Derecho Concursal Comparado

El Derecho Concursal en la Argentina

El Código de Comercio (1900-1902)

En 1859.- Sucesión de leyes importantes.

En 1862.- Se aplica en todo el país.

En 1972.- Se sanciona la ley 19.551 (ley de quiebras); Es la primer ley fundamental.

En 1995.- Ley 24.522

La Constitución Nacional de 1853, le otorgaba la facultad al congreso de dictar normas referidas a las quiebras.

El Código entendía a la quiebra como muy vinculada al fraude. Debía estar detenido desde el comienzo de la quiebra hasta la terminación del proceso.

No establecía ningún mecanismo alternativo para evitar caer un quiebra.

Existía la Moratoria, similar al plan de pagos. Si se probaba que había un accidente comercial se presentaba un plan de pagos; Casi siempre fracasaba, se manejaban con un régimen de mayorías. Se aceptaba la moratoria si se votaba en contra la 2/3 partes que representaban un capital mas de 3/4 partes. No fue un sistema exitoso, era un sistema represivo, anacrónico, no tenia mecanismos alternativos.

El Código de Comercio en 1889 se reformo, se detenía al deudor detectada la quiebra hasta el informe del sindico.

Funciono bien, la etapa de reconocimiento de créditos. (periodo informativo), la graduación de los créditos, par conditio.

En 1890.- Gran crisis económica; Hacia 1900 se empieza a buscar mecanismos preventivos.

En 1903 se dicta la ley 4.156 que establece un nuevo régimen; Trasladaba el abuso. Se daba la posibilidad a los acreedores que resuelvan la situación del deudor. Desaparecía el deudor como unidad productiva.

Había 2 clases de personas 1)Civiles y 2)Comerciantes, a las 1 no se aplicaban estas normas.

En 1920, La ley 11.077.- Se establece el primer sistema de quiebras para los no comerciantes.

En 1933, La ley 11.719 (ley Castillo) .- Actualiza el Derecho Concursal Argentino, es el verdadero pilar del D.Concursal actual.- Se aplico hasta 1972, fue muy buena, aparecen el Concurso Preventivo y la Quiebra, pero tuvo 2 problemas muy serios:

ABUSO DEL DEUDOR.- La ley no establecía sanción para los que desistían del concurso preventivo.

ABUSO DEL ACREEDODOR.- El Procedimiento informativo lo ampliaron, (junta de acreedores) Se permitía que se reconozcan los créditos hasta la junta de acreedores.

En 1972, La ley 19.551.- Participaban en la junta de acreedores reconocidos.

Se soluciono el otro abuso, si se presenta en concurso y luego desiste, no puede volver a presentarse en concurso por 1 año, si tiene pedidos de quiebra. Le faltaron: No había regulado el concurso preventivo extrajudicial (club de bancos). No admitía acreedores en el extranjero en quiebra. Distinguía a las personas en Civiles y Comerciantes. Equiparación.

Derecho concursal España

Introducción

Como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, (Ley 22/2003 de 9 de julio), se persigue satisfacer una aspiración profunda y largamente, la necesidad de regular el reparto de perdidas cuando alguien no puede hacer frente a sus deudas.

El sistema anterior era arcaíco, disperso y muy obsoleto, hasta el punto de seguir vigentes normas de la época de Fernando VII. La antigüedad no es un defecto, al contrario, una norma que soporta los avatares del tiempo mas de cien años debe de tener algo bueno, pero, en el derecho mercantil, donde se han sufrido tantos cambios y realizado tantos avances, simplemente, estaba obsoleta.

Por otro lado existía una multiplicidad de procedimientos concursales; así, junto a las clásicas instituciones de la quiebra y del concurso de acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes, respectivamente, se introdujeron otras, preventivas o preliminares, como la suspensión de pagos y el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por tanto, de límites muy difusos respecto de aquéllas.

La normativa tampoco estaba muy meditada. Una de las principales normas era la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, promulgada con carácter provisional, y que ha estado vigente hasta el 2004.

El conjunto era complicado, falto de coherencia, carente de los principios generales y con un desarrollo caótico.

La reforma global del derecho concursal español constituye una de las más importantes tareas legislativas pendientes en la modernización de nuestro ordenamiento jurídico.

La Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Muy probablemente solo duren hasta la próxima reforma, pero, durante algún tiempo, disfrutemos del momento.

La ley mezcla aspectos materiales y procesales del concurso, una opción de política legislativa que suele causar inconvenientes.

La unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso. A mayor abundamiento, se han previsto reglas especialmente ágiles para los concursos de menor entidad.

Fases del concurso

Las fases del concurso se describen en el artículo 183 de la Ley Concursal. Divide el procedimiento en cinco secciones:

SECCION PRIMERA.- Lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.

SECCION SEGUNDA.- Lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de los administradores concursales, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.

SECCION TERCERA.- Lo relativo a la determinación de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción, a la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa, al pago de los acreedores y a las deudas de la masa.

SECCION CUARTA.- Lo relativo a la determinación de la masa activa, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de créditos. En esta sección se incluirán también, en pieza separada los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o reanuden contra el concursado.

SECCION QUINTA.- Lo relativo al convenio o, en su caso, a la liquidación.

SECCION SEXTA.- Lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.

En la práctica, aplicando un criterio cronológico, existen cuatro fases:

Fase 1 Actos previos .- Hasta el auto de admisión a trámite.

Fase 2 fase común.- Desde el auto de admisión a trámite hasta el informe concursal.

Fase 3 Fase de resolución.- convenio para continuar la actividad o liquidación.

Fase 4 Determinación de la responsabilidad.

Puede haber una reapertura que nos devuelve a la Fase 3.

Fase 1 Actos previos

Hasta el auto judicial declarando el concurso, existe una fase previa amplia y compleja:

Presupuestos de la declaración de concurso.

Procedimiento para la declaración de concurso.

Fase común

Tras la declaración de concurso se inician una serie de efectos, pero estos efectos ya forman parte de la fase común. Por esta causa el auto de declaración de concurso forma parte de los actos previos, cuya fase finaliza, y de la fase común, que inicia.

Debemos destacar los siguientes aspectos:

Efectos de la declaración del concurso:

Para el deudor, respecto a la legislación anterior, se atenúan y se suprimen aquellos que tenían un carácter represivo de la insolvencia.

Para el acreedor aseguran su posibilidad de cobro pero le impone nuevas obligaciones.

La administración concursal: Es el nuevo elemento sobre el cual gira la solución que regula la Ley Concursal

Determinación de la masa activa y pasiva del concurso: Autentico punto de partida necesario para trabajar, saber cuanto tiene y cuanto debe el concursado.

El informe de la administración concursal: Compendio de todo el trabajo realizado en esta fase.

Fase 3 Fase de resolución

Las soluciones del concurso previstas en la Ley son:

El convenio.

La liquidación.

Cada una tiene su particular tramitación, y aún cuando solo se tramite una u otra, es posible tramitar un convenio, y por su incumplimiento, terminara en una liquidación.

El convenio

El legislador prefiere el convenio, pero existen dos tipos de convenio:

Propuesta anticipada de convenio.- Que se puede aportar con la demanda, cuando es el propio concursado quien inicia el procedimiento concursal.

Propuesta de convenio.- Cuando el procedimiento no ha sido iniciado por el propio concursado, tras la fase común el concursado tiene la posibilidad de proponer un convenio que impida la liquidación.

Se regula todo un procedimiento de tramitación del convenio para determinar si es posible evitar la liquidación mediante un acuerdo. Debemos de tener muy presente que muchos acuerdos representan importantes quitas y largas esperas.

Terminados los trámites, con la aprobación de una propuesta de convenio, o la decisión de liquidación, la ley impone la apertura de la sección quinta

Si existen una o varias propuestas de convenio se celebra la junta de acreedores, que estos aprueben o rechacen dicha propuesta de convenio.

Tras el acuerdo de la junta debe realizarse la aprobación judicial del convenio por parte del juez de lo mercantil, e incluso en este momento cabe la oposición al convenio acordado, con dos casos especiales:

Ausencia de oposición.

Denegación de oficio.

En última instancia, el convencimiento subjetivo del juez mercantil sobre la viabilidad del convenio es lo que determinará que este sea aprobado.

