caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la información. Desaparece por tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma. R.N. Nº 3301-04 LIMA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA. LIMA veintiocho de abril de dos mil cinco.
[15] CÓDIGO PROCESAL CIVIL: Artículo 146.- Perentoriedad del plazo: Los plazos previstos en este Código son perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relación a determinados actos procesales. La misma regla se aplica al plazo judicial. A falta de plazo legal, lo fija el Juez.
[16] PLENO JURISDICIONAL PENAL 1998: ACUERDO Nº 3: NULIDAD DE ACTUADOS E INTEGRACIÓN DE RESOLUCIÓN APELADA. EL PLENO ACUERDA: PRIMERO.- Por unanimidad, reconocer que en todos los casos no regulados en el Código de Procedimientos Penales procede acudir, en atención al principio de subsidiariedad, a las normas contenidas en el Código de Procedimientos Civiles, siempre que con ello no se lesionen principios fundamentales del procedimiento penal.
[17] TUO DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL: Artículo 201.- Responsabilidad disciplinaria. Existe responsabilidad disciplinaria en los siguientes casos: . 4.- Cuando se abusa de las facultades que la ley señala respecto a sus subalternos o las personas que intervienen de cualquier manera en un proceso;. 8.- Por inobservancia del horario de despacho y de los plazos legales para proveer escritos o expedir resoluciones o por no emitir los informes solicitados dentro de los plazos fijados.
[18] CÓDIGO PROCESAL CIVIL: Artículo 121.- Decretos, autos y sentencias: Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento. Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.
[19] Artículo 418.-Fallo o dictamen ilegal El Juez o el Fiscal que, a sabiendas, dicta resolución o emite dictamen, contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
[20] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALES PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS: ACUERDO PLENARIO Nº 6-2006/CJ-116.- REPARACIÓN CIVIL:. La reparación civil. Fundamento 7: . Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse con 'ofensa penal' -lesión o puesta en peligro de un jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente- [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto, infracción/daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos.
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