Los funcionarios públicos y el Tofup en Uruguay

Resumen

Funcionario, empleado, agente o servidor público es la persona física que ejerce función publica, en el Estado , incorporada (elección popular) o designada mediante los procedimientos e instrumentos determinados por la Constitución, ley y reglamento. Existen diversas especies de funcionarios; así los presupuestados y contratados, los militares y civiles, los políticos y de carrera, etc. . La relación funcional es el vínculo de derecho público, que une al individuo con una entidad estatal. Su contenido comprende derechos (ascenso, licencia, salario, huelga, formación de sindicatos, etc.) , deberes (asistencia, etc.) y garantías (procedimiento disciplinario como los sumarios o investigaciones administrativas, el acceso al amparo ley 16011, habeas data leyes 18331 y 18719, información pública ley 18381, etc. ) recíprocas entre sus sujetos, en lo pertinente.

Estas situaciones se encuentran compiladas en el Texto Ordenado de normas sobre funcionarios públicos conocido como TOFUP

PALABRAS CLAVES: FUNCIONARIO, EMPLEADO, AGENTE, SERVIDOR, DERECHOS, OBLIGACIONES, GARANTIAS; TOFUP

Concepto de Funcionario Público

Debemos partir de la afirmación de que la Constitución no define qué entiende por funcionario público. Tampoco lo hace una ley con vocación generalizante.

Nuestra doctrina , sin embargo, siempre fue partidaria de un concepto amplio de funcionario público, partiendo de la base, como se señaló, de que no existe ningún texto normativo que dé un concepto general[1]Ello tal vez sucedió porque el concepto de funcionario público es uno de los más imprecisos que existen en la ciencia del Derecho Administrativo [2]

Para el autor de este trabajo funcionario público es la persona física que ejerce función publica, en una entidad estatal, incorporada mediante los procedimientos e instrumentos determinados por el derecho objetivo [3]Esto es la Constitución, ley y reglamento.

Entendemos como función pública la actividad jurídica y material que compete realizar a los órganos y funcionarios ejerciendo el poder etático soberano [4]

Diversas normas han determinado el concepto de funcionario público: por ej. el art. 175 del Código Penal [5]el art. 1 del Decreto-Ley 10388, etc..

Así el art. de la ley 17060 sustituyó el art. 175 del código penal diciendo:

" A los efectos de este Código, se reputan funcionarios a todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal". Es entonces que desde el punto de vista penal la definición es amplia comprensiva, inclusive, de los empleados de las Personas Públicas no estatales. Desde nuestra ciencia, de principio en Uruguay, los servidores de las personas públicas no estatales no son funcionarios públicos.

Tampoco son funcionarios públicos los becarios y las personas vinculadas a la Administración mediante contratos de arrendamiento de obra o de servicio

Existen diversas clases de funcionarios como los civiles y los militares ; los funcionarios públicos de la descentralización y del Estado persona pública mayor; los funcionarios políticos, de particular confianza y los de carrera.

Otra clasificación nos habla de funcionarios presupuestados y contratados.

La pregunta más recurrente refiere de si un contrato de función pública concede la calidad de funcionario público. La respuesta no puede ser general , depende del caso concreto, y de la regulación específica. Sin embargo un contrato de función pública tiene por objeto ejecutar función pública. Nada más. Nada menos. Por lo expuesto, el contrato de función pública no concede, por sí y de principio , la calidad de funcionario público [6]

Relación funcional. Concepto y naturaleza

Relación funcional es el vínculo de carácter público, de derecho público, que une al funcionario público con una entidad estatal. Su contenido comprende derechos, deberes y garantías recíprocas entre sus sujetos, en lo pertinente. El vínculo es público porque participa el Estado. Lo expuesto excluye a los empleados de las personas públicas no estatales.

La relación funcional se basa en la confianza, de la Administración respecto de quién designa y de éste, en el ejercicio de los derechos, obligaciones y garantías recíprocas [7]

Se ha discutido ampliamente la naturaleza del vínculo de Derecho Público que nos convoca. Esto es si es de naturaleza contractual o estatutaria [8]

