Protección al inversor extranjero y arbitraje internacional

Introducción

La evolución y dinámica de la inversión extranjera directa ha sido considerado como dos de los fenómenos más relevantes del proceso de la globalización mundial, en particular por su significativo crecimiento en la década de los noventa y su incidencia en el desarrollo de las economías Nacionales y Regionales. El tratamiento de las inversiones se viene experimentando desde hace 50 años, propone cambios que se vinculan con los factores económicos, jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial dentro del régimen de cada estado receptor de capital.

En este libro se explica sistemáticamente todos aquellos factores que amparan, favorecen y defienden al particular inversor extranjero dentro del marco de los Tratados Bilaterales de Inversión, analizando los casos de Argentina y Mercosur. Todo esto con un enfoque jurídico-sistémico adicionando al análisis estrictamente jurídico, elementos de Ciencia Políticas siguiente de manera Internacional, Economía e Historia; que nos sirvan para contextualizar y dar una visión más completa del tema a estudiar. El libro consta de cuatro partes divididas por capítulos los cuales contienen variadas informaciones, se clasifican de la siguiente manera:

• En la primera parte nos centramos en las dificultades del Derecho Internacional Público y Privado para otorgar una acabada protección al inversor en el contexto de globalización internacional.

• En la segunda parte está dedicada a la clausura arbitral contenidas en los tratados que posibilitan que el sujeto particular -Inversor extranjero pueda demandar en sede internacional al estado Receptor de la inversión efectuada, por cualquier violación de sus derechos asegurados Internacionalmente. Se habla también del arbitraje como método de resolución de controversias en materia de inversión, a su vez también se hablara de los Sistemas de arbitraje, que se encuentran en los Tratados Bilaterales de inversión.

• En la tercera parte del trabajo damos tratamiento a la protección del inversor extranjero dentro del espacio integrado del Mercosur; Analizando las normas en materia de inversión que se encuentran vigente en el Mercosur y los mecanismos de solución de controversias.

• En la cuarta y última parte se toma en cuenta la evolución de la protección del inversor en el País que avanzo más en materia de inversiones en el Mercosur: La República de Argentina se evalúan los casos en ese país, dentro de una óptica general y se toman en cuenta el caso del inversor argentino que demandó a España.

CAPITULO I:

La protección del inversor extranjero en el marco de los tratados bilaterales de inversión

La globalización y liberación Económica fueron los que dieron lugar a las inversiones, a las suscripciones por parte de los estados internacionales, y todo esto hizo que aparecieran los llamados tratados Bilaterales en 1960, Esto se hace:

• Primero con la necesidad de proteger al inversor por parte del estado receptor y así promover la inversión de acuerdo a un marco legal con sustento, seguro y estable.

• Segundo teniendo en cuenta que no es fácil proteger a estos inversores, en un país de receptor extranjero; por que ellos rechazan todo marco legal que favorezca a los inversores.

¿Cómo opera tal protección a los inversores con el marco de los tratados bilaterales? Analizando el contenido de estos tenemos, el régimen de la inversión extranjera en:

I.DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO.

El estado receptor de capital debería garantizar mejor trato no solo al inversor Nacional que este en su país, sino también al que viene del exterior y brindarle tratos iguales y darle la oportunidad de expresar sus inconformidades y reclamos. De hecho así lo establecen los estados latinoamericanos y es una obligación de cada estado.

La determinación de los contenidos de las normas del Derecho Internacional Público en particular aquellas aplicables a la protección de los inversores extranjeros, tiene una considerable importancia política y económica. A la protección de los inversores se le aplicaban criterios debatidos en la Asamblea General de las Naciones Unidas durante las décadas de 1960 y1970, plasmados en la resolución 3171 del 17 de diciembre de 1973.y este reconocimiento ocasionó una serie de divergencias ante los países exportadores y receptores del capital estas divergencias son:

• a) El carácter absoluto o no de la soberanía de los estados sobre sus recursos naturales.

• b) Si el estado tiene la obligación, según el Derecho Internacional de pagar una compensación, por un acto de expropiación o nacionalización de la propiedad extranjera.

