Alquiler de vientre y sus problemas de filiación (página 2)

Naturaleza Jurídica del contrato de alquiler de vientre o subrogación materna

En lo que respecta a la naturaleza jurídica del contrato de madre sustituta o subrogada, entendemos que un contrato es de naturaleza privada, es una declaración de voluntad entre las partes de dicha relación jurídica que se expresa en un documento privado, es entonces que surge la interrogante sobre si es propiamente un contrato, ya que ello representa una relación de índole patrimonial y naturaleza privada; confiriéndole poder a las partes para decidir sobre el objeto del acuerdo de voluntades, si ello fuera así, convalidaríamos el hecho que la vida humana en formación, sea de disposición de los contratantes, y que su vida sea objeto de una cláusula, dado que ello no es posible sin contravenir el orden público y los derechos humanos, consideramos que dicho contrato; no es netamente de carácter privatista, por el contrario prima en él, el interés público, puesto que lo que acá se discute es una vida humana, y la salud de la arrendante, bienes jurídicos protegidos por nuestro sistema jurídico, que son de tutela efectiva en el ordenamiento positivo, por lo que compete al interés público del Estado, regular la presente relación jurídica en observancia del principio tuitivo y de respeto a la dignidad y los derechos humanos, siendo él quien prevenga, el fin lícito del mismo y la necesitad del servicio, a través del órgano jurisdiccional con la intervención y derecho de contradicción por parte del Ministerio Público, es por ello que es necesario la autorización judicial para contratar este tipo de servicios, hay algunos que consideran la tesis a que si este tipo de relaciones jurídicas es de interés social, así a decir del connotado jurista español Jaime Vidal Martínez(2), un contrato de tal naturaleza estaría signado por su contrariedad a la moral y al orden público, por la cual se entiende que dicho acto jurídico como contraviniente a las buenas costumbres aceptadas, seria nulo, viciado de invalidez y de repudio moral por parte de la sociedad, si bien esta posición es respetada, este punto de vista, no conduce a la solución del problema sino por el contrario lo agrava, ya que es un fenómeno social que requiere solución por parte de la ciencia jurídica, es así que nosotros consideramos que dicha relación es de interés público pero de derecho privado, al igual que el derecho de familia que adopta una enfoque ecléctico. (3)

Por otra parte es necesario advertir otra dificultad al respecto, nuestro Código Civil en su Libro VII, (Fuente de obligaciones), Art. 1351° define al contrato como "Acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídico patrimonial", nótese que se refiere a una relación jurídica de orden patrimonial, lo que en la doctrina se denomina "Negocio Jurídico", ahora cabria preguntarse sobre si en este tipo de relación jurídica por la cual se contrata los servicios de una madre subrogada, constituye una relación de índole patrimonial, económica o pecuniaria, es decir si la materia del consentimiento u objeto de 2 VIDAL MARTÍNEZ .Jaime. Pág. 191

3 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor; "Derecho Familiar Peruano, Editorial Gaceta Jurídica, Décima Edición". Lima-Perú, Pág. 33.

contrato es un patrimonio de las partes, admitir ello seria considerar que el vientre y la vida del concebido es un bien patrimonial de disposición por parte de los signatarios y ejercen derecho de propiedad sobre el mismo, dado que ello es absurdo, es válido concluir que en el contrato de Alquiler de Vientre o Maternidad Subrogada interviene el interés público para regular los excesos de la voluntad de los particulares.

Es así que en suma la naturaleza jurídica de la relación sustantiva constituida entre los padres genéticos y la madre subrogada viene a ser de derecho privado, pero de interés público.

Figuras jurídicas de la relación consensual y denominación de las partes

A raíz del surgimiento de este fenómeno, en el cual una mujer podía dar a luz al hijo de otra, se le va denominar alquiler de vientre, ello debido a que los primeros estudios enfocan la atención de los sociólogos y juristas en el acto por el cual la pareja contratante, arrendaba el vientre de la mujer ofertante para que llevará en él, la gestación de sus gametos fecundados, al respecto cabria preguntarse si dicha figura es un auténtico contrato de arrendamiento. Ya que entendemos que en un contrato de alquiler como lo señala nuestro Código Civil vigente, intervienen un arrendador concebida esta como la persona que da en arriendo una cosa a cambio de un precio estipulado, que para la relación jurídica en estudio viene a ser la mujer que alquila su vientre o finge de madre sustituta, por otro lado también intervienen un arrendatario, que es la persona que toma en arrendamiento una cosa por el cual paga un precio determinado, para el caso concreto el arrendatario viene a ser la pareja que contrata a la mujer como madre portadora, así también hay una cosa o bien materia de alquiler que viene a ser el vientre. Pero ello nos lleva a preguntarnos si el vientre de una mujer (claustro uterino) es de disposición de la titular del mismo, y si ejerce derecho de disposición sobre él; asumiendo posición flexible diríamos, que al igual que en la donación de órganos y gametos, esta disposición procede, siempre y cuando no afecte o disminuya considerablemente la salud de la arrendante, a este respecto opinan Medina y Erades; que el útero, en su calidad de componente no regenerable del cuerpo humano, se encuentra fuera del comercio. No obstante lo cual, resaltan que la disposición del mismo es un derecho personalísimo y, por ello, relativamente disponible. Hasta este punto podríamos considerarlo un alquiler, sin embargo; cabe la crítica a esta tesis, ya que la arrendataria no adquiere una posición pasiva en la relación jurídica material, como sí sucede en el alquiler convencional, ya que ésta además de arrendar el vientre; asume una serie de obligaciones (cuidado y custodia) al respecto del concebido, durante todo el proceso de gestación, por lo cual debemos expresar que el contrato de arrendamiento no se ajusta al hecho y naturaleza de la relación, porque esta figura regula sólo el supuesto que esta prestación se de a cambio de una retribución, situación no absoluta.

A nuestro parecer, hay dos figuras del catálogo civil vigente, el cual puede amparar esta relación con el objeto de hallar protección legal del orden jurídico; así para nosotros la maternidad subrogada no es un alquiler, es más adecuado decir que dicho contrato, cuando reviste una contraprestación de dinero o retribución alguna, es una prestación de servicios en la modalidad de locación de servicios, definida ésta en el Art. 1764° CC. como "el acto por el cual el locador se obliga sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo y para un trabajo determinado, a cambio de una retribución". Así los sujetos en esta figura varían de denominación, siendo el locador la madre sustituta que presta el servicio y los comitentes la pareja contratante que retribuye de manera pecuniaria la prestación.

