El recurso de casación en contra de los laudos de árbitro o arbitradores

Enviado por danus12

INTRODUCCIÓN

Según ANDRÉS DE LA OLIVA, es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide al Tribunal Supremo o, en ciertos casos, a los Tribunales Superiores de Justicia, que anulen («casen», de «casser», romper en francés) determinado tipo de resoluciones (en general, sentencias definitivas) de tribunales inferiores («de instancia») a los referidos, por motivos legalmente tasados.

A diferencia de otros recursos, la casación tiene no sólo la finalidad de sustituir una resolución por otra y reparar así el daño o perjuicio causado al recurrente, sino también la de evitar desviaciones de las resoluciones judiciales respecto del derecho objetivo, velando por el respeto al mismo y por la uniformidad en su interpretación. De ahí que las sentencias de casación sean las que habitualmente se estiman constitutivas de jurisprudencia.

Es también típico de la casación circunscribirse a la apreciación de los hechos históricos, tal como los reconstruyeron los tribunales inferiores, de manera que sólo excepcionalmente puede el tribunal casacional modificar esa reconstrucción de los hechos. Suele decirse que el recurso de casación no puede, de ordinario, versar sobre la «casta fact». sino únicamente sobre la «casta iuris».

La casación tiene su origen en la Revolución francesa, aunque su carácter de institución jurídico-política destinada originariamente a impedir la creación jurídica por los jueces y a garantizar la supremacía de la ley ha ido cediendo en favor de su actual fisonomía, netamente jurisdiccional.

A continuación presentaremos algunos aspectos relevantes de la misma.

A -EL RECURSO DE CASACIÓN EN CONTRA DE LOS LAUDOS DE ÁRBITRO O ARBITRADORES

La Ley 86 de 1941 preceptuaba que la sentencia arbitral admitía casación. Sin embargo, la Ley 11 de 1963 suprimió el recurso de casación en contra de los fallos arbitrales. Después el C J. lo admitió. Hoy ha sido sustituido por el recurso de anulación (D. L. 5 de 1999).

En esta materia, las legislaciones pueden dividirse en dos categorías: las que entronizan un control por la justicia ordinaria sobre sentencias de los Tribunales de Arbitraje y los que no instituyen ningún control respecto a tales resoluciones. A su turno, las primeras pueden subdividirse dentro del derecho latino en dos grupos. Aquellas que configuran el control mediante el recurso extraordinario de casación en la forma, o en el fondo y en la forma y las que autorizan con el mismo fin el llamado proceso de homologación que tiene peculiaridades específicas que no es menester precisar aquí. Hoy día virtual-mente, todo los ordenamientos consagran control judicial sobre los laudos -a pesar de que algunos autores privatistas consideran que se trata de actos de particulares- dado su carácter jurisdiccional (Los árbitros ejercen funciones públicas, los laudos sirven de título a «la actio judicati», generan «cosa juzgada», lo cual constituye un resultado específico de la actividad jurisdiccional.) Las causales de anulación son:

1. Que el convenio arbitral estaba viciado por alguna de las causales de nulidad consagradas en el Código Civil y las causales contenidas en los convenios internacionales que la República de Panamá haya ratificado sobre la materia.
2. Que la constitución del tribunal arbitral, el desarrollo del procedimiento arbitral o la emisión del laudo, no se ha ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Ley, o no haya sido una de las partes notificada en debida forma de la iniciación del arbitraje o de cualquier trámite del procedimiento.
3. Que el laudo se refiere a una controversia no contenida en el convenio arbitral, o que contiene decisiones que exceden de su ámbito o alcance.
4. Si el laudo se hubiere obtenido en virtud de violencia, cohecho o prevaricato. Parágrafo: La anulación afectará únicamente a las cuestiones a que se refieren los párrafos anteriores que se puedan separar de las demás contenidas en el laudo.
Cuando la parte que interpone el recurso pruebe:
Que el tribunal compruebe que el objeto de la controversia no es arbitrable conforme a Ley panameña, o que el laudo es contrario al orden público panameño.

1. Trámite

El recurso de anulación se sustancia ante la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia.

El recurso se interpone mediante escrito dentro del plazo de quince días contados a partir de la notificación del laudo o de la fecha que se entienden estimadas o desestimadas las aclaraciones o rectificaciones del laudo que se indican en el artículo 32. El recurso y su impugnación, en todo caso deben presentarse presentados al tribunal por abogados en ejercicio. El escrito de interposición del recurso se razonará sobre los motivos la de impugnación, proponiendo la prueba pertinente y acompañando documentos justificados del convenio arbitral y del laudo dictado debidamente notificado conforme al presente Decreto Ley. Del escrito del recurso el tribunal competente dará traslado a las demás partes en el proceso, las cuales podrán impugnarlo, dentro de un plazo de veinte días. Las pruebas se practicarán, si a ello hubiere lugar, en el plazo de veinte días. El tribunal dictará sentencia en el plazo de quince días a partir del último trámite señalado, la cual no es susceptible de recurso alguno.

Si el arbitraje es comercial internacional, las partes podrán pactar, o el reglamamento de arbitraje establecer, la renuncia al recurso de anulación prevista en el artículo anterior.

Simultáneamente a la interposición y sustanciación del recurso de anulación las partes podrán dirigirse al tribunal que entiende de dicha causa en solicitud de medidas cautelares para el aseguramiento del objeto del procedimiento, las cuales se concederán por el tribunal con arreglo en lo dispuesto a este respecto, en el Código Judicial.

2. Reenvío

La Ley guarda silencio respecto a lo que debe hacerse si se casa el laudo. Se pueden dar tres soluciones.

a Si se anula por defectos en el procedimiento: a) se remite al Tribunal arbitral; b) Se ordena la constitución de un nuevo tribunal arbitral;

b. Si la deficiencia es en la sentencia, se le ordena al tribunal arbitral que falle o bien la Corte dicta fallo de reemplazo.

c. Queda sin efecto el proceso arbitral, y las partes deben acudir a la jurisdicción común.

Nos inclinamos por la segunda solución. Es la más indicada ya que se substanció el proceso y si bien puede argumentarse que dicho tribunal se había extinguido al pronunciar el laudo, basta replicar que dicho laudo está sujeto a una condición (resolutoria o suspensiva) y que al invalidarse el laudo, éste reasume competencia

B- CONCEPTO DE LA LEY EN CASACIÓN (NORMAS DE DERECHO)

La Ley 86 de 1941 consagraba entre las finalidades de la casación la de servir de «medio para desagraviar a las partes por violación a la Ley».

La jurisprudencia consideró que la Ley 86 de 1941, al referirse al término «Ley» lo hacía considerando su acepción formal (normas expedidas por el órgano legislativo mediante los trámites correspondientes) y las de rango similar como los Decretos de Gabinete -cuando no operaba el Órgano Legislativo-.

Se criticó esta interpretación jurisprudencial por apartarse de la finalidad del recuso, de desagraviar a las partes.

Ocurría que las personas afectadas por resoluciones que violan normas generales de carácter obligatorio pero de jerarquía distinta a la Ley, no podían acudir a la casación a pesar de que fuera la causa eficiente de la parte resolutiva.

El nuevo C.J. procuró superar este obstáculo y así el Art. 1169 se refirió a «La Ley, decreto Ley, decreto reglamentado, acuerdo municipal o cualquier otra norma jurídica de alcance nacional o municipal», Y el propio Art.1169 habla de «normas de derecho», para evitar equivocos.

En fallo de 29 de enero de 1991, la Corte reafirmo que la casación es un medio para desagraviar a las partes por violaciones a las normas de derecho.

La casación es un medio para desagraviar a las partes por violaciones a las normas de derecho.

«Artículo 1169: El recurso de casación en el fondo, tiene lugar respecto a las resoluciones de que se trata el articulo 1149 al haberse incurrido en la causal de infracción de normas sustantivas de derecho, por cualquiera de los conceptos siguientes: violación directa, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma de derecho, error de hecho sobre la existencia de la prueba y de derecho en cuanto a la apreciación de la misma».

