Consideraciones sobre el secreto bancario en Chile y Suiza

Partes: 1, 2

Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Introducción.

En este trabajo busco exponer la evolución que ha sufrido el secreto bancario en nuestra nación a lo largo de la historia, principalmente enfocando a aquella en el aspecto jurídico, pero sin dejar de lado aquellos que nos explican las razones de los violentos y audaces cambios que ha sufrido esta institución.

Claro está que esto no es novedoso, pero sí lo es la forma en que lo presento, ya que permite al lector imaginar y quizás comprender la concepción que ha habido tras esta regla, de ya siglos en las bancas del mundo, en nuestro país en un orden cronológico y, además, comparativo ya que voy de la mano con el desarrollo de este instituto en otra nación.

En vista del concepto que de esta institución exista, a la que obviamente se le atribuyen diferentes elementos, pero que en su mayoría son comunes en razón de la homogeneidad de la banca a nivel mundial, se nos facilita la búsqueda de su fundamento. Aunque no debe creerse que la controversia no haya rodeado el tema, sobre todo a nivel académico y jurídico.

Este, fuera de todo lo anterior, es un tema de gran interés, debido a que la postura que se asuma sobre él en la legislación de un país determina en gran forma el desarrollo de su actividad económica, fuere para bien o mal.

Mi posición, de partida, es que debe protegerse al secreto bancario como uno de los principales elementos propulsores de la economía de un país. Por eso es que a lo largo de estas páginas se encontrarán reiterativas alusiones a la nación que ha logrado convertir a esta institución en un producto que atrae la inversión y depósitos de capitales hacia ella, lo que le ha permitido convertirse en uno de los centros financieros internacionales más importantes del mundo. Aquella nación es prácticamente la madre del secreto bancario y posee la legislación más vanguardista en lo que a él se refiere. Suiza y el secreto bancario tienen unan historia común. Uno podría preguntarse qué sería de uno sin el otro.

La normativa legal que ha servido de antecedente a esta institución será mencionada y detallada con precisión, en lo posible, y esto nos permitirá observar de las armas que se valieron ingeniosos juristas para resguardar algo valioso. Estos hombres tenían ya una visión de lo que éste implica y importa. Lamentablemente, como se verá, nuestros tribunales tienden en ocasiones, salvo inéditas excepciones en casos puntuales, a favorecer el levantamiento del secreto bancario, dejando al público en una grave exposición y indefensión ante organismos como el Servicio de Impuestos Internos, citando como ejemplo la modificación que se realizó al artículo 101 de la Ley de la Renta que se trata tangencialmente en este trabajo.

Tal vez no sea de lo más relevante, pero a mí me molesta digamos que por apariencia, que el órgano supervisor de las instituciones financieras dependa directamente del ejecutivo, es decir, el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras es un funcionario público de la exclusiva confianza del Presidente de la República.

Este órgano tiene acceso, de una u otra forma, a la información protegida por el secreto y reserva bancaria en nuestro país. Eso me da una mala impresión.

Aquí no pretendo analizar todos los aspectos del secreto bancario, sino lo es que a mi parecer relevante y de importancia actualmente.

Considerando que el instituto en comento es de aquellos que deben ser establecidos y configurados dentro de un sistema legal con tal precisión y prudencia, atendido al mal uso que se le puede dar, ya fuere por el abuso que de él se haga internamente, por ejemplo aprovechándolo para evadir impuestos, o porque en un mundo cada vez más globalizado donde el crimen traspasa las fronteras, pero no así los criminales, buscando las formas más ingeniosas y audaces para legitimar sus ganancias, es que he dedicado una parte de este trabajo a realizar algunas consideraciones de valor en cuanto aquello, como así también a analizar los instrumentos que la ley ha dispuesto para combatir estas degeneraciones que se tratan de provocar a lo que en principio es una herramienta beneficiosa para el progreso de un país.

La idea perseguida es también comparar objetivamente, y en la medida de lo que me es posible, los elementos que distinguen al secreto bancario en nuestro país del suizo. Es que personalmente considero admirable la estructura legal que se otorga a la institución en aquel país. Pero me doy cuenta que para llegar a tal punto se necesita de un pueblo maduro, consecuente con el bienestar de su país, que tenga una cultura y conciencia que permita dar mayor valor a las libertades individuales que a la potestad del Estado, lo que se refleja en el caso suizo en la gran protección que se brinda al derecho a la intimidad de las personas, sobre todo en su aspecto económico, a través del secreto bancario fundamentado en el secreto profesional, por sobre cualquier interés que pueda tener el Estado, principalmente en lo que se refiere a la recaudación de los tributos.

Quisiera terminar este punto haciendo mención al hecho que a lo largo de estas páginas, en base al resultado de mi investigación, me permito hacer consideraciones que implican a mi juicio mejoras, que constituyen observaciones objetivas que se fundan en los antecedentes que en estas páginas proporciono, que en el fondo importan el hecho de estar restringiéndose en demasía al secreto bancario en función de los intereses del Estado, no siempre habiendo una razón o derecho suficiente, a mi juicio, y que imposibilitan la conversión de nuestro país en un centro financiero de importancia internacional.