• c) Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos concertados entre los estados y las empresas extranjeras, para la explotación de determinados recursos naturales.

• d) Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción competente en caso del surgimiento de una controversia sobre la inversión.

Estas divergencias impulsaron a los exportadores de capital a establecer reglas y principios, que integran la protección del inversor extranjero, mediante la celebración de los tratados internacionales y unificando derecho.

Existen dos opciones para el inversor extranjero:

• Aplicar el derecho del lugar de la inversión .el inversor se vería desprotegido al encontrarse sujeto a la legislación del país receptor con todo lo que ella conlleva.

• Aplicar el derecho del domicilio del inversor extranjero, lo cual seria injusto para los nacionales del país receptor de la inversión.

Las dos alternativas favorecen a un solo inversor; es decir en cada una de las alternativas desfavorece al otro.

Hablamos del derecho internacional privado cuando a los inversores los remite un ordenamiento jurídico extranjero siempre y cuando este no atente con el orden público internacional. Es decir el inversor puede valerse de las leyes y normas de su país natal en ese país receptor.

En cuanto a los derechos internacionales públicos, cuando dejamos de aplicar las normas extranjeras y utilizar las de nuestro país.

La legislación que regula las inversiones es normalmente derecho público.

II.EL SURGIMIENTO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN.

Como consecuencia de ello surgieron de el proceso de globalización y de la necesidad de atraer capital. ha llevado a los países en desarrollo a asumir la necesidad de crear un ambiente económico y jurídico que resulte atractivo para los inversores extranjeros, también denominados doctrina "clima de inversión" .

Mientras que los cambios de la economía son muy difíciles de obtener y generalmente implican mucho tiempo, es mas relativamente fácil establecer nuevas normas en materia de inversores o liberalizar las existentes.

Los actos legislativos son más predecibles en las reformas macroeconómicas.

Los tratados bilaterales de inversión adquieren su verdadera relevancia, tales acuerdos están destinados a asegurar la estabilidad y predistabilidad delos marcos jurídicos Nacionales; respecto de la inversión extranjera directa.

Estos tratados sientan condiciones básicas para el tratamiento de los inversores y sus inversiones, que no pueden ser modificadas unilateralmente por los países receptores de capital, sin incurrir por ello la responsabilidad internacional.

III.CONSIDERACIONES HISTÓRICAS ACERCA DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN.

El antecedente más cercano de los actuales tratados en materia de inversión extranjera, fueron los denominados "Tratados de Amistad, Comercio y navegación." suscrito durante la posguerra hasta finales de la década de los 60 por los estados unidos.

• A finales del siglo XVIII se encontraron tratados bilaterales de comercio, estos contenían disposiciones referida a la adquisición de propiedad de un estado por nacionales de otro.

• En el periodo de los rosista de la confederación existieron tratados con contenido de defensa y política exterior, comercio, inversiones y navegación.

Tales tratados otorgan protección general a las personas físicas y jurídicas, estos tenían carácter reciproco, una extensión temporal, significativa y pretendían establecer reglas básicas para el intercambio económico.

Según Fernández de Gurmendi hasta la primera guerra mundial el objetivo principal de los tratados fue el de proteger a la expansión del comercio y la navegación.

• En la segunda guerra mundial surgió un nuevo genero de tratados que apuntaban al reconocimiento internacional de la validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales, otorgados por los países exportadores de capital y se desarrollo esquemas de garantía de inversión.

• Surgieron programas de garantía multilateral desarrollados por el banco mundial, la organización de cooperación y desarrollo económico (OCDE) y la agencia de garantía multilateral de inversiones (MIGA).

• En la última década surgieron los tratados bilaterales de promoción y protección reciproca de inversiones (TBI o BIT) por la República federal de Alemania en 1959.

IV. LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Y SUS EFECTOS JURÍDICOS.

Estos tratados contienen un conjunto de normas que detallaremos mas adelante, destinado a los estados pero cuyos beneficiarios son los inversores de uno u otro estado; parten desde el punto de vista de la aplicabilidad, se pueden distinguir dos grandes categorías de tratados:

• a) Los tratados dirigidos exclusivamente a los estados.