Las normas de derecho comprenden aquellas que provengan de la Ley, decreto Ley, decreto reglamentario, acuerdo municipal o cualquier otra norma jurídica de alcance nacional o municipal. El Código vigente extendió, como puede advertirse, el concepto de «Ley» de suerte que incluye normas jurídicas de carácter nacional o municipal -decreto, etc-. Es obvio que el control no se extiende a la legalidad de decreto o reglamentos ejecutivos para los cuales se establece la jurisdicción contencioso-administrativo incluyendo, a los efectos que nos interesa, el control de interpretación. El C.J. incluiría las normas constitucionales, pero la Corte Suprema, mediante S. de 26 de julio de 1989 declaró inconstitucional la referencia a la Constitución entre las normas de derecho, considerando que el control de la constitución es de competencia exclusiva de dicha Corporación. Consideramos discutible dicho fallo, ya que, en casación se trata de revisar, en un caso concreto la aplicación de una norma constitucional por parte del tribunal de segunda instancia y que, por lo demás, el impedir que se invoque una norma constitucional le impide a la Sala controlar la aplicación de normas constitucionales en proceso civiles -las cuales abundan en las constituciones modernas, entre ellas, la nuestra-. Por otra parte, mientras el tribunal superior puede aplicar o inaplicar una norma constitucional, la Sala de Casación no puede controlar el fallo de segunda instancia en ese aspecto.

1. Derecho extranjero

La Corte había expresado que la violación a la Ley extranjera no era susceptible de ser impugnada en casación, fundándose en que siendo la finalidad defender la Ley nacional no correspondía a la casación conocer de conceptos fundados en la Ley extranjera. En doctrina se discute también la materia. Al respecto, Faye anotaba:

«La Corte de casación no ha sido instituida sino para la conservación de la Ley francesa escrita. Hemos visto, en consecuencia, que una sentencia no puede ser casada por violación de una Ley extranjera, sobre todo en lo que concierne a la forma de los actos, o bien cuando un tratado internacional prescribe su aplicación. Aun en estos casos, no pertenece a la Corte de la Casación verificar el texto de la Ley extranjera e interponerlo, SINOSOLAMENTEAVERIGUARSI LA INTERPRETACIÓN DADA POR EL JUEZ -que debe aceptarse como una apreciación soberana- ha sido hecha con la intención de APLICAR LA LEY EXTRANJERA EN LA NORMA EN QUELA LEY FRANCESA LE ORDENO COMO UN DEBER SUYO». La Corte de Casación francesa aplica la teoría de la «denaturation» . (Entiéndase por «denaturation»: la alteración del Juez de instancia, «juge du fond», del sentido claro y preciso de un escrito {contrato, testamento, dictamen pericial, derecho extranjero) que, excediendo del Juez de hecho ofrece un motivo a la Casación.

En estos supuestos el derecho extranjero es un hecho o un hecho normativo y entendemos que aún en Francia ha sido revaluada la doctrina tradicional. Siendo una finalidad fundamental desagraviar a las partes, no existe razón para que si se da una errónea aplicación o interpretación de la Ley extranjera el Tribunal de Casación no pueda intervenir para ejercer su control. Cuando la Ley nacional remite a la Ley extranjera lo hace con el objeto de que la Ley extranjera sea adecuadamente aplicada. Como anota el autor belga Francois Rigaux, «Debe considerarse, en primer término, que el derecho extranjero es declarado competente en virtud de la regla de conflicto de Leyes internas y que de aplicarse de modo incorrecto viene a transgredir la propia regla. Además, como dicha disposición extranjera es susceptible de aplicación reiterada en distintos litigios, conviene que la Corte regule de modo uniforme como lo hace con el derecho substancial nacional.

En los casos en que se desconozca o infrinja el derecho extranjero se pueden dar las causales de violación directa o aplicación indebida (de la norma que ordena la remisión) o las causales probatorias en este último caso cuando se ha incurrido en error sobre la existencia o la apreciación de la prueba de la Ley extranjera. Qué sucede si la norma extranjera ha sido interpretada erróneamente? Podría pensarse en la posibilidad de invocar la causal de violación directa de la norma nacional, que ordene la aplicación correcta de la Ley extranjera, o la de interpretación errónea de la Ley extranjera que es aplicable -se ha «nacionalizado»- por ministerio de la norma nacional.

La norma nacional que remite a la Ley extranjera y la norma extranjera deben ser invocadas en el recurso. Respecto a este extremo ha expresado Jacques Boré «el principio de la asimilación de la Ley extranjera a un hecho no tiene el efecto de sustraer al control de dicha Ley por el Juez de fond. Por el contrario ha tenido el resultado con cierta lentitud y timidez, de someter esta interpretación al control mínimo que la Corte de Casación ejerce sobre los motivos de hecho».

Si se trata de el derecho de un país del common-law, la cita de los precedentes tiene una fuerza preponderante, y si se trata de los países del civil-law, se acude a los medios comunes de acreditar el derecho extranjero-dictámenes de juristas precedentes, doctrinas, etc.

En relación con esta materia debe tenerse en cuenta además que el Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), ratificado por Panamá (Ley 15 de 1928) consigna que «en todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una Ley o de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional».

Si bien el Art. 1163 del C J. expresa que para que una resolución admita casación es necesario que «se funde o haya debido fundar en preceptos jurídicos que rijan o hayan regido la República», no es menos cierto que la Ley extranjera se aplica por remisión o en virtud de la Ley nacional. Tal resolución está de acuerdo con el carácter del recurso (medio para desagraviar a las partes) y conforme al Art. 1127 que dispone que «Todos los recursos, por lo demás, concedidos en este Código serán admitidos para los casos en que se decida aplicarles Leyes extrajeras por remisión de la Ley nacional».

El derecho extranjero es considerado como un hecho, y en consecuencia, debe ser probado, preferentemente mediante copia de las disposiciones pertinentes o bien con dictamen pericial. Se advierte, sin embargo, una evolución en la jurisprudencia extranjera en el sentido de permitirle al Juez que de oficio investigue el derecho extranjero. El Art. -del C. Judicial preceptúa: «No obstante, lo anterior el Juez podría investigar directamente el derecho extranjero, acudiendo a cualquier fuente o medio idóneo.

Principios generales del derecho.

Constituyendo reglas jurídicas son susceptibles de ser planteadas en casación, por conducto del Art. 13 del C. Civil.

No existe jurisprudencia nacional que haya discutido la materia. Tanto en Colombia como en España se reconoce.

Procedería invocarlos en los siguientes casos:

El tribunal considera que existe un vacío en la Ley, necesitado de regulación, y en consecuencia absuelve, siendo que existe un principio general de derecho que regule el caso que le impone la condena.

Violación directa de la norma sustantiva de derecho:

El tribunal aplica un principio general de derecho, siendo que hay norma que regula la situación y le establece requisitos. Cargos: Aplicación indebida del Art. 12 y violación directa de la norma que se debió aplicar.

El tribunal considera corno principio general de derecho lo que apeas es una opinión de un sector de la doctrina.

El tribunal interpreta erróneamente un principio general de derecho.

Se aplica un principio general de derecho a un caso que no le rige.

2. Tratados internacionales

En materia de tratados públicos, la Corte ha resuelto:

«Nuestro sistema de casación es diferente del español, en cuanto la doctrina de la Corte no constituye infracción acusable. Los principios generales de jurisprudencia, las opiniones de los tratadistas y los textos de convenciones o Tratados Públicos, cuyo vigor y observancia legal no se acreditan, tampoco pueden alegarse en casación con infracciones puesto que el juzgador funda sus decisiones en las normas de la legislación positiva vigente, única fuente de infracción que puede invocar el recurrente en casación. 27 de agosto de 1947, R.J. No. 8 de 1947, Pag. 26».

Dicho fallo pareciera contener dos afirmaciones, a saber:

Que como cuestión de principio, la violación a un tratado es susceptible de ser impugnada en casación.
Que la vigencia de los tratados debe ser acreditada, lo cual es inadmisible, ya que siendo aprobados por la Ley, son de conocimiento (oficial) del Juez.

En la legislación colombiana la violación de un tratado internacional puede invocarse como único motivo de casación, pues se trata de una Ley «en cierto modo superior a las ordinarias porque los tratados no pueden ser desconocidos unilateralmente por ninguno de los Estados contratantes y prevalecen inclusive sobre Leyes nacionales posteriores en virtud de la autoridad especial que les otorga el Art. 118 ord. 2 de la Constitución». En el derecho colombiano el texto del tratado no requiere de prueba, pues se entiende que la Ley que lo ratifica pertenece al conocimiento judicial.

En la casación civil española el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias considera como violación de la Ley la infracción de un tratado internacional en un fallo judicial porque reconocía su existencia (para ello es obvio que no se requiere prueba), constituyen verdaderas Leyes nacionales, cuya infracción, en ese concepto, autoriza la interposición del recurso por infracción de Ley.

En nuestro país, la cuestión es académica. Tratándose como se trata de norma jurídica de alcance nacional o municipal (Art.154), no se alcanza a comprender por qué no sea susceptible de examen en casación. Y respecto a si debe prevalecer el tratado, sobre una norma interna, rebasa a nuestro estudio.

Normas nuevas

Derecho Nuevo.

Entiéndese por derecho nuevo aquellas normas que han sido promulgadas con posterioridad al fallo contra el cual se recurre.