Por otro lado, cuando de la intención de las partes, se deduzca que la naturaleza de ésta es gratuita, será aplicable la figura del comodato; conceptuada ésta en el Art.

1728° CC. como "el acto por el cual, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva" . nótese la diferenciación de la denominación de las partes, donde el comodante viene a ser la mujer que dispone su vientre, de modo gratuito y altruista, a fin de que sea inseminado, mayormente ello se da cuando existe un vinculo parental de la mujer comodante del vientre (hermana, prima, sobrina etc.) con la pareja comodatario.

La pareja comodatario; no tiene obligación de retribuir o remunerar la entrega en un sentido lato, pues es gratuita, tiene la obligación moral de procurar el bienestar y atención de la mujer gestante e incluso proveerle alimentos.

En resumen, la denominación de las partes varia según el hecho y forma que revista la relación jurídica material, pero debido a que el termino alquiler de vientre esta enraizado y familiarizado en nuestra sociedad y ser de común uso, vamos a considerar su utilización para referirnos a la Maternidad Subrogada, por una cuestión meramente práctica, a través del presente trabajo, sin contradecir nuestra posición al respecto.

Nota: No olvidemos que en derecho de familia; existe la convicción de que la teoría se enfrenta a la realidad, y es por ello que muchas veces la norma se flexibiliza para salvaguardar el bienestar de la institución familiar; así en esta perspectiva somos de la opinión de que el no tutelar las relaciones jurídicas del alquilar de vientre devendrá; en que los particulares de este tipo de acuerdo se coloquen al margen de la ley, desvirtuando la existencia del mismo, es por ello que creemos firmemente en que es necesario declarar la validez de este tipo de convenio estableciendo para ello ciertas condiciones para su tutela, ello es un camino encauzador y certero por el cual se enrumbe este tipo de relaciones por la vía de la legalidad controlada y con pleno respeto de los derechos humanos.

Licitud del contrato de alquiler de vientre

Este es pues uno de los principales problemas, para una reglamentación adecuada sobre una reproducción asistida con el concurso de un alquiler de vientre, ya que para algunas legislaciones es contraviniente e intolerable al orden público, y es por ello refutado de invalidez y punible dicha práctica en muchos Estados; pero como hemos venido sosteniendo, lo que se trata acá es de soluciones legislativas y no de salidas penalizantes que sólo tienden a agravar aún más la problemática; así a opinión de los juristas señalan :

En este sentido, opinan Medina y Erades; el consentimiento tornaría lícito el acto siempre que no se vulneren la moral y el orden público. Sin embargo, agregan las autores, lo que es indisponible e irrenunciable es el derecho a la patria potestad dado anticipadamente por la gestante (4)

Para autores como Lledo Yague(5), y un sector de la doctrina hispana(6) considera que estos contratos contravienen la más elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad.

En el ámbito de la doctrina regional, en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan 1989) se manifestó que: "la disposición del propio útero en orden a la maternidad por otro, es contraria a la moral y al orden público". Gustavo Bossert, en cambio, admite la licitud de este pacto cuando el mismo es gratuito, desconociendo, sin embargo, acción a los contratantes para reclamar el niño; siendo la obligación de quien presta su vientre de tinte puramente natural y, en consecuencia, no exigible judicialmente.(7)

En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros celebradas en

1992, los Dres. Bueres, Bossert, Gesualdi, Cifuentes y Kaller de Orchansky, afirmaron que "la práctica de la maternidad subrogada no ha de considerarse ilícita en si misma. No obstante, cabe declarar la ineficacia de los acuerdos de voluntad referidos a la filiación o al pago de un precio". En sentido opuesto, los Dres. Nuñez, Noutel, Pereira, Tanzi, Lombardi, López Cabana, Loyarte y Rotonda, dejaron establecida su opinión en el sentido de que "este contrato es ineficaz, puesto que excede los límites establecidos por la autonomía de la voluntad, y contiene un objeto y una causa fin ilícitos".

Sin embargo debemos señalar algunas circunstancias que infunden invalidez, ilegalidad e incluso conducta delictiva a este acuerdo, así por ejemplo: el caso en que se simule el embarazo de la madre genética, ello se configura cuando el nombre de la esposa de la pareja comitente, figura en las consultas y ecografías de la mujer

4 MEDINA, Graciela y ERADES, G. "Maternidad por otro. Alquiler de úteros". Pág. 8.

5 LLEGO YAGUE. "La genética actual y el derecho de familia" Rev. Tapia, Oct.1987, Pág. 47

6 GARCIA RUBIO, Mari Paz. Pág. 68

7 PARELLADA, Carlos. "Una aproximación del derecho de daños frente al manipuleo genético", Pág. 425.

gestante e inclusive en el registro de la clínica al momento del alumbramiento, facilitando ello la inscripción del menor como hijo de la pareja comitente, en su mayoría dichas acciones se realizan con la complicidad del medico que atiende el embarazo, ello por lo general en clínicas privadas, que ofrece facilidades, faltando así a la ética profesional, más aún delinquiendo puesto que dicha conducta esta tipificada en nuestro Código penal vigente, en su Art. 144° como fingimiento de embarazo o parto; siendo coautores del delito, los padres genéticos, la mujer gestante y el medico u obstetra, cuya penalidad para los primeros es de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco, de igual modo los profesional de salud mencionados, con pena accesoria de inhabilitación de uno a tres años; esto dado que se cumple la tipicidad objetiva y se busca proteger el estado civil del menor como bien jurídico tutelado, como hemos visto en estos supuestos la figura del alquiler de vientre puede adquirir un contraste delictivo e ilegal.

Nota: Es importante expresar la posición del grupo, nosotros creemos que no se puede comercializar, ni contratar con el cuerpo y menos hacer de ello una actividad lucrativa, sin embargo entendemos que el derecho es un orden jurídico normativo que no puede dejar de regular dichas conductas, es por ello que creemos indispensable legislar en dicha materia, no de manera prohibitiva, tratando de tipificar delitos de esa naturaleza y hacer punible de una sanción, ya que la realidad nos muestra que ello no es eficaz; así desde un punto de vista del análisis económico del derecho, la prohibición absoluta de Alquiler de vientre o existencia de madres subrogadas, como toda prohibición generaría un mercado negro del alquiler de vientre(8), ya que siempre van haber personas con necesidad de recurrir a dichos servicios y otros dispuestos a brindarlos; es por ello que en base a dicha premisa pensamos que la mejor forma de normar esa actividad, es establecer ciertas requisitos legales de validez para que esa relación pueda ser tutelada por el ordenamiento civil.