"La naturaleza jurídica del acto por el cual se efectúa la incorporación al servicio del Estado ha sido objeto, en el curso de la historia, de diferentes apreciaciones. Al principio, y antes de la separación del derecho civil y del derecho público, se consideraba a dicho acto como un contrato ordinario del derecho civil. La idea del régimen de policía condujo a la doctrina que sólo ve aquí un acto unilateral de la autoridad [9]si el requerido da el consentimiento, con ello no hace más que reconocer su deber preexistente de súbdito. El estado constitucional no admite , a falta de un fundamento legal, que se haga semejante atentado a la libertad sin otra autorización que la que él se da a sí mismo. Por lo tanto, esta relación de servicio sólo podrá crearse con el consentimiento del interesado". El gran autor alemán continúa analizando el tema. Sin embargo no afirma la existencia de un contrato. Por ello, más adelante, dice "En consecuencia, lo que el acto jurídico de la incorporación al servicio del Estado surte efecto, debe ser la voluntad del Estado, el acto administrativo que contiene el nombramiento; el consentimiento del súbdito para el cual se emite, sólo tiene el valor de una condición a observar, condición esencial, por otra parte, para la validez del acto. Este efecto se produce, como en todos los actos administrativos a partir del momento de la notificación, de la comunicación en debida forma a la persona nombrada"[10].

La doctrina nacional es unánime. La relación funcional es una relación de tipo estatutaria. Es un estatuto creado unilateralmente por el Estado y modificable en todo momento por razones de interés general [11]

Su fuente es la Constitución, la ley y el reglamento. Por ello no es una imposición del "príncipe".

No existe un acuerdo de voluntades entre la Administración y el futuro funcionario público. Este simplemente acepta las condiciones prefijadas e inmodificables, iguales para todos los sujetos que componen su categoría, presentadas por la Administración al momento del ingreso.

La relación funcional se caracteriza por ser personalísima en tanto une a una persona con el Estado. Es, asimismo, bilateral en tanto crea derechos y obligaciones para los mismos.

En definitiva, la relación funcional es el vínculo de derecho público entre una entidad estatal y una persona física, en virtud del cual ésta se obliga a desempeñar función pública, de acuerdo al estatuto correspondiente fijado unilateralmente por el Estado.

Principios de la Función Pública

• A. PRINCIPIO DE SERVICIO AL PUBLICO

El concepto del servicio al público se ha elaborado desde antiguo: "Muy importante en todo régimen es contar con una organización, por medio de las leyes y demás normativas, tal que las magistraturas no puedan proporcionar dinero."[12]. El gran griego refiere a todos los gobernantes y, especialmente a los corruptos.

En nuestro país surge de la máxima de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario, art. 59 de la Constitución de la Nación, Nacional o de la República. Es decir que no se puede inventar un cargo para que, un relacionado con el poder [13]ocupe o desarrolle una función que, en la realidad no existe. El cargo existirá para el funcionario que sirva a la nación con el ejercicio del servicio al público, esto es, a su pueblo.

"Pero hay una fórmula que nunca falla para que un príncipe pueda conocer a su ministro: si ves que tu ministro piensa más en sí mismo que en ti y que en todas las acciones busca su propio provecho, jamás será un buen ministro.[14]" [15]Se comparte en general los conceptos del citado y de Bonaparte. En la evolución de la sociedad y, el derecho, el buen gobernante será aquel que obre en servicio al público.

El principio puede condicionar los deberes de los funcionarios. Así la jurisprudencia nacional ha dicho: "El deber de los funcionarios de no tramitar o patrocinar asuntos de terceros en el Organismo al que pertenecen, no tomar en ellos cualquier intervención que no sea la correspondiente a las funciones del cargo que ocupan, no actuar en contrataciones con el Organismo ni dirigir obras sujetas a su contralor, debe considerarse inherente a la función, y encuentra su respaldo en principios constitucionales tan claros como el de que "el funcionario existe para la función, y no la función para el funcionario" (constitución art. 59), y que "en los lugares y horas de trabajo, queda prohibida toda actividad ajena a la función" (art. 58), así como en el art. 72 que admite la existencia de deberes no explicitados en el texto [16]

El art. 72 por su parte admite la existencia de deberes ( la sentencia refiere a prohibiciones ) inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno. El art. 17 de la ley 11923 no hace sino concretar en la norma legal un deber de abstención inherente a la organización de los servicios públicos y a la calidad funcional de quienes desempeñan tareas en los mismos. Aún de no haberse sancionado la referida norma legal, la prohibición de tramitar asuntos de terceros igualmente se impondría en función de su inherencia a la función pública, con asiento normativo en las disposiciones de la Carta enumeradas precedentemente"[17].

• B.  DEDICACIÓN EXCLUSIVA

En los horarios de trabajo los funcionarios deben cumplir con el mismo no pudiendo dedicarse a tareas diversas a su función [18]El principio surge del citado art. 58 de la Carta que dice: "Los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política. En los lugares y las horas de trabajo, queda prohibida toda actividad ajena a la función, reputándose ilícita la dirigida a fines de proselitismo de cualquier especie".