Se conocen dos posiciones relacionadas con la posibilidad de denunciar en casación la infracción de derecho nuevo, así:

La negativa, que considera que ello no podría darse por cuanto al Juez no le es viable en ningún instante infringir una norma no vigente al tiempo que ha dictado su fallo.

Y la positiva, que tiene como argumento principal que lo importante en la sentencia es el tiempo en que la misma queda ejecutoriada: por lo tanto si la misma se dictó bajo el imperio de una disposición, y si aún sin consolidarse surge una nueva norma que es controvertida (diferente a la anterior), lógico será que sea denunciable en casación pues lo fundamental es que el fallo no sea contrario a la Ley que ha de regir cuando éste adquiera el carácter de cosa juzgada.

Chiovenda sostiene que es denunciable en casación el «derecho que ha llegado a ser aplicable después de la publicación de la sentencia recurrida, naturalmente en aquellos casos que las relaciones preexistentes queden sujetas a él».

No conocemos jurisprudencia sobre el particular: Linares y Murgas sostienen que la violación al derecho nuevo es susceptible de denuncia casación.

El primero afirma que lo importante en la sentencia es que ésta no sea contraria al derecho que rige al instante en que la misma quede ejecutoriada. De allí que si es contraria, debe permitirse la casación. Por su parte, Murgas afirma que «para nosotros siempre que una disposición nueva sea aplicable a la relación controvertida, por determinarlo así las normas que regulan la aplicación de la Ley en el tiempo, el fallo dictado con anterioridad a su vigencia, pero no ejecutoriado, por ende, acusable en casación infringe sea nueva disposición la cual puede alegarse al interpone el recurso».

Normas derogadas

Se habla también de derecho antiguo, esto es, el conjunto de normas jurídicas que ya han sido derogadas.

Son susceptibles de ser invocadas en virtud del principio de ultractividad las normas aplicables en el momento del litigio.

Incluso normas derogadas por sentencia de la Corte en materia constitucional, si producen efectos posteriores y eran aplicables al momento de fallar el caso.

Consideramos que pueden ser invocadas si fueron aplicables -por ministerio de la propia Ley- a procesos en curso, al igual que si la nueva norma es interpretativa de norma anterior. Así lo ha resuelto la jurisprudencia francesa.

La doctrina italiana reconoce la viabilidad de recurrir en casación aduciendo la infracción de normas del derecho antiguo.

En el CJ. se mantiene el Art. 5 de la Ley 86 de 1941, que ofrece la posibilidad de acudir al derecho antiguo.

«Artículo 1148: Para que el recurso de casación pueda ser interpuesto es indispensable que concurran las siguientes circunstancias:

1. Que la resolución contra la cual se interpone se funde o haya debido fundarse en Leyes que rijan o hayan regido en la República.131».

Hay varias disposiciones del C.C., que se refieren al derecho antiguo, entre ellas, los Arts. 21,29,30 y otros. El Art. 21, por ejemplo dispone:

«Artículo 21: Todo derecho real adquirido bajo una Ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a su ejercicio y cargas prevalecerán las disposiciones de la nueva Ley».

Doctrina Jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial no es vinculante; tres decisiones uniformes apenas constituyen «doctrina probable». Ello en contraste con otros sistemas -v. gr. España- en los cuales se erige en causal de casación la violación de la doctrina jurisprudencial.

«En nuestro sistema de Casación no es lícito invocar la doctrina jurisprudencial como ocurre en otros países, para acusar a un fallo por este medio extraordinario, siendo que el fallo debe apoyarse exclusivamente en la infracción expresa de una Ley vigente y aplicable al caso».

Los fundamentos que sirvieron de base al legislador para adoptar estas disposiciones aparecen expresados en la Exposición de Motivos de la Ley 24 de 1937, así:

«Parece ser que ha causado desfavorable impresión en el ánimo de personas que han tenido oportunidad de leer el proyecto, la circunstancia de que en él no se hacen obligatoria para los tribunales inferiores la aplicación de la doctrina que llegar a sentar la Corte en las sentencias sobre casación, así como la reserva de que esa Corporación pueda variar lo establecido sobre cualquier punto, en el caso de que juzgue errónea las decisiones anteriores».

En sentencia de 27 de mayo de 1994 (Flynn vs. Ocampo) la Sala Civil desestimó un recurso de casación fundado en doctrina jurisprudencial. Expuso la Sala:

«Por lo antes dicho, la infracción de las normas substantivas de derecho citadas por la censura fundada en la interpretación errónea de la jurisprudencia sentada por la Corte en relación con la causal de divorcio, resulta improcedente y en consecuencia el cargo de interpretación errónea de que se acusa en los examinados motivos no prospera».

No obstante, en los alegatos de fondo, se pueden citar jurisprudencias en apoyo de la tesis sobre la norma legal, y la propia Coirte sta, en apoyo de su fallo, su propia jurisprudencia.

La Costumbre

Reconociendo la Ley valor a la costumbre, la infracción es susceptible de ser impugnada en casación. La jurisprudencia nacional lo ha reconocido. En Francia, la Corte de Casación controla la aplicación de usos por los jueces de fondo. Así casa fallos que han aplicado usos locales a una situación que regula una Ley general imperativa, e inversamente censura las decisiones que rehúsan aplicar usos, en los cuales una disposición de la Ley ha establecido la observancia. De este modo la violación de los usos equivale a la violación de la Ley que los consagra.

La costumbre puede ser invocada por medio de violación directa cuando reconociendo el fallo que está comprobada, no la aplica; y por aplicación indebida cuando aplica la costumbre a un uso que no le rige.

3. Doctrina legal y doctrina jurisprudencial

Existe una clara distinción entre doctrina legal y la doctrina jurisprudencial. La doctrina legal constituye los principios generales de derecho a que se refiere el Art. 13 del C.C. La doctrina jurisprudencial es la emanada de la Corte y tribunales en general.

La doctrina legal es susceptible de ser invocada en casación no así la doctrina jurisprudencial, ya que, como hemos expresado, sólo tres decisiones uniformes de la Corte sobre un mismo punto apenas constituyen doctrinas probable.

Mientras que en algunos países la doctrina jurisprudencial puede ser invocada en casación, en Panamá no.

4. Reglas de la experiencia

Procede distinguir entre hechos notorios y las reglas de la experiencia. La diferencia radica en que los hechos notorios, al igual que los hechos necesarios para el conocimiento del derecho, constituyen evento en tanto que las reglas de la experiencia son deducciones realizadas sobre la base de hechos o eventos. Un sector de la doctrina francesa ha sostenido que las reglas de la experiencia no constituyen reglas de derecho y en consecuencia escapan al control de casación.

Estas reglas constituyen un puente entre los hechos y el derecho. Veamos algunas:

Las reglas del lenguaje, bajo el doble aspecto de la definición de las palabras no definidas por el legislador (lexicología) y el conocimiento de las reglas de sintaxis.
La experiencia de la vida en un medio dado, que permite al Juez apreciar lo hechos de la causa y las pruebas que le son presentadas, así como de escoger la solución aplicable.
La aplicación a las situaciones de la vida, de Leyes científicas o de conocimiento técnicos que pertenecen a la experiencia común de una persona instruida.
La aplicación a los actos humanos, y particularmente a la expresión del pensamiento y la voluntad, de conocimientos biológicos y psicológicos esenciales a la vida en sociedad.
Las reglas elementales de la lógica y del razonamiento.

Estas reglas de la experiencia las aplica el juzgador para evaluar la prueba o para calificar los hechos o sus consecuencias. Sirven al Juez para determinar el efecto jurídico de determinados actos, sin ser reglas de derecho, las reglas de la experiencia sirven a la integración de las reglas de derecho. Pero, obviamente, no constituyen de por sí reglas de derecho. Estimamos que la aplicación de las reglas de la experiencia no escapan al control de casación, ya que constituyen elementos que han intervenido en la decisión de la litis y mucho menos en aquellos casos en que el legislador ha incorporado las reglas de la experiencia al ordenamiento positivo. Debemos advertir, no obstante, que no conocemos precedentes en los cuales se haya dilucidado esta materia.