Efectos Jurídicos del alquiler de vientre

8 HOYOS AGUILAR, Wagner. "La Familia y El Derecho de Familia", Fondo Editorial El Portal del Derecho. Ayacucho-Perú Pág. 78.

Por la sola celebración del acuerdo.- una vez suscrito el instrumento privado surte sus efectos jurídicos para las partes en lo que compete:

– Queda establecida la calidad de partes.

– Se determina el ámbito espacial y temporal en donde se realizará la etapa de inseminación y la subsiguiente etapa de preñez.

– Por efecto del ámbito espacial se sujetan a la jurisdicción del Estado en cuyo territorio se lleva a cabo proceso de subrogación materna.

– El arrendador se obliga a la prestación del vientre para ser inseminado artificialmente.

– Los arrendatarios se comprometen a brindarle los cuidados necesarios durante la gestación y el pago de un estipendio al concluir el proceso.

– Cláusula Condicionante o Circunstancial; Opera frente a determinadas situaciones, en algunos casos se estipula algunas condiciones eventuales o circunstanciales en cuyo caso una de las partes queda obligado a adoptar determinada conducta por la fuerza del acuerdo celebrado, es así:

algunos arrendatarios señalan que en caso de que el embrión, tras la prueba de amniocentesis adolezca de una enfermedad congénita o genéticas, este deberá ser abortado por la gestante.

En caso que la gestante pierda al párvulo por culpa o negligencia, esta no tendrá derecho a reclamar el precio convenido por tal acuerdo.

Nota: Es importante señalar que en los caso en que opera este tipo de cláusulas, al respecto del primer ejemplo descrito, son en determinados ordenamientos en el cual el aborto es un hecho legal, claro que ello no puede ponerse en práctica en nuestra realidad jurídica ya que ello constituiría un acuerdo ilícito puesto que contraviene el ordenamiento jurídico público y en consecuencia seria nulo, por otra parte el aborto es un delito y ello significa que en caso de ejecutarse dicha cláusula los coautores cómplices y participes, serian pasibles a la sanción que corresponda.

Por efecto del parto o alumbramiento.- una vez dado a luz la mujer se hacen efectivo una serie de efectos jurídicos (derechos y obligaciones) :

– La madre gestante se obliga a entregar al recién nacido a los padres biológicos-genéticos; este tipo de entrega de acuerdo al orden jurídico se puede realizar de dos modos :

Se entiende que el orden jurídico reconoce la calidad de padres quienes dan el material genético, por el cual los padres legítimos y legales son los arrendatarios de la relación jurídica siempre y cuando sean sus gametos fecundados quienes dan origen al neonato. Así se desecharía la máxima del derecho romano que expresa "Mater semper certa est", quien consagra la maternidad por medio del parto que simboliza el hecho vinculante, y de identidad entre madre e hijo, es de entender que estos conceptos han sido removidos y cuestionados por los avances científicos para el cual una persona puede dar a luz a un individuo, que le sea completamente ajeno genéticamente (Genotipo, fenotipo). Cabe aclarar que el ejemplo acá citado se puede convalidar en un ordenamiento donde opere "Mater semper certa est", si dicha relación se constituye a partir de un autorización judicial.

En este segundo caso, se da en aquellas legislaciones en el cual aún se consagra la determinación de la maternidad mediante "Mater semper certa est", es así que para efectos legales la madre es la gestante, quien dará en adopción al niño producto del proceso de fecundación In Vitro, a los padres genéticos por los cauces legales establecidos para este caso, pero en realidad lo que se esta suscitando es el cumpliendo de la obligación contraída por medio del acuerdo.

– La gestante recibirá el pago del justiprecio establecido, a manera de retribución por la prestación del vientre o subrogación de maternidad.

– Queda disuelta la relación jurídica material por efecto de la entrega del menor a sus padres genéticos y la cancelación del estipendio a favor de la arrendante.

– Es preciso señalar una serie de apreciaciones, al respecto; que el nuevo ser deja de ser objeto de derecho y pasa a reconocérsele como sujeto de derecho, adquiriendo las prerrogativas de su condición, sea que este acápite es controvertido, es necesarios interrogarnos al respecto de : ¿Qué viene a ser el concebido en dicha relación jurídica sustantiva? En ese sentido podemos esgrimir distintas hipótesis, sobre en calidad de qué interviene, es acaso una parte, tercero o objeto materia del acuerdo?.

Podemos señalar que es una parte; pero el problema resultaría en probarlo, ya que su conducta no es la de una parte interviniente en el acuerdo, puesto que no denota consentimiento alguno al momento de la celebración del convenio, muy por el contrario él aún no existe y menos adquiere obligaciones ni derechos en calidad de parte, puesto que no se puede otorgársele derechos a un individuo que no tiene existencia alguna, y menos obligaciones ya que no tiene capacidad para responder ante ellos.

Entonces afirmaríamos que es un tercero; un tercero del cual se dispone, sin requerir consentimiento para ello, podríamos decir que es un tercero a quien se le otorga derechos, en todo lo que le favorezca, es entonces que cabria preguntarse que clase de derechos, si consideramos que la vida, es un derecho inherente al individuo, y que no surge como consecuencia de convenio alguno, en este sentido podríamos fundarnos en que es un sujeto de derecho, puesto que tiene derecho a la vida, e incluso hereditario, ello no resulta tanto así, si entendemos, que bajo la existencia de la cláusula circunstancial su vida está condicionada a que éste nazca sano y no adolezca ninguna enfermedad, ergo sino es simplemente desechado como un bien inservible, en dicho supuesto queda descartado la posición de sujeto de derecho, ya que se dispone de su vida obedeciendo el interés privado de la partes, es como un bien que simplemente si no cubre sus expectativas lo desechan, en este aspecto no puede ser un tercero puesto que para las partes no tiene calidad de persona.