• C. EFICIENCIA Y EFICACIA

Surge meridianamente de lo dispuesto en el art. 60 de la Constitución nacional que obliga a la Administración a ser eficiente. La disposición obliga la creación del Servicio Civil de la Administración Central, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, que tendrá los cometidos que la ley establezca para asegurar una administración eficiente[19]

• D. IMPARCIALIDAD

De acuerdo al art. 58 de la Constitución de la Nación los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política.

El principio de imparcialidad deriva del de igualdad (arts. 8 y 72 de la Carta). Significa que la Administración debe ser imparcial aunque en el procedimiento esté en juego el interés general. El Estado de Derecho impone esa solución. De la misma manera debe actuar en el conflicto entre los particulares.

El derecho administrativo se rige por ciertos principios que pertenecen al ordenamiento jurídico en su conjunto y, por tal motivo, se aplican también en sede administrativa. Otros le pertenecen exclusivamente porque se derivan del ejercicio de la función administrativa. La imparcialidad es un principio que pertenece a todo el orden jurídico.

Por lo expuesto, los funcionarios que inspiren fundadas razones de parcialidad, deben excusarse y pueden ser recusados.

El principio de que se trata, también, fue establecido en el art. 3 del Decreto 500/91 que establece: "Los funcionarios intervinientes en el procedimiento administrativo deberán excusarse y ser recusados cuando medie cualquier circunstancia comprobable que pueda afectar su imparcialidad por interés en el procedimiento en que intervienen o afecto o enemistad en relación a las partes, así como por haber dado opinión concreta sobre el asunto en trámite (prejuzgamiento). La excusación del funcionario o su recusación por los interesados no produce suspensión del procedimiento ni implica la separación automática del funcionario interviniente; no obstante, la autoridad competente para decidir deberá disponer preventivamente la separación, cuando existan razones que, a su juicio, lo justifiquen.

Con el escrito de excusación o recusación se formará un expediente separado, al cual se agregarán los informes necesarios y se elevará dentro de los cinco días al funcionario jerarca inmediatamente superior, el cual decidirá la cuestión. Si admitiere la excusación o recusación, designará en el mismo acto qué funcionario deberá continuar con la tramitación del procedimiento de que se trate.

Las disposiciones anteriores alcanzarán a toda persona que, sin ser funcionario, pueda tener participación en los procedimientos administrativos, cuando su imparcialidad sea exigible en atención a la labor que cumpla (peritos, asesores especialmente contratados, etc.)".

La norma, por su defectuosa redacción, parece incorporar un deber para el administrado el que" deberá" recusar . Asimismo, el giro " deberán excusarse y ser recusados" podría hacer entender que la excusación y recusación son elementos que deben darse concomitantemente, hecho que se descarta.

• E.  IGUALDAD

Significa que todos los ciudadanos tienen el mismo derecho a ocupar cargos públicos. Asimismo impone igual remuneración ante similar tarea. Lo expuesto surge el art. 8 de la Constitución que entiende que todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes. Por ello prohibe el nepotismo y el clientelismo político.

• F. CIUDADANIA

Sólo los ciudadanos pueden ser llamados a los empleos públicos. Los ciudadanos legales no pueden ser designados sino tres años después de habérseles otorgado la carta de ciudadanía.

Sin embargo, no se requiere la ciudadanía para el desempeño de funciones de profesor en la enseñanza superior [20]

• G. DEBIDO PROCESO

De acuerdo al artículo 66 de la Constitución ninguna investigación parlamentaria o administrativa sobre irregularidades, omisiones o delitos, se considerará concluida mientras el funcionario inculpado no pueda presentar sus descargos y articular su defensa.

La norma establece, implícitamente, cuando de faltas no evidentes se trate, la garantía del procedimiento disciplinario que se analiza infra.

• H. TUTELA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL EFECTIVA.

Los referidos principios resultan fundamentales a los efectos del ejercicio de la función pública. En efecto, la tutela administrativa efectiva [21]significa la protección del funcionario y del administrado de principio, prevaleciendo sus derechos, frente a la Adminstración. Se materializa en el principio de informalismo a favor del administrado, de defensa, etc..

Por otra parte la tutela judicial efectiva permite, ya en sede jurisdiccional, acceder a un juicio justo, de doble o más instancia, ejecución de las sentencias, etc.