C- LOS HECHOS EN LA CASACIÓN

El tema de los hechos en la casación es de un gran interés práctico y teórico. Práctico porque por su desconocimiento se han declarado inadmisibles numerosos recursos de casación y teórico porque permite contribuir a una concepción más acabada de la naturaleza y finalidad del instituto. La doctrina le ha dedicado especial interés. Constituye un aspecto fundamental en la obra de Calamandrei. Prieto Castro ha publicado un opúsculo titulado «Los Hechos en Casación». Precisamente la Sociedad de Legislación Comparada francesa y su homologa alemana dedicaron las Terceras Jornadas Jurídicas Franco-Alemana, que se celebraron en París, al tema siguiente: «La constatación des faits par le juge de cassation» a la luz de los aspectos de derecho civil, de derecho público y de derecho penal. Procede formular algunas observaciones preliminares:

Que al mencionar el Art. 1154 del Código, las causales, habla de violación de la Ley substantiva por infracción directa, por aplicación indebida y por interpretación errónea. Y agrega, en el párrafo siguiente, que el error de hecho en cuanto a la existencia de la prueba y el de derecho sobre la apreciación equivalen a violación de la Ley substantiva.
1. Medio o elemento en sí que sirve para acreditar hechos en el proceso. Así se habla de «prueba testimonial», «prueba documental», etc.
2. También se entiende por prueba la convicción que se produce en el Juez. En tal sentido se dice «La sentencia dio por probado los hechos de la demanda».
3. Pues bien. La Ley tiene en mientes el primer sentido.
Que cuando la Ley de casación habla de «prueba», entiende por tal el elemento o medio probatorio: «prueba testimonial», «prueba documental», «prueba de inspección ocular», etc. No la convicción que se produce en el ánimo del Juez. Como se sabe, la expresión «prueba» tiene varias aceptaciones, entre las cuales se destacan dos, a saber:
La jurisprudencia-sintetizamos la jurisprudencia de hace más de treinta años-entiende:

Que el error de hecho sobre la existencia de la prueba, puede producirse cuando el tribunal reconoce como existente en el proceso un elemento o prueba que no obra en el expediente (suposición de prueba), o ignorar o no dar por existente en el proceso una prueba que obra en él (preterición de prueba). Si se trata de la adición -imputarle al medio probatorio evidencia que no surgen de él- o cercenamiento -mutilar el contenido del medio probatorio- no constituyen error de hecho, sino de derecho, ya que en estos dos últimos supuestos el elemento probatorio ha sido examinado.

Es un fenómeno de constatación del elemento probatorio, un ángulo visual respecto a un elemento probatorio. Por ello la jurisprudencia exige que se cite el artículo del C.J. que consagra el medio probatorio que la sentencia indebidamente pasó por alto o dio por existente. El elemento que se destaca, el componente dominante, es el de «existencia de la prueba» y «prueba», como expusimos, es el elemento o medio probatorio. Un ejemplo: el fallo decreta un divorcio, manifestando que se acreditó la existencia del matrimonio al igual que la casual, siendo que la partida de matrimonio brillaba por su ausencia. O bien, el fallo niega el divorcio, fundándose para ello en que el matrimonio no se encuentra acreditado, cuando en realidad en el expediente aparece la correspondiente partida del Registro Civil.

Error de derecho. En nuestro ordenamiento, se produce cuando el elemento probatorio se examina, se toma en cuenta, pero no se le atribuye el valor, la eficacia probatoria, que la Ley le asigna. Se desconoce una norma valorativa. El punto de referencia es el valor probatorio; valoración más no el contenido obligacional. Si el medio probatorio se examina ya no se puede hablar de error de hecho. El error de derecho se produce:

Cuando a un medio probatorio examinado se le da un valor probatorio que la Ley no reconoce: a un solo testimonio se le da el carácter de plena prueba);
Cuando a un medio probatorio, producido con el lleno de los requisitos legales se le examina, pero se le niega el valor probatorio que la Ley le asigna: a dos testimonios que coinciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar, se les niega valor probatorio, porque injustificadamente se expresa que discrepan);
Cuando la Ley requiere un medio especial de prueba: estado civil y se reconoce eficacia a un medio cualquiera;
Cuando se le reconoce valor a una prueba que se ha practicado sin las formalidades legales. Por ejemplo el fallo examina la copia autenticada de un documento y le niega valor probatorio, porque afirma que esta carece de valor probatorio. En todos estos supuestos se trata de error de derecho en la apreciación de la prueba. El argumento es que la prueba fue valorada indebidamente y que por ello es susceptible de ser impugnada en casación a través de esta causal. El elemento que se destaca es el de la valoración.

El error de hecho entraña un juicio sensorial; el error de derecho, un juicio conceptual, pero en uno y otro caso, sobre los medios o elementos probatorios. La jurisprudencia ha resuelto que, tratándose de error de derecho, «forzoso es que se señale las pruebas, debidamente individualizadas en autos, respecto de los cuales los juicios de valoración del juzgador fueron equivocados».

Precisa hacer una aclaración con el objeto de evitar confusiones. Cuando en la doctrina extranjera se habla de «error de derecho» (error iuris in iudicando) no se refiere a ese tipo específico de error probatorio, sino al contemplado en cualesquiera de las tres primeras modalidades (violación directa, aplicación indebida, interpretación errónea) al igual que cuando se deriva de la falta de valoración de la prueba o una valoración errónea; y al aludir la doctrina extranjera a «error de hecho» tiene en mientes el error facti in indicando, o sea, error sobre los hechos de la litis. Como se puede advertir, son dos perspectivas distintas. (Nuestra Ley procesal marítima utiliza la expresión en análogo sentido al preceptuar, como lo hace, que «en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia sólo podrán discutirse asuntos de derecho. Los hechos no podrán ser objeto de discusión en la segunda instancia». De este modo, en la casación francesa y alemana se habla de «cuestiones de hecho» y «cuestiones de derecho». El primer extremo se refiere a «la constatación de los hechos»; el segundo a la «aplicación del derecho».

En el error de hecho y el de derecho, en nuestro ordenamiento, se requiere citar una norma de derecho material, violada como consecuencia del error probatorio. Ello tiene su fundamento en lo dispuesto en el Art. 1169 que dispone «Es necesario que la causal haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la resolución».

Hemos estimado procedente establecer estas bases, porque, sobre esas bases, ya fijadas por una jurisprudencia uniforme y continua fundaremos nuestro criterio en torno al tema. Y porque las dudas que a veces confrontamos surgen de haber elaborado, por una parte, una doctrina propia, y por haberle aplicado, por la otra, jurisprudencia colombiana que responde a otros esquemas.

En otras palabras:

El tribunal de casación no puede examinar directamente los hechos de la controversia. Puede examinarlos sólo a través de las causales probatorias. Esto es: el tribunal de casación no puede asomarse en los hechos de la controversia, sino juzgar la operación probatoria que lleva a cabo el fallo de instancia -lo cual es distinto-. Recuérdese que la casación no es un tercer grado de competencia, sino una pretensión impugnativa en contra de la sentencia que tiene por objeto desagraviar a las partes, y uniformar la jurisprudencia -de suerte que ha de decidir cuestiones que puedan servir de precedentes para otros casos (finalidad ius-unitaria de la casación). La jurisprudencia extranjera, al igual que la nacional, han insistido sobre este punto. Sin embargo, precisa destacar que la circunstancia de que la Corte de Casación esté vinculada, por los hechos conforme han sido reconocidos en la sentencia no significa que esté vinculado por las calificaciones o conclusiones jurídicas que el fallo extrajo de dichos hechos.
Todo lo anterior lleva a las siguientes observaciones:
1. A nivel práctico, cuando el recurrente estima que el fallo de instancia se ha equivocado en la operación probatoria (respecto a los hechos de la controversia), sólo puede impugnarse el fallo mediante las causales de error de hecho o de derecho. Un recurso que pretenda impugnar los elementos fácticos de la sentencia -la premisa menor- no puede hacerse por violación directa, aplicación indebida o interpretación errónea, sino a través del prisma de los cargos probatorios.
Al invocarse el error de hecho o error de derecho e invalidarse el fallo, sólo entonces puede examinarse los hechos de la controversia.

Cada vez que se aspire a impugnar un fallo porque se está en desacuerdo con la actitud que asume éste respecto a los hechos de la controversia, sólo se puede lograr a través de una causal probatoria. No es viable -al invocar una de las tres primeras causales- partir de cargos contrarios a los reconocidos en el fallo de instancia, o expresado en otra forma, si no se ataca la prueba que reconoce los hechos, el recurso sólo puede promoverse fundado en una de las tres primeras modalidades.

b. Podría argumentarse que si el tribunal casa y se convierte en tribunal de instancia, aún en ese caso, no pueden desconocerse los hechos de la controversia configurados en la sentencia de segunda instancia. Ello tendría una explicación estructural: la casación no realiza un examen exnovo de la controversia, ya que su cognición está limitada a confrontar la sentencia con la Ley a través del prisma del recurso. La Ley preceptúa que no puede reconocer causal no invocada. Vamos a suponer que se casa por razón de violación directa. ¿Debe volverse a examinar los hechos? Pero puede el tribunal de casación quedar vinculados por la motivación de un fallo que ha invalidado.