La última posición al respecto, es de considerarlo como un objeto, es una situación indignante considerar cosa o objeto a un ser humano, pero al parecer de las partes no viene a ser más que ello, lo dicho se deduce de que el objeto central del acuerdo es el proyecto de vida de un nuevo ser, del cual se dispone, por libre acuerdo de los signatarios, quien condicionan la vida independiente del mismo, incluso a hechos tan absurdos como expectativas del hijo, como la salud plena del menor. Es entonces a instancia de partes el concebido en la relación jurídico material no es más que un objeto de derecho que adquiere categoría de sujeto por medio del nacimiento, puesto que como vida humana independiente el ordenamiento jurídico lo ampara. Así al respecto el español Jaime Vidal Martínez (9 ) expresa; la legislación que, en el código civil de España (art. 1271), consagra, establece que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando, por ello, la nulidad del mismo.

9 VIDAL MARTÍNEZ Jaime, Madrid. Pág. 191

Nota: Es necesario señalar que ello se da cuando prima el interés privado por encima del interés público, bajo el estricto cumplimiento del principio de la libertad consensual de los particulares, ello en un mercado de competencia perfecta en un modelo liberal puro en el cual, el principio "dejar hacer dejar pasar" es el fundamento de tales atrocidades que van en contra de la dignidad humana y los DD.HH.; lo cual no se suscita cuando el Estado intervine cautelando las actividades de los particulares, en busca del bienestar común y la defensa de los derechos fundamentales de la persona. Es por ello necesario un Estado cautelador y vigilante en vez de un conminado de piedra que abandona su fin y se corrompe por el juego viciado del libre mercado, que consiente la desnaturalización del ser humano en un mero objeto.

Estado de Necesidad

Entendemos por estado de necesidad, la situación de infertilidad o improbidad biológica para concebir en la cual se halla una pareja para acudir a contratar una madre subrogada o alquilar un vientre, creemos que el deseo de ser padres, y no poderlo realizar por la deficiencia biológica que lo impide es un hecho que debe ser apreciado al momento de juzgar la paternidad, mas no así el que una mujer por vanidad o para evitar las consecuencias corporales del embarazo contrate una madre sustituta, ya que ello significaría desvirtuar o desnaturalizar el fin de dicha figura, que es el de poder ser padres mediante la solidaridad humana.

Situaciones que colocan a la pareja en un estado de necesidad:

– Deficiencia biológica-congénita del vientre de la madre genética.

– Esterilidad de la madre biológica-genética.

– Enfermedad que impida el desarrollo normal del embrión en el claustro materno.

– Malformación en el aparato genital que haga imposible llevar el embarazo.

– Situación en que el desarrollo y la gestación de embrión pueda sufrir complicaciones debido a la edad de la madre genética.

Nótese; pues que dichas situaciones en su totalidad se suscitan en la mujer, por ser facultad exclusiva de ella la gestación y correspondiente parto de un nuevo ser.

Elementos Constitutivos

Viene a ser un conjunto de condiciones que entendemos imprescindibles su exigencia, para que dicha relación jurídica conformada entre arrendador y los arrendatarios del vientre, hallen tutela en el orden jurídico, ellos son a nuestro juicio:

I. Una pareja heterosexual bien Constituida, con solvencia moral y económica así como estabilidad psicológica.

II. El estado de necesidad de la pareja para acudir a contratar dichos servicios

III. Autorización Judicial que compruebe el estado de necesidad y asienta la contratación de una madre subrogada, con intervención del Ministerio Público

IV. En los casos que la madre sustituta sea un familiar ésta, deberá acceder por un fin únicamente altruista y totalmente gratuito, los arrendatarios se comprometerán a cubrir los gastos que demande el embarazo y una pensión alimentaría hasta que ésta dé a luz.

V. El fin que persigue dicho acto jurídico debe ser lícito.

VI. Pleno consentimiento de las partes en la relación jurídica, en este sentido nadie pude ser obligado a prestar su vientre para la gestación, para el caso concreto, así como también nadie puede sin consentimiento disponer de gametos para este tipo de fecundación.

Conflicto de interés en la relación jurídica material

En este tipo de acuerdos intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante; por el otra, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo profesional (médicos, biólogos, obstetras) encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora.

Dado que la naturaleza del ser humano es conflictiva no podemos dejar de mencionar los principales controversias que se pueden suscitar dentro de la relación jurídica del alquiler de vientre, que van a dar origen la reclamación de esas pretensiones en la vía judicial, así pues son algunos:

1. Por la existencia de una contraprestación pecuniaria, ante la prestación de locación de servicios; un conflicto puede producirse por la no cancelación de los comitentes al locador de la retribución convenida, en tal caso, dado que el pago debió producirse al finalizar la prestación, el locador podrá demandar la cancelación del mismo aduciendo responsabilidad contractual, siendo medio de prueba el documento suscrito por las partes, y solo si dicho servicio fue contratado con previa autorización judicial.

2. Otro hecho que puede generar un conflicto entre las partes, es la omisión al deber de cuidado sobre el bienestar del concebido, que desencadena en la muerte de éste o lesiones en perjuicio de su salud, en dicho caso, la pareja comitente, puede demandar la indemnización de daños y perjuicios, irresponsabilidad del locador, u optar por la vía penal al denunciar aborto preterintencional.

3. un problema de filiación, pueden producirse; por el fallecimiento de ambos comitentes, en dicho caso quien asumiría la paternidad del menor, la gestante podría hacerse cargo de la responsabilidad materno-filial, ello produciría una contradicción por parte de ascendientes o parientes de la pareja contratante, a este respecto seria valido que ellos reclamen la custodia y tutela del menor, no siendo parte en la relación jurídica material. Dado que son los causahabientes de la pareja es valida su intervención, pero no puede oponerse al vinculo natural de la madre gestante, por lo cual si ella conviene en hacerse cargo del menor, tendrá el respaldo legal, sumado a ello que por jurisprudencia internacional, se ha establecido que el embrión o el concebido no son asimilables por vía testamentaria.