• b) Los tratados dirigidos a los estados y a los particulares.

En la primera categoría son los estados los que deben cumplir las normas de dichos tratados.

En la segunda categoría los tratados pueden adquirir formas diversas; pueden considerarse a los particulares como beneficiarios de un sistema jurídico o ir más allá y otorgarles derechos específicos a los individuos y los tratados deben reconocer estos derechos.

V. CONCERTACIÓN DE TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN.

El término "tratado" es utilizado en su significado general, contenido en el párrafo 1, inciso a, del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: "Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación".

Según nos informa Puig, "la fuente por excelencia del reparto autónomo en la comunidad internacional es el tratado, documento escrito que registra el contenido de los acuerdos logrados entre personas del Derecho de la comunidad internacional". El mismo autor nos cuenta que las formas son variadas e incluso cambian, según sea las personas que normativamente son "partes" en él.

VI. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN DESDE LA ÓPTICA DE LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO.

a) Ámbito de aplicación de los convenios Los Convenios de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando de esta manera el ámbito de aplicación material y personal de sus disposiciones. Se especifica además el ámbito temporal, esto es a partir de qué momento quedan protegidas las inversiones.

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los Tratados Bilaterales de Inversión respecto del inversor extranjero. Los Estados deben asumir obligaciones respecto de la protección del inversor extranjero al suscribir los Tratados Bilaterales de Inversión, éstos tratados contienen un conjunto de normas jurídicas destinadas a ser cumplidas por los Estados y cuyos beneficiarios directos son los inversores de uno u otro Estado parte, generando obligaciones para los Estados y derechos para los inversores. Algunas de éstas normas son las de tratamiento y de protección.

Las normas de tratamiento: son aquellas que el Estado nacional se obligó a conceder al inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado. Estas normas el Estado se ha obligado a adoptarlas. Las obligaciones asumidas por los Estados configuran "estándares" más que tipificaciones jurídicas de conducta.

Estas normas a su vez se dividen en:

• 1. Tratamiento justo y equitativo

• 2. El trato no discriminatorio

• 3. Protección y seguridad plenas

• 4. La cláusula de la Nación más favorecida

• 5. El trato nacional

• 6. La denominada "Umbrellaclause"

1. Tratamiento justo y equitativo. Es una norma clásica del Derecho Internacional Público. Trata de auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos. Al respecto Fernández de Gurmendi nos dice que "la obligación de conceder el tratamiento justo y equitativo, que constituye una reivindicación tradicional de los países exportadores de capital, está muy difundida en la práctica internacional relativa a las inversiones extranjeras. El acuerdo Argentina – Polonia (aprobado por ley 24.101/92) establece: "Cada Parte asegurará en todo momento un tratamiento justo y equitativo a las inversiones efectuadas por inversores de la otra Parte contratante…" (Art. 3, 1).

2. El trato no discriminatorio. Casi todos los convenios tienen la obligación de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestión, mantenimiento, uso y goce de las inversiones de inversores de la otra parte contratante. Si el tratamiento otorgado por el Estado es menos favorable del que ese mismo Estado hubiese otorgado a su territorio en una situación idéntica se considerará como discriminatorio.

Para que un acto sea discriminatorio deben darse, a criterio de Dolzery Stevens, dos circunstancias: a) la medida debe redundar en un daño actual para el inversor; b) y el acto debe haber sido realizado con la intención de dañar al inversor: por lo que será discriminatoria toda medida dirigida contra un inversor extranjero o un grupo de ellos, en razón de su nacionalidad provocándole un perjuicio a sus intereses.

3. Protección y seguridad plenas Ymaz Videla resume esta norma en el deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal obligación "no incluye la prohibición al Estado de nacionalizar o expropiar, sino una razonable protección a los extranjeros y su propiedad, basada en la debida diligencia".

Siempre se le debe otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones, que gocen de entera protección y seguridad y en ningún caso se les conceda un trato menos favorable que el que le exige el Derecho Internacional.