Con la aprobación del convenio, y aún cuando la ley lo considere dentro de la misma fase procesal, en la práctica se abre una nueva fase, la de cumplimiento del convenio, donde cambian los actores. En la mayoría de los casos será el propio concursado quien ejecute el convenio e informe al juez.

La liquidación

La liquidación es el último recurso, pero esta mala solución es preferible a la continuidad de una empresa que solo va a conseguir aumentar el volumen de impagados en el mercado, llevando, en cascada, a otras empresas a una situación de concurso.

Cuando se ha comprobado que una empresa no es viable, una liquidación hoy siempre es un reparto de pérdidas menor que una liquidación realizada el día de mañana.

Deben de resaltarse las siguientes partes:

Apertura de la liquidación a solicitud de una parte.

Apertura de la liquidación de oficio.

Publicidad de la apertura de la liquidación.

Operaciones de liquidación.

La Ley concede al deudor la facultad de optar por una solución liquidadora del concurso, como alternativa a la de convenio, pero también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación.

En los casos de apertura de oficio o a solicitud de acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria.

La Ley reserva para esta fase de liquidación los clásicos efectos concursales de vencimiento anticipado de los créditos aplazados y conversión en dinero de los que consistan en otras prestaciones.

Aun en este último caso, la Ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa.

Las operaciones de pago a los acreedores se regulan dentro de la fase de liquidación. Los créditos contra la masa operan con el carácter de prededucibles, en el sentido de que, antes de proceder al pago de los concursales, han de deducirse de la masa activa los bienes y derechos, no afectos a créditos singularmente privilegiados, que sean necesarios para satisfacer aquéllos a sus respectivos vencimientos.

Fase 4 Determinación de la responsabilidad

Esta es una de las materias en las que la reforma ha sido más profunda es la de calificación del concurso.

La Ley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos:

La aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravosa.

La apertura de la liquidación.

En estos supuestos, el concurso se calificará como:

Concurso fortuito.

Concurso culpable.

La calificación de culpable se reserva a aquellos casos en los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores.

Debemos de diferenciar, dentro de la clasificación del concurso, los siguientes apartados:

El concurso culpable.

La sección de calificación. – Es una pieza separada con los siguientes trámites fundamentales:

Formación y tramitación de la pieza de calificación.

Sentencia de clasificación del concurso y efectos.

Sustitución de los inhabilitados.

La calificación del concurso en caso de intervención administrativa.

Cuestiones adicionales

La conclusión del concurso

La Ley española regula detalladamente las causas de conclusión del concurso, cuya naturaleza puede ser muy diversa:

Porque la apertura no se ajustó a derecho (revocación del auto de declaración de concurso).

Porque el procedimiento alcanzó su finalidad (cumplimiento del convenio, íntegra satisfacción de todos los acreedores).

Por su frustración del objeto (inexistencia de bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores).

Por el ejercicio del derecho de disposición de las partes sobre el procedimiento (desistimiento o renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos transacción del deudor con ellos, causas éstas que, por sus características, sólo pueden operar una vez terminada la fase común del procedimiento y que exigen aceptación u homologación del juez, previo informe de la administración concursal).

Además, es un imperativo lógico y jurídico, que quien ha realizado funciones por designación judicial rinda cuentas de su actuación en la administración. El contenido de esta rendición será:

Se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso. Se informará en ellos del resultado y saldo final de las operaciones realizadas, solicitando la aprobación de las mismas.

La aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales, pero la desaprobación comportará su inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos.

También se prevee el fallecimiento del concursado que no será causa de conclusión del concurso.

La reapertura del concurso

Procede la reapertura en el caso de deudor, persona física, dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por inexistencia de bienes, si se descubrieran, o si viniera a mejor fortuna.

Normas procesales generales y sistema de recursos

La flexibilidad que inspira todo el procedimiento concursal se combina con las características de rapidez y simplicidad.

La Ley de Enjuiciamiento Civil actúa como supletoria de la Ley Concursal, en cuanto ésta no contemple normas procesales especiales

Se regula un procedimiento abreviado que el Juez podrá aplicar cuando el deudor sea:

Persona natural o persona jurídica.