• I. NO AUTOINCRIMINACIÓN COACTIVA

El principio surge, meridianamente, de los arts. 7, 10 y 72 de la Carta y del art. 126 del Código de Procedimiento Penal. Por el mismo el funcionario público no puede ser obligado a declarar en su contra. Hemos visto como algunos reglamentos, se subraya la fuente por su valor inferior , han intentado obligar al disciplinado a declarar. Para ello se cita , extraído con una interpretación que no sabemos de dónde surge, o cuál es su método, el Artículo 5° del CGP que trata de la buena Fe y lealtad procesal. Es claro que todos tenemos que actuar de buena fe e impedir el fraude. También el sumariado y, está absolutamente de más decir que este autor. El Artículo 156 del CGP expresa : "Tienen la facultad de abstenerse de testimoniar, el cónyuge, aun separado, los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, los afines en primer grado y los padres e hijos adoptivos (…) ". Es cristalino que no se puede obligar a declarar a determinadas personas unidas por estrechos vínculos .

Por su parte, más específicamente, el Art. 126 del C.P.P. dice: " (Requisito indispensable para el procesamiento) En ningún caso podrá decretarse el procesamiento sin previo interrogatorio del indagado o sin que conste formalmente su negativa a declarar. (…)" . Es diáfano que el indagado podrá ser el imputado. La norma, como no podía ser de otra forma, le permite negarse a declarar sin consecuencias negativas de ningún tipo. Es elemental, entonces, que no se puede obligar a nadie a declarar a favor o en su contra [22]El decreto 420/07 lo ignora, o trata de hacerlo. Tal vez , por error o ignorancia, algún letrado podría ser inducido en un sentido contrario a los intereses propios o de su cliente. Con este análisis intentamos que ello no suceda y que la defensa pueda actuar con la buena fe por todos valorada [23]

En conclusión: el sumariado correctamente citado debe presentarse en el lugar y hora señalado para la audiencia. Luego, en el acta, puede expresar que no declara en su beneficio, o en su contra, de conformidad a lo que disponen los arts. 7, 10 y 72 de la Constitución Nacional.

La sentencia 395/98 del TCA dijo: "…El Decreto 640/973, nada útil señala al respecto, pero el art. 205 distingue inequívocamente entre "sumariados" y "testigos", el art. 193 habla luego de "imputados" y el art. 210 establece que solo el sumariado puede concurrir asistido de un abogado, lo que no se admite para los testigos. El proceso disciplinario administrativo participa de una naturaleza tal que permite situarlo entre los llamados "procesos represivos", técnicamente hablando. Y es de principio que todo imputado en un proceso (sea cual fuera su naturaleza) tiene "…derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable" (art. 8 nral. 2, lit. g, Pacto de San José de Costa Rica, ,art. 15 ley 15.737).

Ello condice con el principio de libertad que consagra el art. 10 de la Constitución y con los principios constitucionales del proceso penal [24](art8,11,12,14,15,16,17,19,20,21,22,23,26,27,72 y 332 .)".

Se subraya que en el nral. 14, del capítulo III, observamos una sentencia sobre el falso testimonio en sede administrativa.

El Estatuto del funcionario. Concepto y clases

Podemos definir estatuto como el conjunto de normas jurídicas y actos técnicos [25]que regulan la relación funcional. Por su parte la relación funcional es el vínculo que une al servidor público con una entidad estatal. Su contenido comprende derechos, garantías y obligaciones recíprocos entre sus sujetos y actos técnicos de selección, capacitación, calificaciones, clasificación de cargos, etc..

Se destaca que el estatuto contendrá normas jurídicas únicamente, o jurídicas y actos técnicos, de acuerdo a la concepción que se tenga respecto a qué entendemos por derecho. Así cuando Méndez nos habla de lo "técnico" lo hace para excluir lo intersubjetivo. Por eso define al órgano como "la porción técnica nominada del Estado a la que se atribuye funciones definidas y los correspondiente cargos" [26]Es decir, que para Méndez lo jurídico sería únicamente, lo intersubjetivo.

Sin embargo, si entendemos el Derecho como lo normativo, todo el estatuto es jurídico porque está recogido en aquél, sin interesar si las normas refieren a relaciones entre personas, esto es, situaciones intersubjetivas.

A nuestro juicio, en determinados temas del estatuto, el Derecho sólo recoge las enseñanzas de la Ciencia de la Administración y, por ello, materialmente (intrínsecamente) son actos técnicos.

La ley fundamental vigente establece los siguientes estatutos:

A) El que se aplica al Poder Ejecutivo -con excepción de los funcionarios militares, policiales y diplomáticos- al Poder Judicial y del T.C.A. -salvo en lo relativo a los cargos de la judicatura- al Tribunal de Cuentas, a la Corte Electoral y a los Servicios Descentralizados, sin perjuicio de las leyes especiales aplicables a estos últimos en virtud de su especialidad, art. 59. Se aprueba por ley nacional.