4. La cláusula de la Nación más favorecida Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones de los inversores de los Estados el "tratamiento de la Nación más favorecida" y, en la mayor parte de ellos, se incluye asimismo el compromiso de otorgar el "trato nacional" a dichas inversiones.

Esta cláusula es un compromiso que asume el Estado Argentino frente a los restantes Estados de tratar a las inversiones del otro Estado con un trato no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares a inversiones de nacionales de terceros países.

La mayoría los tratados bilaterales incorporan estas cláusulas con el objeto de que sus inversores reciban el tratamiento favorable que los países receptores de capital otorgan a los nacionales y sociedades de otros Estados. Según la Comisión de Derecho Internacional, esta cláusula otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o después de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia.

5. El trato nacional Este principio exige que a los efectos del tratado, los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales.

Según Ymaz Videla, este estándar de tratamiento no está ideado únicamente para otorgar estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los extranjeros; sino asimismo para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversores del país de origen que suscribió el acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulación de la cláusula de Nación más favorecida como en la de trato nacional se habla de un tratamiento "no menos favorable" que el otorgado a los inversores nacionales o extranjeros de un tercer Estado contratante.

6. La denominada "Umbrellaclause" La mayor parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de cláusulas, "destinadas a proteger que el tratamiento más favorable que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su legislación doméstica no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligación bajo el tratado y su violación acarree responsabilidad. Esta norma está diseñada para ser aplicada a los contratos concluidos entre un inversor extranjero y el Estado receptor, el contrato del inversor estaría protegido por el Derecho Internacional, en virtud de la obligación de un "tratamiento justo y equitativo" que abarca el incumplimiento de todo contrato con el Estado receptor, dentro del marco de los tratados de inversión.

ii) Las normas de protección y las garantías contra riesgos "no comerciales" Estos tratados establecen reglas de protección que resguardan al inversor extranjero de los denominados "riesgos políticos" o "no comerciales"; es decir, aquellos que son ajenos a los términos comerciales normales de la operación económica. Entre los riesgos más importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados por guerra o eventos.

Las nacionalizaciones o expropiaciones constituyen un riesgo no comercial. En efecto, la potestad expropiatoria del Estado se rige como un principio reconocido por el Derecho Internacional contemporáneo, que deriva a su vez del principio de la soberanía permanente del Estado sobre sus recursos naturales, proclamado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Nos situamos así ante la posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la propiedad extranjera.

Los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por Argentina no comportan una modificación sustancial respecto al contenido en la materia de las normas generales de responsabilidad internacional por los daños causados a la propiedad del inversor extranjero por causa de guerra, revoluciones o eventos similares. Tales convenios se limitan en este aspecto a reiterar la obligación de otorgar un trato no discriminatorio respecto de inversores de terceros países o de inversores nacionales en el caso que correspondiere efectuar algún tipo de resarcimiento.

1. La llamada "Stabilizationclause" Las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificación de la legislación por una normativa menos favorable al inversor extranjero podría producir. Las cláusulas de estabilización surgen con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción de los tratados. Lo que se busca con esta cláusula es establecer el compromiso del Estado contratante de no aplicarle a la inversión, una nueva legislación que se dicte más adelante y que la afecte de manera desfavorable. Busca que el ordenamiento jurídico que rija el contrato, sea siempre el vigente al momento de suscribir el contrato, de hacer la inversión, dando una mayor seguridad al inversor extranjero.

2. Reglas en materia de transferencia de divisas Los tratados bilaterales de inversión prevén en general, por un lado, que los inversores cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el producido de la liquidación total o parcial de la inversión. Por otro lado, que la transferencia pueda ser realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial del día de la transferencia. La libre repatriación del capital invertido y demás sumas relacionadas con la inversión constituye sin duda uno de los elementos claves en un régimen de protección de los inversores extranjeros y es aquí donde radica gran parte de la importancia que tiene para el inversor esta protección.

c) Duración Todos los convenios aseguran la protección de los inversores extranjeros por un período inicial de diez años, renovables. Poseen, incluso, la "cláusula de remanencia" (de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la cual se prevé que el convenio continuará aplicándose, aún después de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortización de su inversión. Es decir, que todo inversor recibirá la protección del convenio por veinticinco años aproximadamente. d) Eliminación de "Doble imposición" Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.