Que conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a presentar balance abreviado.

Que la estimación inicial de su pasivo no supere 1.000.000 de euros.

Pieza básica en este sistema procesal de la nueva Ley es el incidente concursal, un procedimiento especial a través del cual se ventilarán todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y que no tengan señalada en la Ley otra tramitación distinta. Este incidente se configura con dos modalidades procesales distintas, según la materia sobre la que verse:

1 Tiene por objeto resolver aquellas materias de índole laboral que se planteen en el marco del procedimiento concursal.

2 Para materias estrictamente concursales.

La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos, en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso. Contra las sentencias resolutorias de incidentes planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación, cabrá también recurso de apelación.

Sólo se admite el recurso de casación y el extraordinario de infracción procesal.

Se introduce el recurso de suplicación y los demás que prevé la Ley contra las resoluciones en materia laboral y las que resuelvan los incidentes concursales que versen sobre la misma materia.

Normas de derecho internacional privado

La Ley Concursal contiene unas normas de derecho internacional privado sobre esta materia, que siguen, con las convenientes adaptaciones, el modelo del Reglamento (CE) núm. 1346/2000, sobre Procedimientos de Insolvencia.

La nueva regulación se inspira también en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) sobre Insolvencia Transfronteriza, recomendada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 52/158, de 15-12-1997.

La competencia internacional para declarar y tramitar el concurso se basa en el lugar de situación del centro de los intereses principales del deudor, teniendo el carácter de "principal" el concurso que se declare sobre esa base, sin perjuicio de que puedan abrirse otros concursos "territoriales" en aquellos Estados en los que el deudor tenga establecimientos.

Derecho Concursal en México

En el lenguaje legal el término "concurso" se aplica en diversos ámbitos, pero siempre con la idea semántica que ha quedado expresada; hablamos de concurso de normas, de delitos, de acreedores, etc., cuando hay una pluralidad de los entes mencionados en torno a un acto o hecho dado en el tiempo y en el espacio. Sin embargo el uso ha hecho que "lo concursal" se remita a los casos de pluralidad de acreedores, usando en los otros casos la palabra "concurso" seguida del complemento al que se refiere: concurso de delitos, concurso de normas, etc. Sin embargo esto solo se actualiza no con la pluralidad de conductas o normas, sino cuando convergen en un punto común, sea de origen o de destino. La sola existencia de varios acreedores no implica por sí mismo que podamos hablar de concurso de éstos, ya que, tomando en consideración el sentido que tiene la palabra como se expuso al inicio de este trabajo, los acreedores deben seguir un mismo camino, es decir, tener convergencia en un mismo punto: el patrimonio del deudor.

Así, hablamos propiamente de concurso de acreedores cuando existen varios que dirigen su atención al patrimonio de quien debe para hacer efectivo su crédito; la pluralidad asume una entidad propia que debe ordenar la forma de obtener el pago, ya que de no hacerlo solo complicaría el cumplimiento de las obligaciones, pues como presupuesto necesario para que exista concurrencia de acreedores sobre el patrimonio de un deudor se requiere que no sea éste suficiente para cumplir con la totalidad de los pagos que adeuda, los cuales previamente se han suspendido por causa imputable o no al obligado.

Si hablamos de pluralidad de acreedores, implica necesariamente que son en número de dos o mayor, pues de otra forma no se da la concurrencia necesaria para aplicar el término "concursal". Así, concluimos que solo cuando se dan varios acreedores con pago pendiente de un deudor común se actualiza lo concursal.

Ahora bien, no solo se trata de que el pago de las deudas se encuentre insoluto, ya que en todo caso la diversa institución de la mora aplica como regla general. La mora puede ser definida como la situación que se presenta cuando un deudor excede el plazo fijado para el cumplimiento de una obligación o bien éste no se realiza al cumplirse la condición suspensiva pactada. Al Derecho Concursal interesa que ese incumplimiento, esa morosidad, vaya acompañada de circunstancias especiales que implican la iliquidez del deudor, es decir, que aun y cuando existiera la voluntad de cumplir con lo pactado, hay una situación de hecho que le impide hacerlo, relacionada con una crisis de insolvencia o falta de liquidez.