B) De cada Gobierno Departamental, art. 62, que se aprueba por decreto de la Junta Departamental con fuerza de ley en su jurisdicción[27].

C) De los Entes Autónomos de enseñanza que se aprueba por reglamento dictado por el jerarca de cada uno de ellos, art. 204, siempre de la Constitución de la República.

D) De cada Ente Autónomo comercial o Industrial, art. 63, que se aprueba por decreto del Poder Ejecutivo.

E) Los estatutos de los Entes Autónomos no comerciales o industriales, deben establecerse por ley nacional y, hasta que la misma no se dicte, podría reglarse por reglamento en virtud de que no existe previsión expresa [28]

En el supuesto de los Entes Autónomos la ley puede autorizar que se constituyan comisiones representativas de los personales respectivos, con fines de colaboración con los Directores para el cumplimiento de las reglas del Estatuto, el estudio del ordenamiento presupuestal, la organización de los servicios, reglamentación del trabajo y aplicación de las medidas disciplinarias. Sin embargo, y sin perjuicio de la exclusión de los servicios descentralizados, se han creado en estos comisiones de funcionarios . Así el art. 25 de la ley 11907, orgánica de OSE dice: "Se constituirá una Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial, compuesta por 7 miembros, con doble número de suplentes: 3 Delegados del personal técnico administrativo, 3 Delegados del personal obrero y un Delegado del Directorio, que no podrá ser miembro del mismo. Los miembros de esa Comisión Asesora durarán tres años en sus funciones, no pudiendo ser reelectos hasta pasados tres años desde la fecha de su cese" .

F) Continuado con los diversos estatutos formales establecidos por la Constitución se encuentran los de cada Cámara del Poder Legislativo, art. 107, que se aprueban por reglamento de cada una de ellas.

El artículo 65 de la Constitución de la República regula una situación especial. Esta refiere a los servicios públicos, en sentido estricto, estén administrados directamente o por concesionarios. En ese supuesto la ley puede disponer la formación de órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros; así como los medios y procedimientos que pueda emplear la autoridad pública para mantener la continuidad de los servicios.

Debemos tener presente que , más allá de las autonomías constitucionales y de las competencias estatutarias señaladas que la ley, por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá establecer normas especiales que por su generalidad o naturaleza sean aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y de todos los Entes Autónomos, o de algunos de ellos, según los casos. La competencia del legislador, respecto de los Gobiernos Departamentales puede llegar a ser una fuerte atenuación a la descentralización administrativa y legislativa , según los casos, art. 273 de la Constitución de la República [29].

El estatuto de los funcionarios públicos generalmente contiene:

• a) Su ámbito de aplicación;

• b) La selección de personal;

• c) La forma y requisitos para el ingreso;

• d)  El régimen de capacitación;

• e) El escalafón de pertenencia y su especialidad de cargos;

• f) Las remuneraciones que correspondan a sus tareas comunes y extraordinarias;

• g) El procedimiento de evaluación de sus tareas;

• h) La reglamentación del derecho de ascenso;

• i) Las obligaciones de los funcionarios;

• j) Los derechos que le corresponden ;

• k) El régimen y procedimiento disciplinario;

• l) Los recursos administrativos que el funcionario pueda presentar contra las decisiones del jerarca. Ello debe entenderse sin perjuicio de la reglamentación constitucional y legal correspondiente;

• m) El cese de la relación funcional .

Los estatutos pueden clasificarse en formales y materiales. Estos últimos son el régimen jurídico de los funcionarios en cuanto tales y su contenido se encuentra en la Carta, leyes y reglamentos .

Por lo expuesto no comprende las normas constitucionales, legales y reglamentarias que refieren al trabajo en general, al individuo como persona, ciudadano, etc..

El estatuto formal se encuentra comprendido en el material pero no sucede a la inversa. Por lo expuesto el estatuto formal es el acto regla cuyo contenido mínimo (art. 61), procedimiento y órganos competentes para su dictación están establecidos expresamente en la Constitución. Así por ejemplo, el que se aprueba de conformidad al art. 63 de la Carta.

El Artículo 61 de la Constitución dice: " Para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario establecerá las condiciones de ingreso a la Administración, reglamentará el derecho a la permanencia en el cargo, al ascenso, al descanso semanal y al régimen de licencia anual y por enfermedad; las condiciones de la suspensión o del traslado; sus obligaciones funcionales y los recursos administrativos contra las resoluciones que los afecten, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección XVII" . De la disposición citada surge la importancia de determinar, con precisión, qué se entiende por funcionario de carrera, circunstancia que se efectúa infra.