VII. RECLAMOS DERIVADOS DEL TRATADO Y RECLAMOS DERIVADOS DEL CONTRATO.

Un Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento y protección de los inversores extranjeros y sus flujos de inversión entre ambos países; derivándose así una serie de derechos de ese tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son el inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión.

Es importante saber que la inversión extranjera implica generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos con varias agencias estatales. Estos contratos crearán derechos (y obligaciones) para el inversor extranjero que podemos llamar "derechos derivados del contrato", que dan origen a su vez a reclamaciones derivadas de un contrato, en caso de incumplimiento por alguna de las partes.

La importancia de la existencia de este tipo de tratados bilaterales y su incidencia en la protección efectiva del inversor extranjero radica en que éste último tratará de aplicar normalmente los derechos derivados del tratado. Decidiendo el inversor extranjero ejercitar los derechos derivados del tratado, deberá en primer lugar, seleccionar entre los diversos derechos otorgados a los inversores aquellos que respaldan su derecho de reparación respecto del Estado receptor. En segundo lugar, los Tratados Bilaterales de Inversión tienen cláusulas detalladas de los mecanismos posibles de resolución de conflictos que requieren una elección de jurisdicción por parte del inversor.

Existen cinco criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

• 1. La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato.

• 2. El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en

Un Tratado Bilateral de Inversión es de naturaleza genérica y están, Definidos por el Derecho Internacional (son los derechos contenidos en las Cláusulas que ya hemos visto). En cambio, los derechos contractuales son, Normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

c) Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato.

d) La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

e) Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos internos o de haberse producido denegación de justicia.

Dicho esto, podemos sostener que los reclamos derivados del contrato y los derivados del tratado pueden proseguirse de manera simultánea, cada uno de ellos de acuerdo con las disposiciones de resolución de controversias aplicables al caso.

La responsabilidad internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión Ya decía Podestá Costa que basada en la obligación de honrar los compromisos asumidos y de reparar el perjuicio causado injustamente a terceros, se ha considerado, en general, que existe responsabilidad internacional de un Estado en aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de un Estado, sus funcionarios o en algunos supuestos- sus habitantes.

Admitida actualmente la responsabilidad internacional del Estado en forma prácticamente unánime (derecho consuetudinario), se exige en general que a fin de declarar existente dicha responsabilidad se reúnan los siguientes elementos:

• a) Un comportamiento (acción u omisión) atribuible tanto a órganos del poder central como a órganos de entes públicos territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad de gobernar.

b) La ilicitud del comportamiento estatal como consecuencia de la violación de una obligación internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las teorías de la falta o del riesgo, cuestión que excede al presente trabajo.

Los convenios que estamos estudiando en función de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna oportunidad: la de contener mecanismos de solución de controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversión.

En este contexto, un mejor conocimiento de los tratados, de la responsabilidad asumida por los Estados y de los mecanismos de solución de controversias allí previstos, servirán para promover una efectiva protección de los inversores –principales destinatarios de las normas de estos tratados- y contar así con un panorama más ajustado del derecho vigente.

CAPÍTULO II:

El arbitraje como recurso de protección al inversor extranjero en el marco de los tratados bilaterales de inversión

Como sostuvimos en el último punto de la primera parte de este libro, concebimos a la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión.

Esta posibilidad que se le concede al inversor extranjero constituyó, como explicamos en alguna parte de este trabajo, una de las dificultades principales que demoraron la participación de los países de América Latina en estos convenios, en parte debido a interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo.

Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente politizados y su protección radicaba esencialmente en gestiones diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza. Como reacción a tales intervenciones, dos doctrinas se desarrollaron en América Latina que constituyeron el punto de partida de una tradición jurídica regional basada en la defensa a ultranza de las prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de inversiones.

La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al b basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896. Como consecuencia de esta doctrina desarrollada en el marco de las intervenciones armadas de Francia en México diversos países de América Latina impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al recurso de protección diplomática, permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de una reparación por cualquier violación contractual suscitada.