La insolvencia existe, conforme lo establece el artículo 2166 del Código Civil Federal, aplicable supletoriamente a la materia mercantil, cuando la suma de los bienes y créditos del deudor, estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deudas.

De igual manera, la doctrina se ha pronunciado sobre el tema, calificando la insolvencia como un estado jurídico propio del patrimonio impotente para satisfacer sus deudas vencidas

Esta impotencia patrimonial no necesariamente es absoluta, tal como la define el Código Civil, sino que puede ser relativa, es decir, un desequilibrio patrimonial no necesariamente consistente en un balance pasivo, o sea, en el hecho de que los elementos pasivos superen a los activos, sin que también puede ser una situación en virtud de la cual el empresario no puede hacer frente, con medios ordinarios, a las propias obligaciones, tomando esto como un síntoma eventual, no decisivo por sí mismo, de insolvencia.

La insolvencia, sin embargo, no es el único criterio a considerar para hablar de un incumplimiento generalizado, ya que se puede ser solvente a pesar de estar en un desbalance deficitario si se goza de crédito y, al contrario, ser insolvente aun sin desequilibrio, cuando el activo no es fácilmente realizable.Así, podemos hablar, con Rodrigo Uría, de una insolvencia provisional y una definitiva, donde la primera es la falta de liquidez, en tanto que la segunda es el desbalance de activos frente a pasivos.

En México, a partir de la vigencia de la Ley de Concursos Mercantiles se asumió la vertiente de la insolvencia relativa, o falta de liquidez, para determinar la procedencia del juicio universal de concurso, ya que, como reza el primer artículo del ordenamiento en cuestión, es de interés público conservar las empresas y evitar el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago, con riesgo de la viabilidad de la propia empresa y de aquellas con quienes mantenga relaciones de negocios. De esta forma, el artículo 10 de la Ley señala que el incumplimiento generalizado de obligaciones de un comerciante se da cuando deja impagadas a dos o más acreedores y se presentan dos condiciones necesarias, por una parte, que de aquellas obligaciones vencidas, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representen por lo menos el treinta y cinco por ciento de todas las obligaciones a su cargo en la fecha de presentación de la demanda o solicitud de declaración de concurso mercantil, y, por otra parte, cuando el comerciante no tenga activos de fácil realización para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la misma fecha indicada. Estos activos de fácil realización son el efectivo en caja y depósitos a la vista; depósitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea mayor a noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda o solicitud de concurso mercantil; clientes y cuentas por cobrar en idénticas circunstancias que los depósitos e inversiones y títulos valores negociables en mercados relevantes de valuación conocida a la fecha de presentación de la demanda o solicitud de concurso y que puedan ser vendidos en un plazo no mayor de treinta días hábiles bancarios.

Ahora bien, la falta de liquidez del comerciante, al afectar por igual a sus acreedores, no permite un sistema de ejecuciones individuales, en base al principio de prioridad de embargos, ya que esto genera una afectación al resto de los acreedores, por sus naturales diferencias específicas (trabajadores, proveedores, prestadores de servicios, etc.), por lo que en elemental justicia deben existir procedimientos colectivos tendientes a equilibrar y tutelar a todos los acreedores sobre la base de los principios de comunidad de pérdidas y tratamiento igualitario.Esto se basa, esencialmente en el interés social económico que busca la conservación y salvación de las empresas o bien, en su eliminación del mercado por ser entes insanos.

Los procedimientos concursales, al tratar de lograr un equilibrio entre los acreedores y solucionar una situación de falta de liquidez del comerciante, se desarrollan en dos grandes vertientes formales y otras tantas materiales. En el aspecto formal, hay una parte judicializada en la que intervienen los jueces de la materia para normar el procedimiento y lograr los objetivos perseguidos, apoyados en la otra vertiente, a cargo de los órganos auxiliares que realizan el trabajo técnico económico, legal y financiero en apoyo del juzgador, ya para lograr un convenio que ponga fin al concurso, o bien llevar adelante la quiebra y la liquidación forzada del concursado. Por lo que hace al aspecto material, es decir, en función del contenido de los actos concursales, hay un rubro conciliatorio, en donde se busca el rescate de la empresa y otro, la quiebra, donde se efectúa el desapoderamiento de la quebrada y se realiza la venta de los activos para el pago de los pasivos.