Por ejemplo es estatuto material, pero no integra necesariamente el formal, los principios y disposiciones de los arts. 58, 59 y 66 de la Carta y las leyes dictadas de conformidad con lo establecido en los arts. 60 y 64 del mismo cuerpo.

El estatuto formal (y por ende el material) no debe, necesariamente, ingresar a regular lo que corresponde a las leyes del trabajo en general, por ej., lo establecido en el art. 54 que dice que" la ley ha de reconocer a quien se hallaré en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica; la justa remuneración; la limitación de la jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral.

El trabajo de las mujeres y de los menores de dieciocho años será especialmente reglamentado y limitado".

La disposición resulta aplicable al funcionario por su calidad de trabajador.

No olvidemos que existe el género trabajador. Dentro del mismo encontramos los servidores públicos, y los trabajadores privados, a los que se les aplica las normas generales del trabajo, y las propias por su calidad de empleados privados [30].

Respecto de los funcionarios públicos la situación es idéntica. Existe, por ello, normas que son aplicables a todos los funcionarios; por ejemplo limitación de la jornada, independencia moral y cívica respecto de su empleador, etc. . Este es el Derecho general del Trabajo. Pero la existencia de las especies funcionarios públicos y empleados privados se rigen, en las áreas que hacen surgir la especie correspondiente, por el derecho administrativo laboral y por el derecho laboral común, respectivamente. Así, en el derecho administrativo no existe la indemnización por despido que se abona, en determinadas hipótesis, en el derecho laboral [31]

"Nadie puede negar a la altura de los acontecimientos y ya en el umbral de la década de los ochenta de este siglo XX, que en el trasfondo jurídico de toda relación funcional y de toda relación laboral, entendida como el vínculo jurídico que subordina al trabajador a su empleador privado, existe un cierto elemento común que aproxima ciertos institutos y en algunos casos, es tal la comunidad de regulación jurídica, de contenido social y de finalidad, que la aproximación de sistemas es innecesaria por la similitud evidente de las soluciones consagradas." [32]

El texto ordenado de normas sobre Funcionarios Públicos: T.O.FU.P.

El cuerpo legal del que debe partir cualquier análisis que al tema refiera es el Decreto Ley 10388, sancionado bajo la vigencia de la Constitución de 1942, en cuyo art. 57 se establecía un estatuto único para todos los funcionarios.

A partir de la Constitución de 1952 la solución fue diversa porque la misma consagró un régimen de estatutos múltiples.

En el marco de la Reforma del Estado el art. 96 de la Ley de Presupuesto Nacional Nº 16736, encomendó a la O.N.S.C. la redacción del Texto Ordenado de las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de funcionarios públicos [33]

El trabajo concluyó con la aprobación por el Poder Ejecutivo jerarca, en Consejo de Ministros, del Decreto 200/97, actualizado posteriormente sin grandes modificaciones, salvo, excepciones puntuales .

Se destaca que el cuerpo reglamentario contiene normas de distinto valor y fuerza y que, por disposición del art. 96 de la ley 16736, no fueron incluidas las normas y principios fundamentales de la Carta.

El texto ordenado tiene el valor y fuerza que se deriva del acto formal de aprobación. Por lo expuesto, el Decreto 200/97 es un reglamento. Ello importa porque cuando el estudioso o aplicador del Derecho en sede administrativa o jurisdiccional cite como fundamento de su decisión el texto ordenado, lo hará respecto de un reglamento.

Sin embargo, debe considerarse que el TOFUP contiene normas de diversa jerarquía, entre las que se encuentran los actos dictados de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 133 y ss. de la Carta. En ese caso debería citarse o bien la ley o al TOFUP y su fuente. Lo expuesto importa por el régimen de inaplicabilidad y derogacion del acto de que se trate.

Por ejemplo el art. 1146 del Decreto 200/97 tiene por fuente el art. 510 de la ley 15903. Si el legitimado activo pretende que el mismo no le sea aplicable deberá solicitar la inconstitucionalidad de la ley por la vía que corresponda y, respecto al régimen de derogación, la norma sólo desaparecerá del orden jurídico por una disposición constitucional o legal contraria posterior.