4. Con referencia al acuerdo establecido con el equipo médico, y en tanto el alquiler de vientre se encontrará amparado legalmente, la obligación sería de medios y no de resultados y, por tanto, no correspondería responsabilizar a estos, cuando la anidación del embrión en el útero de la portadora no llegase a realizarse si el profesional puede demostrar que ha actuado con toda la diligencia y tecnología a su alcance(10). Desde luego, los galenos habrían de ser susceptibles de responsabilidad por los daños a la salud o fallecimiento de la madre o del niño si la actividad desplegada ha estado signada por impericia o negligencia. Si, por el contrario, la ley hubiese prohibido estos contratos, la sanción en sede penal y administrativa se sumará a la civil inferida al nacido en caso de que éste hubiere resultado dañado.(11)

5. El hecho más controvertido y materia de nuestra investigación, es los conflictos suscitados como consecuencia de la determinación de la filiación, en el sentido en qué quién es la madre del menor, los que dan los genes o quien gesta el producto de dicha fecundación, esto a raíz de la negativa de la madre subrogada de entregar al menor, en abierta resistencia a cumplir con el contrato, así la pareja comitente demandara la declaración de paternidad y la otra parte contestara reconviniendo la declaración de paternidad a su favor, así se genera una especie de debate en el iter procesal de mejor derecho sobre el menor.

6. Otra hipótesis se configura cuando la mujer comitente aporta su óvulo y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la presunción de maternidad por el hecho del parto a favor de la gestante y se presume padre al marido de ésta –quien, además es padre biológico-, ¿podrá la madre biológica impugnar la maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la respuesta afirmativa en tanto aquella será tenida por tercera interesada.

Desde luego, el hijo podrá impugnar en todo tiempo la maternidad atribuida por el parto y reclamar la maternidad genética. (12)

El Dilema del Rey Salomón

10 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ. Pág. 133

11 SAMBRIZZI, Pág. 239.

12 CANO, María E.; "Breve aproximación en torno a la problemática de la maternidad subrogada". Madrid- España Pág. 14.

En la mitología Bíblica es famoso el Rey Salomón por su espíritu de justicia y su sabiduría para juzgar casos muy controvertidos; es entonces que someteremos a su juicio el presente caso:

Cuenta la historia que una mañana estaba el rey Salomón en su palacio; cuando de repente se escucha un gran alboroto, que suscita su atención, es entonces que ordena al guardia a que averigüe de que se trataba dicha situación, este así lo hace, y al poco tiempo regresa, acompañado de dos mujeres, quienes suplicando la solución más justa para su caso, piden al rey-juez escuche sus alegatos, esté así lo hace y se dispone a iniciar la audiencia única del juicio; así las mujeres se identifican ante el rey, la primera; llamada HESTIA, dice Oh. gran rey justo y misericordioso, soy una fiel súbdita casada con DECAULIÓN; con el cual llevo 6 años de casada, todo trascurría con normalidad en nuestra relación marital, pero como usted sabe una familia nunca se considera realizada hasta nacen los hijos que traen felicidad al hogar, yo que siempre consagro mis mejores cosechas como ofrenda a dioses, no sé que pecado habré cometido al extremo de que, los dioses me privaron del placer de ser madre, pues fuerte fue mi decepción y pena al enterarme de que no podía quedar embarazada puesto, sufría de una enfermedad que afectaba mi útero, e impedía el desarrollo del embrión, por lo cual mi salud se resquebrajaba, es así que quedo frustrada mi deseo de ser madre, sufriendo por ello crisis conyugales, así los años trascurrieron, hasta que un día me entere por medio de una amistad de la práctica del Alquiler de vientre, entusiasmada por la posibilidad y la esperanza de lograr la maternidad anhelada, me dispuse a averiguar todo sobre el denominado alquiler de vientre y la fecundación In Vitro (Reproducción asistida) una vez tenido conocimiento de ello, trate de ponerme en contacto con una serie de mujeres que ofrecían su vientre por Internet, es así que conocí a esta mujer que se encuentra a mi costado, quien se comunico conmigo, ofreciéndome su vientre y sus servicios de madre subrogada, así que convenimos en reunirnos en mi casa, para esto hable con mi marido sobre el optar por la procreación asistida y el alquiler de vientre, como una opción de ser padres, él se mostró renuente al principio pero acabó por comprender y consentir al respecto, así nos reunimos con la mujer, que se presento a la hora estipulada, y quien se presento como ILITÍA, así también posteriormente llego el

Médico Especialista ASCLEPIO, el cual se encargaría del proceso de fecundación In Vitro, una vez convenido los puntos del contrato, nos dispusimos a firmar el contrato de alquiler de vientre en el cual ambas partes nos obligábamos mutuamente, así por una parte ella se comprometía a practicarse la inseminación artificial de un óvulo extraído de mis trompas de Falopio el cual seria fecundado mediante la técnica (FIV) con el espermatozoide de mi esposo, así de llevar la gestación durante todo el tiempo que ésta dure, para una vez de parir entrégamelo, a cambio nosotros nos comprometimos asumir los gastos de todo el proceso incluido la gestación, y brindarle los cuidados necesarios durante la etapa de gravidez, así también una vez entregado el bebé le pagaríamos una monto de dinero establecido por los servicios prestados. Así convenimos y todo trascurría con normalidad, una vez llegado el momento del parto y dando a luz un niño con excelente salud, la gestante se negó a entregarme al menor aduciendo que él era su hijo. Es por ello que reclamo señor juez me sea entregado el niño puesto que yo soy su verdadera madre puesto que es fruto de mis genes y ella sólo era una depositaria mercenaria.

El Rey Salomón, pide oír el testimonio de la otra al respecto de los hechos expuestos por la primera, así ésta inicia diciendo, señor Juez soy ILITÍA; es cierto que yo asentí el alquiler de mi vientre a cambio de dinero y que me obligue a entregar la criatura después de dar a luz, es también verdad que yo celebre el contrato por libre voluntad; pero una cosa son las cláusulas que se estipula en un frío contrato o documento y otra cosa muy diferente vivir la realidad, en un principio estaba conciente de lo que tenia que hacer, pero una vez que sentí el niño dentro mío, y como crecía y se desarrollaba en mi vientre, los sentimientos de considerarlo solo un objeto por el cual obtendría una ganancia, se transformaron en afecto y en una relación especial que sólo surge entre una madre y su hijo, me encariñe con criatura que estaba formándose y dependía de mí y es por ello que una vez que di a luz, no pude entregarlo puesto que es imposible desprender a un hijo de su madre, puesto el vinculo de interdependencia es indisoluble, para mi no es madre quien da el material genético del cual se forma, sino es madre quien por nueve meses lleva en su vientre, y sufre los trastornos del embarazo que hace que cada vez más, uno se identifique con el inquilino, que no es solo un depósito, sino por el contrario una relación vital de interdependencia de la madre con el hijo, es por ello que yo me considero la verdadera madre del menor y es de justicia señor juez reconocerme tal categoría.