Aunado a lo anterior, hay que añadir un procedimiento previo a la declaración de concurso, que es donde precisamente se discute la procedencia o no de la declaratoria, ya que hay que recordar que la insolvencia es una situación de hecho que no se constituye, sino que se reconoce mediante una resolución judiciales la que se abre propiamente el concurso mercantil.

Con todo lo anterior, podemos aventurar, entonces, que Derecho Concursal será el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones de un comerciante y la apertura de los procedimientos necesarios, a cargo de los órganos competentes, para lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio universal o mediante la liquidación forzada de sus activos.

No consideramos, en modo alguno, que esta sea la única y más completa definición que se pueda dar a esta disciplina jurídica; es, en realidad, una modesta aportación abierta al diálogo y a su complementación. Esperamos haber cumplido con nuestro cometido.

Derecho concursal italiano

A diferencia de lo ocurrido en España o en Alemania, la reforma del Derecho concursal italiano ha consistido en una modificación parcial de la Ley de 1942. En los cambios ocurridos se aprecia la voluntad de reacción frente a determinadas normas e instituciones concursales que habían venido ocasionando problemas en la práctica; se apuesta por una simplificación procesal; y resulta evidente la importación de algunas instituciones de Derecho comparado (alemán, estadounidense). El sentido de esta poco ambiciosa reforma es, en muchos aspectos, distinto de la reforma española de 2003. Frente a la unidad del Derecho español, el italiano sigue contando con más de un procedimiento y mantiene al deudor civil fuera del concurso. Existen, igualmente, diferencias, en el presupuesto objetivo, en la estructura orgánica, en el tratamiento de los acreedores en las soluciones del procedimiento concursal (especialmente en el convenio) e, incluso, en la represión civil de la insolvencia. En este trabajo se realiza una comparación crítica entre la reciente reforma del Derecho Concursal italiano y el sistema de la Ley Concursal española

Derecho Concursal en Estados Unidos

Algunas fuentes de Derecho Comparado señalan el sistema norteamericano como el primero en plantear la necesidad de configurar institutos concursales preventivos de carácter reorganizativo desde finales del siglo XIX. De esta forma el primer antecedente en esta materia se ubica en la Ley de Compañías Ferroviarias de 1867, en la cual se estableció un procedimiento de reorganización de empresas ferroviarias y que posteriormente fue expandido a otras formas de organización empresarial, como un procedimiento concursal tramitado a través de los "Tribunales de Equity".

Estas formas de solución de crisis económicas se ven aceleradas en su desarrollo institucional luego de la gran depresión económica y la caída de Wall Street en 1929. Así la legislación norteamericana sentada en esta materia sobre la base que le daba el Bankruptcy act de 1898, es sometida a importantes reformas en los años 30"s. En 1934 se modifica el procedimiento de reorganización de sociedades ferroviarias para ser aplicado en forma general a todas las sociedades. Pocos años después, en 1938 se introduce una nueva reforma conocida como "Chandler Act", promulgada de conformidad con el artículo 1, sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos. Esta es una ley que estaría dirigida a mantener en vida a las sociedades por acciones y, en efecto, reestructurarlas o reorganizarlas, antes que liquidarlas. En dicha legislación se estableció un procedimiento especial de reorganización para sociedades capitalistas, y que constituye el antecedente inmediato de la actual "Reorganización Empresarial", introducida el 6 de noviembre de 1978. En ese momento mediante la "Ley de Reforma a la Ley de Quiebras", nace el nuevo "Bankruptcy Code" que entraría en vigencia el 11 de octubre de 1979, posteriormente modificado en 1984 y 1994.

A la luz de estos cambios en la legislación norteamericana, que no resulta en un fenómeno aislado y que luego se extendería al resto de las legislaciones, se puede hablar de una nueva filosofía concursal. Este nuevo pensamiento supera aquellas ideas de que ante la insolvencia del deudor como víctima de las fuerzas del mercado, de su mala suerte, o inclusive de su ineptitud o mala fe, el sujeto debía ser dejado a una liquidación y desapoderamiento para que se honrara hasta la medida de lo posible sus obligaciones económicas. Con la inserción del interés público en los problemas económicos de los comerciantes, el Estado encuentra razones para buscar el mantenimiento de la empresa como uno más de los medios de producción del país, es decir, al Estado le interesa mantener en lo posible la estabilidad económica de aquellos mecanismos generadores de riqueza, y que forma parte esencial del balance financiero del país, de la sociedad.