Sin embargo, la fuente del art. 1057 del Decreto 200/97 es el art. 177 del decreto 500/91 y por ello, en ese caso, el legitimado activo podrá solicitar que el juez ordinario desaplique a cualquiera de ellos directamente [34]o podrá recurrirlo así como a su acto de aplicación (art. 25 del D-Ley 15524), persiguiendo luego (de corresponder) la nulidad ante el T.C.A.. Respecto a la derogación el art. 1057 del Decreto 200/97 y 177 del D. 500/91 desaparecerán del orden jurídico por una norma constitucional, legal o reglamentaria posterior y contraria o, si el T.C.A. anula a cualquiera de ellos "en interés de la regla de derecho o de la buena administración…", art. 311 inc. 2 de la Carta. En todo caso, cuando nos encontremos con un texto nuevo, su valor y fuerza y por tanto su régimen de inaplicabilidad y de derogación , será el de un acto administrativo.

Recordamos que el T.O.FU.P. no es el estatuto formal del art. 59 de la Carta y ello porque ese cuerpo debe aprobarse de acuerdo a la norma citada, esto es por ley nacional y, por lo que se dirá en el próximo apartado.

El TOFUP se aplica a los funcionarios públicos de la Administración Central con excepción de los militares, policiales, diplomáticos y de los fiscales dependientes del Ministerio Público y Fiscal, art. 1 del Decreto. Obsérvese las diferencias respecto de los sujetos a los que alcanza y lo legislado en el art. 59 de la Carta.

La definición del texto ordenado lo hace aplicable al Poder Ejecutivo y sus dependencias adoptando el concepto restringido de Administración Central[35]. En efecto, ello surge de la exclusión de los magistrados del Ministerio Público sin hacer mención a los cargos de la judicatura del Poder Judicial y del T.C.A. a los que entiende excluidos ab initio.

Lo expuesto no significa que algunas disposiciones del Texto Ordenado cuya fuente sea una ley o un reglamento de ejecución de segundo grado, sean aplicables a toda la Administración en virtud de su origen y no porque lo integren. En ese caso el intérprete deberá citar directamente la ley o el reglamento de ejecución. En las demás hipótesis podrá fundar su decisión apoyándose directamente en el TOFUP en vía de integración.

El ingreso a la Función Pública

Clásicamente se entendía que "El servicio del Estado sólo puede incumbir a personas que, en virtud de su nacionalidad, pertenecen a dicho Estado" [36]La situación, hoy en día es similar, con precisiones respecto a los conceptos de nacionalidad y ciudadanía.

Las personas pueden ingresar al ejercicio de la función pública de acuerdo a diferentes mecanismos, a saber: designación, elección, contratación y accesión, esto es cuando se accede a un cargo por ser titular de otro. También se puede acceder a un empleo público por herencia, sorteo, elección, nombramiento [37]

Otra forma menos habitual es el ingreso forzoso . Este se da, por ejemplo, con los profesionales escribanos que integran las mesas receptoras de votos en las elecciones nacionales.

En todos los casos existen determinados requisitos que se encuentran enunciados en diversas normas.

La designación es un acto condición por el que se ingresa a la situación de funcionario público y es competencia – de principio- del jerarca .

Por su parte el funcionario ingresa a desempeñar efectivamente sus tareas por el acto técnico denominado toma de posesión del cargo y es a partir de ese momento que genera el derecho al sueldo.

Destacamos que los funcionarios son designados, de principio, provisoriamente. Transcurrido el plazo de 6 meses sin que la autoridad competente que los nombró los separe del cargo por decreto fundado, adquieren ipso jure el derecho a ser amparados por el estatuto que corresponda.

Para finalizar corresponde subrayar que la autoridad competente para designar en la Administración Central es el Poder Ejecutivo y ello puede importar, en algunas hipótesis, para determinar si estamos frente a un funcionario público o una persona que cumple sólo suplencias o su situación es de hecho, art. 168 y 181 ordinal 5 de la Carta.

REQUISITOS PARA EL INGRESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

Para ingresar a la función pública se requiere:

a) Estar inscripto en el Registro Cívico. Los ciudadanos legales no pueden ser llamados a los empleos públicos sino tres años después de habérseles otorgado la carta de ciudadanía. Es decir que quienes ejercen función pública deben ser ciudadanos, salvo el supuesto de los docentes universitarios [38]

b) Los ciudadanos que hayan cumplido dieciocho años de edad antes del último acto electoral y no exhiban sus credenciales con algunos de los sellos que acrediten el voto o las constancias sustitutivas expedidas por las Juntas Electorales, no podrán ingresar a la Administración Pública. Esta prohibición no puede ser subsanada con el pago de la multa prevista en el artículo 8 de la ley 16017. El ingreso a la función pública puede acontecer antes de la referida edad si el menor tiene en su poder, por haber sido expedida de conformidad con la reglamentación correspondiente, la respectiva credencial cívica.

c) Acreditar aptitud moral ofreciendo información satisfactoria de vida y costumbres.

d) Tener aptitud física certificada mediante el carné de salud básico.

e) Haber cumplido con las obligaciones de la ley de instrucción militar obligatoria, en lo relativo al juramento de fidelidad a la bandera nacional.

f) Firmar una declaración jurada de adhesión al sistema republicano representativo de gobierno, que la Nación ha implantado por sus órganos soberanos, y probar notoria filiación democrática.