Métodos modernos de solución de disputas: el arbitraje Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa, generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la solución que se da a los conflictos en las sociedades modernas96. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre así.

El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos.

La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversión Una cláusula típica de resolución de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

Un período de consulta y negociación; *Un período de espera; *Elección de jurisdicción; *Elección de instituciones o reglas de arbitraje.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) Creemos de importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro y del convenio que le da creación, a raíz del creciente número de demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la relevancia que actualmente ha adquirido este Centro.

Si bien, el estado actual de las controversias contra nuestro país se desarrollarán en el último punto de la cuarta parte de este trabajo, queremos presentarles aquí una primera aproximación al tema, destacando y priorizando el tratamiento de aquellos puntos relevantes para el tema eje de nuestro informe: la protección del inversor extranjero.

El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.

V. LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI) EL CNUDMI fue creado en 1963 para que se dedicara a la unificación de los derechos mercantil internacional, donde esto comenzó a funcionar en 1966 donde asistía a las comunidades internacionales modernización de esta materia. Este organismo está integrado por 36 Estado de todos los continentes tantos como subdesarrollados y desarrollados.

La comisión de este órgano de las Naciones Unidas depende de la asamblea nacional, está referida por 128 países, tiene a su cargo la implantación de la conversión en Nueva York.

• a) La convención de Nueva York 1958.

La doctrina es constante a la Convención de Nueva York sobre el rendimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales internacionales donde actualmente se encuentra los estados del Mercosur y los países asociados como chile y Bolivia, donde su objetivo es facilitar las ejecuciones con las normas más claras y simples.

Los estados ratificantes pueden declarar que esto solo se aplicara a los surgidos de la relación jurídica donde esto conocería en la convención de Nueva York como Reserva Comercial.

Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo contrario.

• b) Reglamento de arbitraje de 1976.

Este reglamento está formado por 41 artículos, fue creado con un cuerpo de normas autónomas para que los arbitrales internacionales donde pueda modificarse a su conveniencia.

Esto artículos están distribuidos en cuatro partes las cuales son:

• 1. Se ocupa de las modificaciones generales y arbitrales, representación y cálculo de periodo de tiempo.

• 2. Regula el número de arbitrales, recusación, reemplazo, y el método de designación.

• 3. incluye previsiones y reglas específicas concernientes al lugar de arbitraje, idioma a utilizar, escritos de petición y defensa, audiencias y pérdida del derecho de objetar el laudo.

• 4. contiene reglas sobre la forma en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del laudo.

Estas reglas constituyen un marco estandarizado, que fueron diseñadas para proveer las reglas arbitrales de comercio internacional donde fueran aceptadas de manera opcional con sistema legal y político.

• como reglas de procedimiento de directa aplicación; a disposición de las partes que firman un acuerdo de arbitraje.

• como modelo para los centros de arbitraje internacional y nacional.

Unas de las ventajas de este reglamento es que les permite con flexibilidad a los árbitros en la hora de una condición reconocer os procedimientos.

• c) La ley Modelo Sobre Arbitraje Comerciales Internacional 1985.

En 1985 atrás vez de este modelo se influyó directamente en las legislaciones arbitrarias, donde trata los temas que se involucran en el comercio internacional de árbitros desde su nacimiento y ejecución. Esta idea se originó como instrumento para la solución de las controversias comerciales internacionales y las constataciones.

El instrumento promueve los derechos procedencia arbitral y el perfeccionamiento de las leyes nacionales que suelen ser inadecuados para el comercio internacional, unas son fragmentadas y se regulan en el proceso, también donde algunas normativas domesticas son antiguas.

La adopción de un Instrumento Internacional soluciona los problemas como la inseguridad, la disparidad de las leyes nacionales y locales, se toma el modelo en vez de la convención por ser más reconocida, donde los estados la adoptaran en forma autónoma en la legislación interna en los estados.

En el criterio elegido se armoniza el contenido tanto de la convención en Nueva York de 1958 como las leyes de arbitrajes de 1976, con el principio de la libertad, igualdad de las partes y al principio de procedimiento.