El sistema desarrollado a partir de este pensamiento, intentará dejar como última opción el desmembramiento del deudor, para buscar soluciones en las que se puedan satisfacer de mejor manera los intereses de todos aquellos que se verían afectados por un cese en las operaciones, incluidos los trabajadores, los terceros, el propio titular, e inclusive los mismos acreedores. Comienza a nacer aquí un principio moderno del derecho concursal: El principio de "conservación de la empresa", el cual eventualmente puede llegar a satisfacer de forma más eficiente los intereses antes indicados. En este sentido podríamos afirmar junto con Leyva Saavedra que la conservación de la empresa viable aparece como principio general, rector y medular de la nueva filosofía concursal existiendo así mayores posibilidades de satisfacción de los acreedores si la empresa se reorganiza. Los enormes costos que implica la reasignación total de los recursos, el interés público que se vería afectado por la eliminación de la empresa en crisis y la esperanza de abaratar los costos administrativos a través de procedimientos adecuados de conservación, llevan fácilmente a la conclusión de que la liquidación ha dejado de ser la norma general y se ha convertido en la norma residual del sistema concursal.

En el derecho norteamericano el "equity receivership" como procedimiento reorganizativo a través de los tribunales de equidad, consistía en el nombramiento por parte del juez de un administrador, ante la solicitud de un acreedor y en el supuesto de que el deudor se encontrara en falta de pago de obligaciones vencidas. Este acto judicial suspendía de inmediato todas las acciones ejecutivas contra el deudor. Los acreedores se organizarían en comités de acuerdo al tipo de crédito que accionarían en contra del deudor insolvente, para defender en forma grupal los intereses por naturaleza del título. Estos comités deberían aprobar un plan de reorganización de la empresa y nombrar los miembros de un comité de ejecución del plan que se encargaría de llevar a cabo lo dispuesto en el plan.

Normalmente el plan de reorganización preveía la constitución de una nueva sociedad a la que se transfería el activo de la sociedad deudora, suscribiendo las acciones de la nueva sociedad los anteriores acreedores, accionistas y demás terceros que gozaran de alguna obligación en contra del deudor. Para aquellos acreedores, que a lo interno de su comité no había aceptado el plan, el comité de reorganización les pagaría lo que la antigua sociedad deudora les debía mediante la venta judicial de ciertos bienes sobre la base de un precio mínimo fijado por el juez, combinando de esta forma vías liquidativas con fines reorganizativos.

Este "equity receivership" que podría ser traducido al español como un "desapoderamiento justipreciado", tendrá un importante efecto en la evolución de los concursos preventivos, especialmente en lo que corresponde a los procesos reorganizativos, en el tanto "plantea la necesidad de coordinar la reorganización de la sociedad deudora con los derechos preexistentes de acreedores, accionistas y terceros afectados por la crisis de la empresa, regulándose así su participación en la futura sociedad reorganizada, lo que, constituirá una constante en el Derecho Americano. Con esta finalidad se constituyen en el «equity receivership» comités de acreedores, accionistas y obligacionistas que asuman separadamente la protección de los intereses no siempre coincidentes, de estas categorías de sujetos dentro de la sociedad reorganizada."

En el citado "Bankruptcy Code" están regulados todos los procedimientos concursales que el sistema norteamericano pone a disposición de los interesados para la solución de las crisis económica-financieras tanto de las personas físicas como jurídicas, tenemos así las siguientes opciones : a) procedimientos liquidativos o "liquidation proceedings" que se regula en el capítulo 7; b) ajuste de deudas de un municipio o "adjustments of debts of a municipality" que está definido en el capítulo 9; c) reorganización o "reorganization" conocido también como capítulo 11; d) ajuste de deudas de familia granjera con un ingreso anual regular o "adjustments of debts of a family farmer with regular annual income" localizado en el capítulo 12; y finalmente e) ajuste de deudas de persona física con ingreso regular o "adjustments of debts of an individual with regular income" capítulo 13. El primero es un procedimiento base del que se excepcionan las sociedades de gestión de ferrocarriles, de seguridad nacional y las instituciones de crédito. Los otros, por su parte, se presentan como alternativas al primero, aunque el segundo y el tercero con carácter especial.