Obsérvese la regulación efectuada por el art. 9 y 47 de la ley 18362.

Funcionarios presupuestados

Los funcionarios presupuestados son aquellos que se encuentran mencionados en el Escalafón correspondiente ocupando un cargo presupuestal. La presupuestación se realiza en los actos de presupuesto que en la Administración Central requieren ley .

Reconocemos que es de técnica, y mala práctica de la Administración, no presupuestar a sus funcionarios [39]Ello no les permite acceder a la carrera administrativa y a exigir el cumplimiento de los derechos del cargo en el que revistan como presupuestados. De esta forma, los administradores o gobernantes en ejercicio , pueden nombrar personal interino, que satisfaga su confianza [40]

El personal se presupuesta en el régimen escalafonario que a continuación se desarrolla .

Primeramente debemos decir que el conjunto ordenado jerárquicamente de cargos de similar naturaleza es un escalafón. Dentro de éste encontramos una serie de cargos, también ordenados jerárquicamente, y que responden a determinadas especialidades.

Así , dentro del escalafón "A" (Profesional Universitario), desarrollan función pública los abogados, escribanos, contadores, etc.. Estas series dentro del escalafón importan en virtud de que no resulta aconsejable, ni para la Ciencia de la Administración, ni para la lógica que un arquitecto sea el Jefe de la Asesoría Letrada o que un abogado sea el Jefe del Departamento Contable.

Funcionarios contratados

Se entiende por funcionario contratado aquél que se incorpora a la Administración con cargo a partidas de jornales y contrataciones, en concordancia a lo establecido por el art. 229 de la Carta .

La relación funcional de los contratados se regula por las disposiciones del contrato y, supletoriamente, por lo dispuesto en el estatuto que corresponda , sin perjuicio de normas legales generales[41]. Ello es así aunque no exista la obligación, de principio, de suscribir un contrato (art. 24 de la ley 15809), porque existen derechos de suma importancia establecidos en el estatuto material que únicamente corresponden a los presupuestados

El plazo máximo de contratación, en principio, no puede exceder de 3 años y, como se señaló, no resulta necesario la suscripción de contrato alguno, salvo que se desee documentar las obligaciones del funcionario contratado.

Toda contratación de función pública que implique prestación de servicios a título personal en los incisos 02 al 14 del Presupuesto Nacional, deberá efectuarse por el Poder Ejecutivo, cualquiera sea la forma de financiación excepto norma legal expresa.

La Administración podrá en cualquier momento, pero no más de una vez por año, modificar las condiciones de la contratación a un mismo titular adjudicándole el escalafón y grado que correspondiera, siempre que la modificación suponga efectivamente el cumplimiento de funciones diferentes.

En caso de modificación de una contratación vigente, no se requerirá la previa renuncia expresa a la función anterior, presumiéndose tácita la misma en el momento de tomarse posesión de la nueva función.

La Administración contratante podrá documentar las obligaciones del funcionario contratado, en caso de requerirlo la especificidad de la contratación. La toma de posesión de la función pública perfeccionará la relación contractual.

Cometidos sustantivos, de apoyo y no sustantivos

El actual proceso de Reforma del Estado encuentra su punto de partida fundamental en la presente calificación de los cometidos. Tan es así que de ella se deriva el régimen de reestructura, terciarización, disponibilidad etc. [42]

Son cometidos sustantivos: a) la formulación de políticas, b) la regulación y c) el control asignado a la Administración por la Constitución o la ley [43]

No son cometidos sustantivos una serie de actividades que se enuncian: talleres, imprentas, limpieza, mantenimiento, vigilancia, transporte, certificaciones médicas, extensión técnica y científica, cantinas y las que impliquen duplicaciones con otras Unidades Ejecutoras del mismo o de otro inciso.

Los cometidos de apoyo son los necesarios para el cumplimiento de los sustantivos, art. 217 del Decreto 200/97 [44]

Los servicios deberán ejecutarse por el Estado cuando: a) esté impuesto por la Carta o la Ley, b) sea necesario para garantizar el acceso de la población en una situación de equidad a los mismos y c) cuando la prestación del servicio sea redituable.