Es así que el Juez conocido los hechos, llama a un recesó para evaluar los argumentos y llegar a una solución justa para el caso, dicho recesó se prolongo horas, días e incluso meses, sin que se pronuncie decisión alguna…

La pregunta es que creen que decida, a quien reconocerá como madre, cual será la decisión de su fallo? a nuestro parecer la solución se ve lejana y más difícil de lo que parece, puesto que tomar posición al respecto de una de las partes, significa reconocer o bien la maternidad genética o el "Mater semper certa est". Es por ello muy importante la aptitud que tome el órgano jurisdiccional al respecto ya que la jurisprudencia que se desprenda de estos casos, ayudarán a sentar un sólido precedente por el cual debe orientarse las iniciativas legislativas.

Nota: Esta pequeña parábola trata de explicar el dilema moderno de la administración de justicia y el juez que se enfrenta a un mundo cada vez más confluenciado, donde los avances científicos y tecnológicos pone en relieve casos de esta naturaleza, en la cual debe primar el interés público, y el bienestar del menor; es el nuevo reto del juez de ahora emitir una sentencia a partir de los elementos de juicio que le den un panorama amplio sobre el complejo problema, no siendo admisible que éste sea negligente y deje que las partes actúen por si en un proceso, sino que el debe buscar la certeza y las pruebas más idóneas para que mediante una sentencia justo logre hallar una solución a la controversia, es por ello necesario contar con jueces ilustrados y versados en los temas de actualidad científica y tecnológica que siempre suscitan conflictos sociales, siempre orientando su veredicto a un fin mayor que es el impacto social de sus fallos.

Problemas de filiación e Iter procesal

La interrogante matriz en este tipo de procesos es; ¿cómo determinar la Maternidad del concebido?; Sobre quien es madre del menor y quien debe ejercer la patria potestad, es un verdadero dilema para el juez, al respecto de esta problemática la jurisprudencia internacional trata de hallar la solución, pero es muy contradictoria debido a la gran controversia que genera en los ordenamientos jurídicos, tanto de sistema romano-germánico como el angloamericano.

Determinación de la Maternidad :

La determinación filial tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente: el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde.(13) así trataremos de esgrimir una formula de determinación de maternidad en los casos de maternidad subrogada :

Cuando de la relación jurídica sustantivo; se desprenda que los donantes del material genético, es la pareja comitente (fertilización homologa), y la prestación del vientre es remunerado, la madre subrogante, no tendrá derecho a pedir la declaratoria de filiación del menor en su favor, debido a que el infante tiene vinculo genético de identidad con la pareja comitente, y por otra parte se entiende a la remuneración convenida como presupuesto de renuncia expresa a todo derecho sobre el menor. Así el juez debe apreciar la seguridad y bienestar del infante y establecer a su criterio, si es conveniente autorizar un régimen de visitas, por parte de la madre sustituta.

Sin embargo en el supuesto, que la prestación del vientre es por un fin altruista y totalmente gratuito, sea la fertilización homologa o heterologa, la subrogante tendrá que ratificar su consentimiento después de dar a luz, sobre si desea ceder la custodia y la patria potestad del menor, en caso de no ratificarse, la gestante asumirá la maternidad y la patria potestad del recién nacido. Sin derecho a ser apelado dicha decisión por los comitentes. Sin embargo el padre biológico podrá asumir dicha paternidad

En el supuesto; de que la prestadora del vientre, también sea la donante del óvulo usado para la fecundación, el concebido no podrá ser objeto de cesión contractual, deberá optar ésta, en caso de no querer asumir su maternidad, por dar en adopción por los causes legales correspondientes al menor, a favor

13 A. BIGLIARDI, Karina y ESTIVARIZ, María Soledad; "Determinación filial en las nuevas técnicas de reproducción asistida"

de los comitentes. Si fuera el hecho de que el concebido, es hijo del esposo de la pareja contratante, por efecto de haber sido él quien dio su esperma usado en el proceso de inseminación artificial (fecundación heterologa), éste tiene la obligación de asumir su paternidad e inscribirlo conjuntamente con la madre, así como prestar los alimentos, si se suscita las circunstancias en que la madre, no quisiera, es inadecuada o incapaz para asumir la patria potestad, éste será asumido por el padre, no siendo admisible en este caso dar en adopción al menor a los comitentes o a terceros.

Si se da el hecho, que los gametos son de terceros ajenos (parcial o totalmente) a la relación jurídica material, dependiendo el caso concreto:

o cuando sea ajeno parcialmente, ya que uno de los comitentes hallan prestado sus gametos, este se reputará hijo de la pareja contratante, sin derecho a contradicción por parte de la gestante, si esta se halla en calidad de remunerada por sus servicios; si fuera en razón de fin altruista y gratuito, operara la ratificación del consentimiento, para ceder en adopción al menor a la pareja signataria.

o Si es ajeno absolutamente; y la gestante es remunerada, tendrán derecho a la paternidad los cónyuges comitentes, si se da el hecho de que la gestante actúa con espíritu altruista y sin percibir retribución alguna, operara la ratificación del consentimiento, después del alumbramiento.

En síntesis, este conjunto de fórmulas que aquí propugnamos, están orientados a reconocer la categoría de padres genéticos, como una paternidad legitima, así también a modo de sanción, suprimir cualquier derecho sobre el menor, de aquella que hace de la gestación una actividad lucrativa, como reconocer y valorar los sentimientos de la gestante que actúa altruistamente sin percibir retribución alguna. Creemos que así se puede llegar a operar el principio de justicia en estos casos, buscando sobre todo el bienestar del menor, como expresión del principio tuitivo.

Conclusiones finales

Es importante apreciar la conducta del órgano jurisdiccional ante dichos casos, donde el principal sujeto en dicha disputa es una persona humana, que tiene los mismos derechos y obligaciones que le otorga e impone el orden jurídico, así la jurisprudencia contribuirá enormemente a sentar precedentes valiosos para administrar justicia ante estas controversias. Por otra parte es tarea de los legisladores crear leyes que vayan de la mano con el avance científico, para establecer límites y responsabilidades debido a que es necesario resguardar el orden jurídico-social y crear pautas para una convivencia armónica.