Sarta, en su Manual de Derecho Procesal Civil (Vol. 1, No. 298), anota: «El problema es de los límites de la reapertura y éste no puede ser resuelto, más que sobre la base de la sentencia de la casación, y de las razones por las cuales ha dispuesto la reapertura (el reenvío). Pero si la Casación incide sobre una determinada cuestión, es sólo sobre ésta la que opera el nuevo examen del Juez de reenvío, quedando cualquier otra cuestión precluida o mejor dicho, sobre toda otra cuestión el juicio de la sentencia casada sigue siendo íntegramente válida». La materia, que sepamos, no ha sido discutida entre nosotros. La práctica ha sido que si la Corte casa por cualesquiera de las otras primeras causales prescinde totalmente de la sentencia de instancia; pareciera ilógico que dicho fallo, ya invalidado, siga produciendo efectos supervinientes. Al casarse el fallo de segunda instancia, procede expedir un fallo que confirme o revoque el de primera instancia, sustituyendo así al tribunal de primera instancia.

Además, restringiría substancialmente la cognición del tribunal, lo cual no se compagina con su papel del tribunal de instancia, en que -según el artículo 2449 in fine del CJ. se ha convertido la Corte.

1. Interpretación de los contratos

En relación con la materia de los hechos, surge el problema referente al de la interpretación de los contratos.

La primera interrogante es la siguiente: ¿es censurable en casación la interpretación que hace el Juez de los contratos? No nos estamos refiriendo a la cuestión de la calificación del negocio jurídico, sino uno que le antecede, y que permite lo que la doctrina alemana denomina la subsunción del hecho en la norma.

La jurisprudencia francesa y la italiana, al igual que la colombiana, en una primera etapa decidieron que la interpretación de los contratos era potestad soberana del tribunal de instancia y que, por lo demás, las normas contenidas en los códigos civiles sobre interpretación de contratos eran «directivas», «consejos», dados al Juez.

Presionadas por consideraciones teóricas y prácticas, tanto la jurisprudencia francesa como la italiana y la española, permiten, que la interpretación de los contratos efectuada por el fallo de instancia, sea censurable en casación. La jurisprudencia y la doctrina colombiana admiten hoy, sin reservas, que la interpretación de los contratos sea censurable en casación.

Afortunadamente, nuestra jurisprudencia ha rectificado la tesis anterior que poseía un concepto erróneo y hoy admite que la interpretación de los negocios jurídicos sea censurable en casación. Creemos que la rectificación se justifica. Las normas sobre interpretación de contratos contenidas en el C.C. -al igual que las referentes a testamentos- son preceptos jurídicos obligatorios para el Juez y reúnen las características coercitivas de toda norma jurídica.

La Ley no menciona ese carácter «facultativo» de las normas de interpretación. La función de la Ley no es dar consejos, sino regular conducta, que el Juez ha de aplicar. Los autores del C.C. francés en todo momento creyeron imponer a los Jueces las reglas de interpretación que consignaron y para tal efecto basta examinar los anales. Recuérdese el contexto del C.C. francés en que se estimaba que el Juez era un autómata; «la bouche de loi». En relación en esta materia nuestra Corte ha expresado: «Es censurable en casación la violación a los criterios interpretativos que consagra el C.C.».

A estas alturas surge esta otra interrogante. ¿Qué causal invocar?

En principio, no será un problema probatorio, sino un problema de fondo. No se trata de error de hecho sobre la existencia de la prueba, porque la prueba ha sido examinada. Ni se trata de error de derecho sobre la apreciación, porque la prueba ha sido apreciada formalmente, esto es, se ha reconocido su valor probatorio, se le ha reconocido eficacia probatoria al documento contentivo del contrato.

Existe una marcada diferencia entre la fuerza probatoria de un documento y el contenido negocial del mismo. La prueba se dirige a acreditar la existencia del contrato y de sus cláusulas -questio facti- la interpretación recae sobre el efecto jurídico del negocio jurídico embebido en el documento. Si se discute sobre la existencia del negocio jurídico se pueden producir dos fenómenos:

El tribunal no tomó en cuenta el documento -error de hecho sobre la existencia de la prueba;
El tribunal lo tomó en cuenta, pero consideró que no tenía valor probatorio, porque el demandado no lo había ratificado- error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba. Pero si se alega que una cláusula específica del contrato prevalece respecto a otra anterior, no se da una cuestión probatoria, sino una quaestio iuri -propia para una de las tres primeras causales del Art. 1169 de la Ley-.

No han faltado autores que han considerado que la interpretación de los negocios jurídicos es una cuestión de hecho: quaestio facti. Tal opinión, como explica Calamandrei, es una consecuencia en el campo procesal de la teoría volitiva, que sostiene que la interpretación se reduce a inquirir cuál es la íntima voluntad de los que han generado el negocio.

Interpretar un negocio es algo más que establecer la certeza de un hecho, sino la explicación del significado de una voluntad jurídica, análoga al que interpreta la Ley. Nadie argumenta que interpretar la Ley es una cuestión de hecho. Al interpretar un negocio jurídico se aplican normas de derecho material -las previstas en los Art. 1132 y siguientes sobre interpretación de contrato, que evidentemente no son normas probatorias. Al interpretar el negocio se indaga la voluntad pero se le agrega algo: los efectos que la Ley le atribuye a esa voluntad. El efecto jurídico no se deriva meramente de la voluntad, sino además de la Ley, la cual le atribuye eficacia (o modifica o enerva) la voluntad. Entonces, ¿qué causal invocar? obviamente, no sería una cuestión probatoria, ya que no es la existencia o la eficacia del medio convicción lo que está en juego, sino la de establecer las consecuencias jurídicas del contrato. Estimamos que puede producirse violación directa. Las normas contenidas en los Arts. 1132 a 1140 del C.C. sobre interpretación de contratos han sido desconocidas. Tomemos un ejemplo:

A. ejerce contra B. una pretensión reivindicatoria, porque sostiene que un inmueble de B. le pertenece. Lo que el Código denomina una acción reivindicatoria. En el curso del proceso, se celebra una transacción y se desiste de la pretensión. Posteriormente A. propone una nueva demanda sosteniendo que tiene un usufructo sobre ese inmueble, en virtud de cualquier título. B. se defiende y alega que la transacción hizo cosa juzgada respecto a la reclamación de A. ¿Cuál es el alcance de esa transacción? El fallo de instancia reconoce la cosa juzgada, porque expresa que la transacción implícitamente cubre ese aspecto. A. puede impugnar en casación porque, según el Art. 1134 del C.C., el negocio sólo cubre los aspectos a que se refiere. En él no se refiere a usufructo y dispone el Art. 1134 del C.C. que cualquiera sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosa distinta y casos diferentes de aquéllos sobre que los interesados se propusieron contratar. ¿Qué causal se invocaría? Violación directa del Art. 1134 del C.C. que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar. Tendríase entonces violación directa del Art. 1134 del C.C., que no fue aplicado.

Otro ejemplo:

A. vende un inmueble a B., y en el contrato se estipula una servidumbre, pero no se indica cuál es el predio dominante y cuál es el predio sirviente. El fallo de instancia decide que la servidumbre es a favor de B. A. recurre en casación sosteniendo que tal tesis constituye una inconsecuencia, ya que sería absurdo limitarse el dominio en beneficio propio. ¿A qué causal se acude? Obviamente, el problema no es probatorio. Sencillamente se desconoció el Art. 1135 del C.C. que dispone que si alguna cláusula de los contratos admite diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que se produzca efecto. Tenemos, entonces, violación directa del Art. 1135 del C.C.

Procede advertir que la jurisprudencia española ha sufrido una evolución interesante. Empezó sosteniendo la posibilidad de impugnar la interpretación no sólo al amparo del No.7 del Art. 1692 de la LEC (error probatorio), sino a base del numeral 4o. (que equivale a nuestras tres primeros conceptos), cuando la equivocación del juzgador puede resultar de la errónea inteligencia de un negocio jurídico.

Como hemos dicho, hoy día no se discute que la interpretación de los contratos sea censurable en casación. Entre otros precedentes, podremos citar el de la sentencia de 12 de septiembre de 1962, en el proceso Soussa Lennox vs. Rocco Spina. Precisamente, en el Registro Judicial de octubre de 1980, la Corte, en sentencia de 9 de octubre de 1980, en el proceso Delgado vs. Delgado, declaró que la interpretación del contrato se puede censurar en casación y agregó que la Corte puede conocer de la interpretación de los negocios jurídicos, sin que con ello se desnaturalice la institución, cuando se violen las normas de hermenéutica y le atribuye al negocio jurídico efectos que no le corresponden. La Corte reconoció, como adecuada, la causal de violación directa, pero dejó entrever que también sería posible, en algunos supuestos, la causal probatoria.