Junto a estos típicos procedimientos concursales encontramos los llamados "friendly adjustments y assignments for the benefit of creditor", que son procedimientos de liquidación extrajudicial del patrimonio del deudor. Estos procedimientos se tramitan ante la National Association of Credit Men, institución que opera a través de un departamento especial compuesto por expertos concursales. Los bienes del deudor son transmitidos al "Departamento de Expertos", del Ministerio de Justicia, los que procederán, por medios extrajudiciales, a su ejecución en beneficio de los acreedores.

Siendo que este trabajo tiene como finalidad adentrarse en el sistema legislativo norteamericano, y habiendo definido el marco histórico en el cual evolucionaron los procesos concursales de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos, corresponde analizar 3 de las distintas opciones que ofrece dicho sistema.

PROCESOS CONCURSALES EN LOS ESTADOS UNIDOS

El sistema para atender crisis empresariales en los Estados Unidos, por medio de la Legislación de Quiebras, intenta mantener un equilibrio que beneficie tanto al deudor como a los acreedores, buscando solucionar la existencia de deudas que no pueden ser asumidas por el deudor, mientras que los acreedores puedan ser pagados mediante aquellos bienes que no son indispensables para que el acreedor pueda seguir adelante con su actividad. Los procesos concursales se encuentran regulados por un grupo de normas federales que en conjunto son conocidas como el Título 11 del "Código de los Estados Unidos". El título 11 se subdivide en capítulos, algunos regulan aspectos de manera genérica en cuanto a cuestiones procesales aplicables a todos los tipos de procesos concursales, mientras que otros capítulos corresponden a formas específicas de procesos concursales. Por ejemplo, los capítulos 1 y 3 regulan aspectos aplicables a todos los procesos, como terminología, plazos, legitimación procesal, entre otros; y los capítulos 7, 11 y 13, establecen procesos concursales específicos.

El Título 11 o "Código de Quiebras", como ley federal tendrá jerárquicamente un nivel superior en cualquier conflicto que se presente entre éste y la legislación estatal, por ser una ley especial fundamentada directamente en la Constitución. Como ya se puso en evidencia en el aparte anterior, existen básicamente cuatro procedimientos concursales en la Ley de Quiebras que se analizarán a continuación, no obstante trataré de hacer mención general de algunos capítulos relevantes en la estructura del Código de Quiebras.

Derecho Concursal México

Generalidades

En México, debido a las condiciones sociales y económicas que prevalecen, y a la complejidad de las relaciones comerciales, tanto nacionales como internacionales, se considera de fundamental importancia la conservación de las empresas, con la salvedad de que con esta conservación no se debe perder de vista el cumplimiento de las obligaciones del comerciante, puesto que uno de los principios fundamentales del derecho es precisamente el cumplimiento de lo pactado; esto es, existen ciertas situaciones en las que el patrimonio de una persona llega a ser insuficiente para el cumplimiento del total de sus obligaciones, por lo que es preciso procurar que ese patrimonio se distribuya de una manera justa entre todos los acreedores; para regular dicha situación, en nuestra legislación actual existen la figura del Concurso Mercantil, la cual consta de dos etapas sucesivas denominadas conciliación y quiebra. Sin embargo para poder entender los supuestos y elementos del concurso, es necesario estudiar primeramente su antecedente directo, constituido por la figura de la Suspensión de Pagos, toda vez que la Ley de Concursos Mercantiles es de reciente creación, pues fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000.

Suspensión de Pagos

La Suspensión de Pagos, constituyó durante 70 años, el proceso para evitar o prevenir la

constitución del estado jurídico de quiebra. Esta figura constituye un verdadero beneficio para el comerciante deudor, considerado así incluso por la propia Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, puesto que impide la constitución del estado de quiebra.