Debemos concluir; esta pequeña investigación señalando, que es necesario una justicia ágil, oficiosa y guiada por un sentido humanista de la ley, en donde el juez tenga nociones de lo que juzga, orientando su criterio con elementos de juicio objetivos, siendo conciente del impacto social de sus fallos, y asumir esa responsabilidad con sensatez, mesura y probidad.

Así cuando los avances científicos y tecnológicos entren en conflicto con los derechos fundamentales de la persona, siempre debe primar la dignidad humana, como principio dominante e ineludible para forjar una comunidad civilizada fundada en el respeto recíproco. Es entonces que ante un mundo cambiante y cada vez más hostil, el pilar tutelar de la humanidad, es la vigencia de los derechos humanos, que no surge como producto de una legislación positiva, sino que es derecho natural del hombre, sólo cuando estas directrices orienten las relaciones humanas, y limite las actividades sociales, el derecho podrá hacerle frente al devenir histórico de los nuevos tiempos.

Jurisprudencia Internacional.

Uno de los casos mas resonantes fue el denominado "Baby M" ocurrido en

1985 cuando el matrimonio Stern contrató con Mary Whithead, la gestación para ellos de un niño, producto de una inseminación artificial con semen del señor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una relación materno-filial con el bebe, y la obligación de abortar si de los test de

amniocentesis surgía que el feto presentaba anomalías. La contraprestación ofrecida era de U$S 10.000. (14)

El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora (además, dueña del óvulo) se negó a entregarla al matrimonio Stern y, el señor Whitehead procedió a reconocer a la niña como hija suya. La madre gestante aducía no poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe psiquiátrico determinó que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no había sido dado con pleno conocimiento de la situación y de las consecuencias que de ello derivarían. Asimismo, un estudio de su personalidad, determinó la presencia de ciertas connotaciones psicológicas que le impedirían desprenderse del bebe.

El juez de New Jersey, que actuó en primera instancia, entregó la custodia de la niña al matrimonio Stern y determinó que el contrato era válido. Esta sentencia fue apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del estado procedió a la revocación del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque, mantuvo la tenencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podían proporcionar un hogar con mejores condiciones socio-económicas para Baby M. Luego de diez años, la Corte reconoció a Mary como madre biológica y se le concedió un derecho de visita.

En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a vincular a parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela que padecía esterilidad (15)

En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora, utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia

14 MARTÍNEZ PEREDA RODRÍGUEZ. Pág.28.

15 GUITRÓN FUENTECILLA, J. La genética y el Derecho familiar. Rev. Tapia, Año VII, N 36, oct. 1987, Pág.

73.

Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de adopción.

En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeció un caso en el cual la madre gestante se negó a entregar al niño a la pareja comitente (16). Para comprender en todos sus aspectos la problemática planteada y lograr un mínimo de introspección en las consecuencias experimentadas por quien actúa como madre portadora, transcribiremos las palabras expresadas por aquella al diario El País (España) el 6 de agosto de 1984: "Al principio es fácil ser idealista. Creo que empecé a lamentarme cuando noté sus primeros movimientos (…). A veces los hombres están desesperados por tener hijos, tienen grandes planes para su hijo y heredero (…). No quiero que mi hijo tenga que cumplir estas expectativas o se sienta presionado para cumplir los deseos y sueños de otro".

A raíz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a los donantes de esperma u óvulos reclamar el estado de paternidad o maternidad. (17)

En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les había negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrión concebido In Vitro producto del óvulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislación nipona prohíbe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma debió viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 óvulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dólares. (18)

16 MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis. La nueva inseminación artificial. Madrid. 1989 Pág. 80

17 MARTÍNEZ CALCERRADA, L. Pág. 81

La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su hermano, ante la imposibilidad física (fundada en problemas de salud) de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva pareja.(19) Acerca de este tema, la doctrina de ese país expresa que, en virtud de los principios instituidos en su código civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre será quien ha llevado a cabo la gestación. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicológica) en franca oposición con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relación que se establece entre madre e hijo durante la gestación, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y madre biológica. (20)

Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autorizó a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformación en su aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si podía producir ovocitos. Ello así, en 1995 la pareja mediante el método de la fecundación artificial, procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar una mujer a quien implantárselos; una amiga se ofreció a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federación de Médicos Italianos, sancionaba un código deontológico que prohibió expresamente la "maternidad subrogada". Ante esta circunstancia, y debido al vacío legislativo en la materia, la pareja recurrió a la justicia solicitando autorización para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la petición aduciendo que la intervención se llevaba a cabo "por amor y no por dinero" y porque los embriones ya hacían cuatro años que estaban congelados. No obstante, según la ley italiana, el nacido será hijo

18 MATOZZO DE ROMUALDI, Liliana. Volviendo a la cuestión de la maternidad subrogada…¿Puede reconocerse un derecho al hijo? ED. Tomo 182-1663.

19 MARTÍNEZ-PEREDA RODRIGUEZ. Pág. 37

20 GARCÍA RUBIO, Mari Paz. La experiencia jurídica italiana en materia de fecundación asistida. Consideraciones respecto del derecho civil español Rev. Tapia, año VII, N 36. Octubre 1987, Pág. 73

de quien lo ha dado a luz, esta mujer procederá a no reconocerlo y de este modo los padres genéticos podrán adoptarlo. (21)

Mención aparte merece el tratamiento de la llamada "maternidad póstuma". Me refiero al caso de Julie Garber, una joven estadounidense que en 1995 y, a raíz de la detección de un cáncer, decidió congelar sus óvulos e inseminarlos con esperma de un donante anónimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podría resultar dañada. Los embriones se congelaron; pero en 1996 Julie falleció dejando expresa autorización en su testamento, para que dichos embriones fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida por los padres de la causante fue la Sra. Veloff.

La polémica judicial instaló su epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte de Apelación del Estado de California había declarado que los embriones, así como el esperma y los óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la indisponibilidad de los mismos por vía testamentaria.

Con referencia a esta situación, la Psicología moderna se cuestiona los efectos que podría producir en un niño el saberse hijo de una madre muerta antes de engendrarlo. (22)

Legislación Comparada.

Estados Unidos.