En efecto, depende de cuál sea el origen de la interpretación errónea. En los ejemplos dados es el haber desconocido las normas interpretativas. Pero tomemos otro ejemplo, según el Art. 1133 del C.C. precisa tomar en cuenta no sólo el documento, sino las circunstancias anteriores y concomitantes al contrato, y si el tribunal, a pesar de estar acreditadas, sencillamente no tomó en cuenta la prueba que acreditaba tales circunstancias y ello lo llevó a interpretar erróneamente el contrato, se estaría en presencia de un error de hecho sobre la existencia de la prueba, que da margen a una violación del Art. 1133 del C. Civil. En efecto, si el error se incurre en la determinación de los hechos que genera la relación jurídica, se debe acudir entonces a una causal probatoria; pero la interpretación de esos elementos de hecho -las declaraciones de voluntad- serían impugnables mediante una de las tres primeras causales. En sentencia de 31 de octubre de 1972, la Corte expuso:

«La interpretación de los contratos hecha por el juzgador de instancia sólo es susceptible de casación cuando se ha cometido:

Violación de normas sustanciales en la calificación jurídica del contrato;
En la determinación de los efectos de una de sus cláusulas, o
Cuando ha incurrido en evidente error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas referentes a la convención.»

Las mismas afirmaciones que hemos hecho sobre contrato son válidas respecto a testamentos.

2. Calificación jurídica de los negocios

Veamos ahora otra situación, no referente a la interpretación de los contratos, sino a su naturaleza jurídica. Nos referimos a la calificación del contrato. Calamandrei lo denomina la diagnosis. Creemos que precisa analizar el origen del error en la calificación. Tomemos dos ejemplos:

Ante un tribunal se presenta una demanda, fundada en un contrato de aparcería. El tribunal sostiene que es un contrato de arrendamiento. Lo cierto es que es difícil, en ocasiones, distinguirlos. Hace cierto tiempo en Chiriquí se tramitó un juicio, entre Macharaviaya y Diez. Macharaviaya alegaba que había celebrado un contrato de arrendamiento y, por ello reclamaba de Diez una suma determinada por el uso del terreno. Diez sostuvo que era aparcería. El tribunal lo calificó de arrendamiento y, por ello, condenó a Diez a pagar una suma determinada por el uso del terreno. Diez sostuvo que era aparcería porque se daban todos los requisitos propios de la aparcería. La diferencia era trascendental; si se trataba de arrendamiento, había que pagar cánones. Si se trataba de aparcería, se regía por las disposiciones sobre sociedad. Sin embargo, Diez insistía en que el contrato no era arrendamiento, porque carecía de canon y se acordaba un porcentaje de distribución, lo cual caracteriza el contrato como aparcería. El tribunal examinó el contrato; le dio pleno valor probatorio; examinó sus cláusulas y expresó que era arrendamiento, fundándose en que el porcentaje de distribución era el canon. Diez impugnó el fallo. ¿Era censurable en casación la calificación jurídica de un contrato? La solución afirmativa se impone.

Aun en Francia, en donde el Tribunal Supremo ha seguido un criterio restrictivo sobre el recurso, en donde las questio facti no son impugnables en casación, ha manifestado que no se trata de un questio facti, sino de un questio iuri. Por de pronto, Planiol, Ripert y Boulanger, (T. IV 91) anotan:

«91. Control de calificación. Por el hecho de importar la calificación la aplicación de ciertas reglas jurídicas no constituye una cuestión de hecho sino una cuestión de derecho. La Corte de Casación tiene por lo tanto el control de la calificación. Pero no lo ejerce sino cuando el error de calificación ha tenido por consecuencia la aplicación de una regla de derecho…».

En el Repertorio de Dalloz se cita jurisprudencia reciente, mediante la cual la Corte de Casación ha sido llevada a examinar la calificación dada por el tribunal de instancia.

Las jurisprudencias italianas, española y colombiana coinciden en ciertas materias. Calamandrei es del mismo criterio. Anota que, en principio, la Corte de Casación no examinaba los hechos y que cuando de la motivación aparezca que el error no ha tenido lugar en la comprobación de los hechos, sino en darles el nomen iuris o en elegir la norma correspondiente a ese nomen, nos hallamos frente a otro error de derecho sobre las essentialia negotti y se trata de un error que puede constituir sobre la norma de derecho material.

Ahora surge el próximo problema: ¿qué causal invocar? Puede argumentarse que no se trata de un error de derecho sobre la apreciación de la prueba, porque desde el prisma probatorio, al documento contentivo del contrato se le ha dado el valor de plena prueba y ya se vio al comienzo que cuando la Ley 86 de 1941 se refiere a «prueba», según jurisprudencia arraigada, lo hace refiriéndose a los «elementos» o «medios probatorios». Creemos que el error consiste en que a un contrato con características específicas, que lo distinguen como aparecería, por una parte, no se le ha aplicado normas sobre aparcería» y, por la otra, que a un contrato, que no es arrendamiento, por carecer de los requisitos propios del arrendamiento, se le ha aplicado las normas sobre arrendamiento. En otras palabras: violación directa, por un lado, o aplicación indebida, por el otro.

Nuestra jurisprudencia así lo ha reconocido. En sentencia de 11 de septiembre de 1962, en el juicio Bloise vs. Arango, expuso la Corte;

«No incurre en esta causal -la Corte se refirió a error de derecho en la apreciación de la prueba- una sentencia que no desconoció un contrato escrito, sino que lo calificó indebidamente. Al aplicar el tribunal al contrato normas sobre arrendamiento de servicios, siendo (según el recurrente) un contrato mercantil, la causal adecuada sería la de aplicación indebida de la Ley sustantiva».

Pero ahora tómese otro ejemplo: se promueve ante un tribunal civil una demanda en la cual se reclama suma por servicios profesionales. Se presenta el contrato que lleva la denominación de contrato de servicios profesionales. El demandado sostiene -en vía de ejemplo- que es un contrato de trabajo. En el curso del proceso se acreditan los elementos característicos del contrato de trabajo, la subordinación jurídica (o la dependencia económica). El demandante arguye que no aparecen acreditados. El demandado sostiene que la subordinación sí está acreditada con el testimonio constante de cuatro personas, que, a pesar de que el tribunal los tomó en cuenta, no los apreció adecuadamente. En este caso: ¿qué causal invocar? Se estaría, en presencia de un error de derecho sobre la apreciación de la prueba, que produjo una calificación incorrecta de la relación entre las partes.

De modo, pues, que precisa atacar la raíz del vicio.

3. Calificación jurídica de los hechos

La calificación de la naturaleza o efectos de un hecho, si determinado hecho constituye fuerza mayor- no es, obviamente, una cuestión probatoria, sino una apreciación jurídica, una «cuestión de derecho», sujeta a la censura del tribunal de casación. Igual sucede con la determinación de nexo de causalidad,: los efectos de un error del contratista en una construcción.

4. La interpretación de la demanda

El problema de los derechos lleva a este otro tema: la interpretación de la demanda. ¿Qué sucede cuando el fallo de instancia incurre en un error en la interpretación de la demanda? Este fenómeno se puede dar en dos modalidades distintas:

1. Cuando a una demanda clara (clara en el petitum o en la causa de pedir) el fallo le da un significado distinto. Por ejemplo: A una demanda en que se reclaman daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, el Tribunal Superior le aplica normas sobre responsabilidad contractual. Suponiendo en gracia de discusión, que el Juez no pudiera hacerlo, ¿qué clase de error se trataría? En nuestra opinión, el problema sería sencillo: aplicación indebida.

Cuál es la situación. Cuando a una demanda obscura -en cuanto alpetitum o a las causa de pedir- se le da una interpretación distinta.

Un ejemplo. El demandante solicita divorcio. El Juez interpreta que se trata de una demanda de separación de cuerpos y así falla. La raíz del error se encuentra en la interpretación de la demanda.

Los Códigos procesales no consagran reglas de interpretación de los actos procesales, ni siquiera en forma específica sobre las resoluciones de los tribunales o sobre actos de parte. Surgen distintas posibilidades:

Aplicar normas del C.C. sobre la interpretación de los negocios jurídicos (contratos);
Aplicar normas de la misma excerta sobre interpretación de la Ley.