Ahora bien, si en un país se denegó la ejecución de un laudo se puede ejecutar en otro; ello es diferente que cuando se declaró la nulidad del laudo que en este caso no puede ser ejecutado en ningún estado VI. Reconocimiento y Ejercitación del laudo Arbitral.

Los laudos tendrían una fuerza de ejercitaciones en los tratados o convenciones que estén vigentes en el país, estos son anunciados por los tribunales internacionales, nuestro país necesitan procedimientos de sentencias extranjeras para los códigos.

En el plano internacional ante mano se debe analizar cuáles fueron las reglas de los procedimientos de los laudos arbitrales en el país, para cumplir los recaudos exigidos.

Se intenta unificar los puntos de (tratado de Monte Video 1889-1940; las convenciones de Nueva York de 1985; de Panamá de 1975 y el Modelo de CNDMI).

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:

– Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula compromisoria válida, según la legislación que le sea aplicable; -Arbitrabilidad de la cuestión objeto de la sentencia; – Procedencia de la jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o por – conformidad de las partes; – Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposición, según el procedimiento aplicable al caso; – Que la decisión contenida en el laudo no sea contraria al orden público o a los principios de orden público constitucionales del país en que se la invoca; – Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control delos principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido… Estos procedimientos son de trámites para el reconocimiento de los laudos arbitrales.

CAPITULO III:

La protección del inversión extranjeros en el mercosur

Para llevar adelante este proceso de integración general, los países del Mercosur deben identificarse con un financiamiento externo. El inversor extranjero debe decidir si invertir o no en su región con la variable de economía y rentabilidad, para que el capital llegue a Sudamérica.

Ser requiere implantar un procedimiento de implantación de las normas existentes y a legislarse para el ordenamiento de todos los países, donde el crítico de Teplitzchi dijo "un Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar Merco sureño" para evitar la competencia entre países unilaterales e individual el desvió de las inversiones extranjeras.

I.LA INTEGRACIÓN CON FENÓMENO ACTUAL.

Para la incorporación del estudio de protección de inversor extranjeras para el proceso de integración del mercosureño, se necesita indicar que las opciones internacionales son de base integrada, donde el estado del sistema internacional lo indica.

Unas de la claves es saber cómo integrarse, para que integrarse y que integrar, ya que nosotros hemos perdido el horizonte de saber que integrar ya q la actual situación de Sudamérica es un fiel testigo.

El cono sudamericano para el poder llegar un proceso auténtico debe aprender a buscar márgenes de autonomía para así poder lograr el desarrollo mundo globalizado donde presentara la nueva base de toma de decisiones.

Sosteniendo con Oddone, para la integración de la forma igualitaria en la economía del mundo capitalista, la integración sudamericana debe seguir avanzando en los factores importantes para una inserción internacional donde los principales procesos son los factores económicos.

En Europa la unión surge en un momento traumático como la guerra, en cambio en Latinoamérica surge a medida de la economía donde la inserción no resulto, en nuestro caso se necesita la política donde se beneficiaba la subregión de las inversiones extranjeras. América latina necesita crear un bloque de conducta, donde pueda crear márgenes de autonomía regionales para su toma de decisiones donde se aproxima nuevos dilemas económicos.

• I. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEL MERCOSUR. CONTEXTO Y EXPECTATIVAS.

En el proceso de integración de los países tales como Brasil, Argentina y Paraguay como también los asociados Bolivia, Chile y Perú. Este proceso debe tener como desarrollo de un bloque integral donde sea positivamente un subsistema internacional. En buscaba una coordinación de política macroeconómica donde no hay una política comercial común no hay un mercado común, porque luego Mercosur sería una unión aduana imperfecta.

En NoodtTaqueta se encontraban características del Mercosur, donde el carácter intergubernamental de sus órganos, donde los Estados tenían competencias legislativas o jurisdiccionales:

• a) La necesidad de incorporar a los ordenamientos jurídicos nacionales las normas del Mercosur que no poseen eficacia directa e inmediata.

Partes: 1, 2