Algunos de los diversos estados que componen la unión han manifestado, la tipificación como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la adopción de menores. Fundamentándose en una ley de este tenor, un Tribunal de Michigan se expidió, en el caso "Doe versus Kelly", negando el

21 DIARIO "EL MUNDO", España, 1 de abril de 2000.

22 GIBERTI, Eva. ¿Adopción de embriones? En Los Hijos de la Fertilización Asistida. Buenos Aires. 2001. Pág.

37

cumplimiento de la prestación pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestación por el alquiler de su vientre, con excepción de los gastos originados por ello. También con base sobre esta premisa y en una ley específica que veda el consentimiento anticipado para conceder la adopción antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consideró, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad sustituta.

En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia, declaró la nulidad contractual por considerarlo infrigente de la legislación y política pública estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifestó la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la niña, por que la misma que concluye con los derechos materno-filiales se halla instaurada dentro de los cánones del interés público y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no había ocurrido en el caso en estudio.

Reino Unido de Gran Bretaña.

El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creación de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos.

En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad subrogada.

Francia

El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en la legislación en vigencia no se de cabida a la misma (28). Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.

Suecia

Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual existe retribuciones impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.

Australia

La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa el mismo.

De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la práctica de la maternidad por sustitución al señalar que los donantes de esperma no tienen ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.

Alemania

El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización In Vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del niño la íntima relación personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, según lo explican J.M. Martínez y Pereda Rodríguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos económicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. También podría ocurrir que naciera una criatura con defectos físicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.

En vista de estas previsiones, el Congreso Médico alemán acordó que la maternidad de sustitución debía ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de la comercialización.

Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.

Holanda.

En este país el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si mediare pago, será reputado como contrario al orden público y a la moral.

España.

En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibición legal, sea realizada igualmente.

Brasil.

En el país hermano, no existe una legislación específica al respecto; no obstante la resolución CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableció en su sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero)- que, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será un presupuesto de legalidad.

TERMINOLIGÍA :

Para iniciar el desarrollo del trabajo, es necesario tener bien en claro algunas nociones generales, constantemente enunciado a lo largo de la investigación, que permitirán una compresión cabal del tema en estudio:

a) Contrato :

Según la Real Academia de la Lengua Española; Acuerdo de dos o más voluntades dirigido a crear una obligación de dar o hacer.

Según Eduardo J. Couture; Declaración de voluntades entre dos o más partes destinadas a regular obligaciones patrimoniales.

Según el Código Civil Vigente; Es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. (Art.

1351° CC.)

b) Alquiler o Arrendamiento :

Según la Real Academia de la Lengua Española ;

– Stricto sensu: Ceder o adquirir por precio el aprovechamiento temporal de un bien. Acción de alquilar. Precio en que se alquila alguna cosa, dar a otro una cosa para que use de ella con ciertas condiciones y por un precio convenido, tomar de otro una cosa para usarla de la misma manera; tomar en arriendo

– Lato sensu: Ponerse a servir a otro por cierto estipendio.

Según Eduardo J. Couture; Contrato consensual, bilateral, conmutativo, mediante el cual una parte, el arrendador se obliga a asegurar el uso o goce de una cosa por un tiempo y la otra el arrendatario, a pagar un precio en dinero o en fruto de la misma cosa.

Según el Código Civil Vigente; por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida (Art. 1666°CC.)

c) Filiación :

Según Luis Díez Picazo: En sentido biológico filiación es la relación de procedencia entre el generado y los generantes; en sentido jurídico filiación es el vínculo que une al progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho.

Según Héctor Cornejo Chávez: Es el vinculo nexo, la identidad que une al progenitor con su prole por el parentesco consanguíneo

Según Eduardo J. Couture: Procedencia, lazo de parentesco de los hijos con sus padres.

Según el Dr. Zannoni: Es el conjunto de relaciones jurídicas, que determinadas por la paternidad y la maternidad vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.

d) Fecundación In Vitro :

Según Benjamín Fernández Ruiz: Técnica de reproducción asistida en que se fecundan uno o varios óvulos fuera del organismo materno (fecundación extrauterina)

Según Gilbert Scot: Método de procreación asistida, por cual se selecciona gametos sanos y para su fecundación artificial fuera del claustro materno, para posteriormente implantarlo en el vientre, en la etapa embrionaria para que complete su desarrollo pre-natal.

e) Maternidad :

La ciencia médica; define a la maternidad como la "relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre"

Según la Real Academia de la Lengua Española: Estado o calidad de madre. Hembra que ha parido.

Derecho comparado; algunas legislaciones señalan que "la maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido"

A este respecto tendríamos que establecer distintos tipos de maternidad o una pluralidad de categorías de madre;

Maternidad Genética.- Viene a ser aquella que aporta el material genético, quien tiene lazos de identidad y correspondencia genética por el hecho de brindar el óvulo, y así proporcionar el 50% de la información genética del concebido.

Madre Gestante.- Es aquella que porta al embrión durante todo el tiempo que dura la gestación, generando en ella sentimientos (emociones y afectos) hacia el ser que crece y se desarrolla en su vientre, quien atraviesa los trastornos del embarazo y da a luz al concebido.

Madre de deseo.- Tercera interesada, que es totalmente ajena al menor, pero quien tiene el sentimiento, convicción y aspiración de ser madre, por media de otra. Pero madre al fin, es un concepto subjetivo pero necesario para evaluar el hecho en su totalidad.

f) Vientre Materno:

Según la Real Academia de la Lengua Española; cavidad del cuerpo que contiene el estómago y los intestinos, región exterior del cuerpo correspondiente al vientre (cavidad) SIN. Abdomen.

Según Brian R. Ward; claustro uterino, en donde se produce la anidación del nuevo ser y se forma el tejido placentario en el cual se va a desarrollar el embarazo.

Según José Remohi; Órgano hueco, aplanado, con forma de pera, localizado en la pelvis de la mujer y de las hembras de la mayoría de los mamíferos. Es el órgano donde se implanta el óvulo fecundado para su desarrollo durante la gestación. Denominado Útero.

Habiendo establecido los conceptos elementales en torno al cual gira la presente investigación, pasaremos a establecer los problemas Jurídico-sociales que surgen del alquiler de vientre y la reproducción asistida.

Autor:

José Carlos Mallma Soto