Algunos fallos habían resuelto que no es dable al Juez interpretar la demanda, sino que debe limitarse a examinar los términos textuales en que está concebida. Lo mismo ha dicho la Corte respecto a la sentencia. Sin embargo, en fallo de 7 de enero de 1947 la Corte, reconociendo la posibilidad de la interpretación de la demanda, expresó:

«Se pasa a la consideración de los motivos de fondo, que inciden sobre la misma fuente del quebrantamiento de forma, no sin antes dejar constancia de que la interpretación de una demanda -lo reconoce la C.S. de Colombia- es cuestión de hecho de la privativa competencia del tribunal porque el juzgador, cuando haya ambigüedad en la demanda, tiene que fijar su sentido para dictar el fallo correspondiente, y la apreciación que haga no puede atacarse en casación sino cuando en ella se haya incurrido en error de hecho manifiesto y éste se haya alegado por el recurrente.

«Es así, porque la confusión en que suelen incurrir las partes respecto de algunos elementos del proceso, entre la finalidad de la prueba y el objeto de la demanda, -por ejemplo- conducen a deducciones erróneas del derecho, inaceptables en la casación». (7 de enero de 1947, R. J. No.1de1947,Pág.18).

Pero, con todo, cabe trazar una distinción en la interpretación de los actos del Juez y de los actos de parte. En relación con los actos del Juez, no es dable examinar la voluntad interna de dicho funcionario, sino la declarada; en tanto que en los actos de parte ha de darse preferencia a la intención.

En cuanto a las resoluciones judiciales, procede examinar su parte resolutiva. Si ésta suscita dudas, acudir a la parte motiva, y si aún asi persistiese la duda, quizás deba en ese caso remitirse a las dos, ya que es de presumir que la resolución dictada refleja adecuadamente el contenido de la Ley».

Qué causal invocar en nuestro sistema? La solución que a primera vista surge sería la de invocar «aplicación indebida», ya que a una demanda determinada el Juzgador le aplica normas materiales que el recurrente estima no le son aplicables. Pero se puede objetar esta solución expresando que la raíz del error fue la interpretación de la demanda y que, al invocar aplicación indebida, se esta atacando el efecto, no la causa. Planteamos el problema.

Estimamos que, por de pronto, no es una cuestión probatoria. La demanda no es una prueba -a lo menos en el proceso al que le da inicio; es un acto procesal que pertenece al grupo de las «peticiones»-. Las peticiones son actos dirigidos al órgano, mediante los cuales se formulan una solicitud a efecto de que se dicte una resolución o se adopte una medida. Las «pruebas» en cambio son actos mediante los cuales se «llevan evidencias» al proceso. La cuestión llama a la reflexión.

Hechos necesarios para el conocimiento del derecho

Se trata de una situación especial. De acuerdo con el C.C., en la interpretación de la Ley, el Juez debe, cuando el texto no es claro, acudir a su espíritu, investigando la historia de su establecimiento; y debe igualmente, establecer el sentido natural de las palabras o el sentido técnico. Los Arts. 9 y 10 del C.C. preceptúan:

«Articulo 9: Cuando el sentido de la Ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la Ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento».

«Artículo 10: Las palabras de la Ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estos casos su significado legal».

En otros supuestos, para establecer si una Ley está vigente o no, el Juez debe averiguar si ha sido publicada en La Gaceta Oficial.

Ahora bien, un error en el fallo de segunda instancia, ¿sería una cuestión de hecho o de derecho?, ¿Cómo se presentaría en casación?. No pareciera estar de por medio una cuestión probatoria, sino una cuestión de derecho estrictamente, que daría margen a una de las tres primeras causales.

5. Pruebas de Oficio

Otro problema íntimamente vinculado al anterior.

¿Puede la Corte, como tribunal de casación, decretar pruebas de oficio? La materia ha sido -y aún lo es- objeto de discusiones. Hasta 1968 la Corte había rechazado los antes denominada «autos de mejor proveer», y expresaba, del modo más categórico, que ello no era posible. Posteriormente la Corte ha cambiado de criterio y en tres ocasiones distintas decretó los «autos de mejor proveer». Citaremos algunos precedentes: Resoluciones de 8 de agosto de 1968 (R. J. No. 7 de 1968). Igualmente Resolución de 15 de junio de 1970, R. J. No.7 de 1969, Pág. 33).

En efecto, expuso la Corte:

«16. AUTO DE MEJOR PROVEER. (Cabe en casación).

Es viable practicar en casación una inspección ocular de oficio. El ejercicio de esta preciosa facultad establecida para que los Magistrados y Jueces puedan ilustrar su criterio y juzgar con más acierto lo subordina la Ley al propio juicio del sentenciador respecto de la existencia de dudas y ausencia de suficiente claridad en torno a los puntos trascendentales del litigio. (Sentencia, agosto 8, 1968. (Repertorio Jurídico No. 8 de 1968»).

Procede trazar distinciones:

Antes de casar el fallo de instancia que no es viable, toda vez que la casación no entraña un examen ex-novo de la situación material controvertida, sino una impugnación en contra de la sentencia, un examen de la legalidad de la sentencia a través del prisma de los conceptos que se le formulan. La cognición de la casación está limitada a las cuestiones que enfoca el tribunal de instancia. El Tribunal de Casación no puede entrar a examinar cuestiones de hecho, salvo que, infirmado el fallo por el tribunal de instancia, se convierta a su vez en tribunal de instancia. El tribunal de casación no puede -en casación de fondo-asomarse y examinar directamente los hechos de la controversia. Tiene que aceptar los hechos de la controversia conforme los reconoce el fallo. Si considera que el examen de la prueba es erróneo debe casar y entonces la Corte, convertida en tribunal de instancia, puede decretar «auto de mejor proveer». Pero no puede la Corte, sin casar el fallo de instancia, dictar «auto para mejor proveer».

Con arreglo al Art. 1190 la Corte puede, invalidar el fallo y decretar pruebas de oficio, al preceptuar, como lo hace, que la Corte «se halla, en este caso, respecto del fallo de primera instancia, en la misma situación que estudia el Tribuna Superior. Convertido en tribunal de instancia, la Corte puede decretar prueba de oficio.

6. Casación en la forma

En casación en la forma tampoco se examinan los hechos de la controversia. Los hechos que se examinan son hechos procesales. Las causales de forma prevista en el Art. 1170 exigen, virtualmente todas, un examen de los hechos procesales. Por ejemplo: al invocarse la causal de forma de «haberse pretermitido un trámite esencial». ¿No se requiere, en esos casos, examinar los hechos procesales y prescindir del fallo de instancia? Precisamente, en el caso de casación en la forma se prescinde totalmente del fallo de instancia y se examina a la luz no del mismo fallo sino del expediente. Algo análogo a lo que ocurre con las causales probatorias. Es más: en una causal de forma, la de incompetencia, hay que examinar hechos. ¿Cómo se sabe si un tribunal es incompetente sino examinando algunos hechos de la controversia?.

D- INTERÉS EN LA IMPUGNACIÓN

La doctrina y la jurisprudencia -nacional y extranjera- han establecido una regla en el sentido de que sólo está legitimado para recurrir la parte agraviada en la parte resolutiva de la sentencia. Los autores y la jurisprudencia constantemente reiteran el principio de que el vencimiento es un antecedente necesario de la impugnación. Liebman, por ejemplo:

«el poder de impugnación …es un derecho subjetivo procesal que permanece en cabeza de la parte vencida».

En la 3a. edición de su obra Derecho Procesal Civil, Satta anota:

«Aun cuando ninguna norma diga explícitamente que sólo el vencido puede impugnar la sentencia, no hay la más mínima duda de que el vencimiento está implícito en el concepto mismo de impugnación. La injusticia de la sentencia es siempre en daño de un sujeto, y precisa de aquél que lamenta la injusta determinación de lo concreto en daño suyo».

«En efecto, puede haber casos en los cuales el vencimiento aparezca como dudoso: y el más típico es el de la motivación desfavorable al vencedor. Pero es evidente que la duda se resuelve en el plano de la cosa juzgada, esto es, con ver si la motivación, o mejor bajo la apariencia de la motivación existe una declaración que pueda después ser invocada contra el vencedor para deducir de ella consecuencias desfavorables para él. En general, la respuesta debería ser negativa, y por consiguiente llevar a la inadmisibilidad de la impugnación.

Por las mismas razones el vencimiento debe referirse a las concretas postulaciones de las partes. Eventuales enunciaciones contenidas en la sentencia a cargo del vencedor (ejemplo, a propósito de la violación de los deberes de lealtad) no constituyen vencimiento a los fines de la impugnación.

La práctica, sin embargo, demuestra que esta posición producía situaciones irrazonables, tales como se puede advertir en los siguientes supuestos:

A demanda a B. en un proceso de divorcio, invocando trato cruel. B. rechaza los conceptos y se opone al divorcio. El Juez desestima la demanda, sosteniendo que no procede debido a que hubo reconciliación entre los cónyuges. Es inadmisible que el cónyuge demandado -que negó la reconciliación-no pueda impugnar la sentencia. El cónyuge demandado tiene interés legítimo en obtener un pronunciamiento que lo libere de los cargos del libelo.
A Demanda a B. invocando daños y perjuicios resultantes de publicaciones calumniosas. B. niega los conceptos. El Juez declara prescrita la acción, a pesar de que el demandante renunció a la misma no invocándola. Parece irracional que el demandado no esté legitimado para impugnar la sentencia, y defenderse contra la difamación judicial resultante de la demanda.
A demanda a B. al pago de parte del precio adeudado de una compraventa. El Juez niega la demanda, declarando nulo el contrato ¿Por qué B. no puede recurrir, si tiene interés en la subsistencia del contrato?
A demanda la disolución de una sociedad que tiene con B., invocando incumplimiento de los deberes del socio B. El tribunal declara disuelta la sociedad por causal distinta, ilicitud de los fines de la sociedad. ¿No debe A. estar legitimado para impugnar?

El demandado, absuelto mediante una sentencia inhibitoria, tiene legítimo interés en impugnar la sentencia, a efecto de obtener un fallo de fondo.

Los ejemplos podrían multiplicarse y extenderse a supuestos en que el demandado es absuelto, por considerar el Juez -erróneamente- defectos en la legitimación del demandado. El demandado tiene un legítimo interés en obtener un fallo que le haga cosa juzgada y le permita desembarazarse para siempre de la reclamación.

En algunos supuestos la Ley se vale, para consagrar ciertos recursos, de un criterio práctico. Así, por ejemplo, un tercero condenado en una sentencia, tiene derecho a recurrir, a pesar de que la sentencia teóricamente no le perjudique, toda vez que le es inoponible. Pero el Código permite que recurra, porque dicha sentencia le genera un perjuicio procesal, ya que, como cuestión práctica, le crea situaciones procesales adversas, pueden embargarle los bienes y se encuentra en una situación procesal altamente perjudicial, gravosa, en situación de ligamen. La impugnación le impone una carga, que tiene que desembarazarse desde una posición ya desfavorable.

En la 10 edición, Satta muestra cierta inclinación a un criterio más amplio que el tradicional respecto a la legitimación para recurrir y habla de «vencimiento sustancial» y consigna jurisprudencia Italiana (Casación 17 de abril de 1978, No. 1965) con respecto a derechos indisponibles, que «al demandado que había reconocido en proceso la justicia de la pretensión del actor no le precluye la impugnación de la sentencia que había reconocido tal pretensión».

Por tal razón, el ordenamiento procesal de Panamá estableció la posibilidad de que la parte pueda impugnar una resolución, a pesar de que la parte dispositiva sea favorable, siempre que ésta pueda sufrir un perjuicio, material o procesal. El Art. 1119 in fine del CJ. preceptúa:

Tal forma responde al criterio que ve en la sentencia una estructura unitaria, en que se integra la parte resolutiva con la dispositiva. El criterio de que lo único que produce efecto es la parte resolutiva de la sentencia, es erróneo, y basta la observación empírica en el sentido de que, por ejemplo, para determinar la cosa juzgada, precisa atender no sólo a la parte resolutiva, sino también a los considerandos -que es donde consta la causa de pedir-.

Procede hablar de «interés en la impugnación y por ello, para determinar si una parte está legitimada para recurrir, precisa acudir a un criterio no sólo teórico sino también práctico, y tener en cuenta no sólo perjuicios de derechos substancial, sino también de relevancia procesal. Así lo ha reconocido recientemente la jurisprudencia italiana.

Es obvio que no es suficiente un interés académico; ha de ser real, determinado o susceptible de determinación.

E- CASACIÓN EN INTERÉS DE LA LEY

Responde al carácter nomofiláctico. De escaso interés práctico, tanto en nuestro país como en ordenamientos extranjeros. Se rige por las siguientes reglas:

Cuando las partes no hayan propuesto el recurso dentro del término legal, el Ministerio Público puede proponer (en cualquier tiempo) recurso directamente ante la Sala para pedir que se case sentencia en interés de la Ley. En tal caso el fallo de casación no afectará a las partes. Es de carácter doctrinal.
El Procurador General de la nación y los Fiscales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial pueden ocurrir a la Corte para el efecto de que ejerza la facultad que le confiere este artículo presentado en cualquier tiempo recurso con arreglo a las formalidades previstas, al cual deben acompañarse en copia auténtica las piezas que estime conducentes.
A solicitud del funcionario que intenta promover el recurso, los jueces deben expedir dichas copias en papel común sin demora alguna, o autenticar un ejemplar del periódico oficial en que se hayan publicado.
Para que la Corte pueda ejercer la atribución que en el Art. 1185 se le concede, es indispensable que concurran en cada una de las resoluciones las condiciones prescritas en los Arts. 1163 y 1164.
Presentado el recurso, la Corte fijará el asunto en lista por diez días, para que cualquiera pueda apersonarse y hacer las alegaciones sobre el fondo que estime conducente.

El edicto se mantendrá fijado en secretaría por el término de lista y copia del mismo se publicará en un diario de circulación nacional.

Los autores europeos consideran que la casación en interés de la Ley se trata de un instituto destituido de toda importancia práctica y exponen que es innecesario detenerse en él.

La circunstancia de que virtualmente nunca se utilice -ni en Panamá, ni en el extranjero- indica que la (verdadera) función de la casación es la de servir de medio de desagraviar a las partes.

CONCLUSIONES

El tribunal de casación no puede examinar directamente los hechos de la controversia. Puede examinarlos sólo a través de las causales probatorias. Esto es: el tribunal de casación no puede asomarse en los hechos de la controversia, sino juzgar la operación probatoria que lleva a cabo el fallo de instancia -lo cual es distinto-.
La casación no es un tercer grado de competencia, sino una pretensión impugnativa en contra de la sentencia que tiene por objeto desagraviar a las partes, y uniformar la jurisprudencia -de suerte que ha de decidir cuestiones que puedan servir de precedentes para otros casos (finalidad ius-unitaria de la casación).
Al invocarse el error de hecho o error de derecho e invalidarse el fallo, sólo entonces puede examinarse los hechos de la controversia.
Nuestra jurisprudencia ha rectificado la tesis anterior que poseía un concepto erróneo (mal juge) y hoy admite que la interpretación de los negocios jurídicos sea censurable en casación. Creemos que la rectificación se justifica. Las normas sobre interpretación de contratos contenidas en el C.C. al igual que las referentes a testamentos- son preceptos jurídicos obligatorios para el Juez y reúnen las características coercitivas de toda norma jurídica.
Los Códigos procesales no consagran reglas de interpretación de los actos procesales, ni siquiera en forma específica sobre las resoluciones de los tribunales o sobre actos de parte. Surgen distintas posibilidades:

Aplicar normas del C.C. sobre la interpretación de los negocios jurídicos (contratos);
Aplicar normas de la misma excerta sobre interpretación de la Ley.

De acuerdo con el C.C., en la interpretación de la Ley, el Juez debe, cuando el texto no es claro, acudir a su espíritu, investigando la historia de su establecimiento; y debe igualmente, establecer el sentido natural de las palabras o el sentido técnico.
Que si se desea impugnar un fallo de instancia por cuestiones de hecho, debe acudirse a una causal probatoria, y sólo mediante las causales probatorias se pueden examinar los hechos de la controversia. Es una solución intermedia entre la posición alemana (que permite a la casación examinar más o menos plenamente los hechos de la controversia) y a la francesa clásica que establece que la casación no debe inmiscuirse en las cuestiones de hecho.
Si la Corte casa el fallo de instancia, le compete hacer un examen exnovo de la controversia. (Art. 1195).
Cuando se trata de determinar la naturaleza jurídica de un contrato no proceden causales probatorias, la causal de infracción de norma sustantiva de derecho, por uno de los conceptos enunciados en el Art. 1160.
Es viable el auto de mejor proveer, pero después de infirmado el fallo-especialmente, si se casa por errores probatorios.
La jurisprudencia reconoce la doctrina de los medios nuevos.
El hecho de que nuestra casación permite el examen de la cuestión probatoria es un argumento adicional es el sentido, de que, con todo lo que anotan los autores, es un fin fundamental de la casación, en nuestro medio, el de desagraviar a las partes, en contraste con la función tradicional de la Corte de Casación que consistió en garantizar la aplicación del derecho objetivo, y no la de determinar si el tribunal de instancia apreció adecuadamente relaciones ocasionales.

BIBLIOGRAFÍA

Fábrega Ponce, Jorge: Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II
Código Judicial de la República de Panamá
Código Civil de la República de Panamá

Adán A. Urriola S.

Universidad Autónoma de Chiriquí

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Febrero 2005