I. Primera Parte. Sobre el secreto bancario y su evolución en Chile y Suiza.

1. Noción de secreto bancario.

Como ha de parecer obvio a los que conocen la ley, todos según ella, el secreto bancario nunca ha sido definido en términos explícitos por medio de la misma en nuestro ordenamiento jurídico.

En razón de este hecho, que no deja de ser significativo, es menester echar mano a recursos de otras fuentes para lograr un alcance más aproximado de este instituto. Es así como la doctrina viene a salvar el vacío que ha dejado el silencio legal al respecto.

Teniendo en cuenta, primeramente, al solo secreto como "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto", se puede luego completar la ecuación que se forma al introducir a éste en el ámbito financiero. Es así como diversos autores han elaborado precisas definiciones para el secreto bancario, incorporando elementos que les han parecido pertinentes atendida la concepción que se tiene de esta regla en sus respectivos sistemas legales. Cabe, por tanto, citar las que han construido algunos de ellos, tales como:

a. El chileno Alejandro Vergara Blanco lo define "como lo que cuidadosamente tienen reservado y oculto los bancos";

b. el alemán Shitermann sostiene que constituye "el derecho correspondiente a la obligación del banco de no dar información alguna, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que haya llegado a conocer en razón de su relación con el propio cliente";

c. el argentino Jorge Labanca, para quien "es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales";

d. el argentino Juan Carlos Malagarriga, para quien el secreto bancario es "la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan";

e. los franceses René Rodiere y Jean Louis Rives Lange establecen que el secreto bancario "es un deber de discreción al que se encuentran obligados los banqueros por ser detentadores de informaciones confidenciales, sea sobre sus clientes o sobre terceros".

f. el chileno Juan Pinto Lavín lo determina como "la obligación que tienen los bancos de mantener en reserva las informaciones que han obtenido sobre sus clientes en las relaciones propias de su actividad y que no pueden revelar a terceros sin autorización".

Para acotar el asunto sería justo decir que hallaremos tantas definiciones como autores, por lo que con las expresadas se puede estar conforme.

1. 1. Relación banco-cliente.

Por ser algo obligadamente necesario para internalizar la idea escondida tras este instituto es menester analizar la relación que le da lugar. Entonces, es indispensable indicar como principal referente a la confianza como lo que es, ha sido y probablemente será, lazo que ha llevado al público a acercarse a los bancos para obtener una eficaz y prolífica intermediación de su dinero, en las formas que fuere. Siguiendo este camino cabe resaltar, en primer lugar, a los sujetos que conforman esta especial relación, el banco y el cliente, y seguidamente referirse a las obligaciones que se crean en razón de ella.

"No puede observarse un derecho ni una obligación carentes de titular", como dice Juan Carlos Malagarriga, lo que acierta perfectamente en este caso.

Entonces, por una parte está el cliente, sujeto activo y titular del derecho a exigir reserva, y por el otro el banco, sujeto pasivo obligado a guardar estos secretos, y además, cada vez más con mayor frecuencia un tercero, sea la Administración o los Tribunales, que viene a tornar un entramado complejo de la relación previa.

1. 1. 1. Sujeto activo en el secreto bancario.

El cliente detenta tal calificativo, lo que solamente viene a reafirmar lo expuesto en las definiciones previas del secreto bancario.

"El sujeto activo de la obligación es el que tiene la facultad de exigir algo de otra persona. Para él, la obligación es un derecho, un derecho personal. Es por tanto un titular del derecho, y para él la obligación es un elemento activo del patrimonio".

Ahora, cliente de un banco es aquel que utiliza los servicios que presten las instituciones bancarias. Por tanto, la amplitud de esto para efecto de secreto bancario es evidente, lo que lleva a incluir en este término a toda persona que entre en contacto con el banco realizando alguna revelación, en virtud de operaciones de depósito o captación de cualquier naturaleza.

Para Carlos Gilberto Villegas, cliente "es todo aquel que utilice los servicios de una entidad financiera, aunque sea en forma accidental".

Pero para el autor chileno Alejandro Vergara Blanco, se pueden distinguir con mayor precisión distintas situaciones:

a. La persona que habitualmente recurre a un banco, y que tiene para éste el carácter de cliente; por ejemplo un cuentacorrentista o una persona que tiene depósitos a plazo o que realiza con el banco diferentes tipos de operaciones bancarias, y no sólo depósitos o captaciones, sino también operaciones de comercio exterior o cambios internacionales.

b. La persona que realiza "actos preparatorios" para llegar a ser cliente del banco; por ejemplo quien desea o aspira a tener una cuenta corriente en un determinado banco. Es la persona que ha formulado solicitudes a una institución financiera para ser cuentacorrentista o para pedir un determinado crédito hipotecario. Estos son actos destinados a preparar una futura relación jurídica permanente con el banco, en virtud de los cuales la persona pondrá en conocimiento de éste diversos antecedentes económicos o de inversiones que desea realizar.

Aún cuando no se concrete la formalización de esta persona como cliente, siendo rechazada la solicitud por el banco, para efectos de secreto bancario se le debe considerar a ella como cliente. Es lo correcto, atendido a que el banco ha tomado conocimiento de la intimidad económica de esta persona, que por los fundamentos señalados para esa institución no debe ser revelados. Es el caso de las "demás operaciones" que señala el artículo 154, inciso segundo, de la Ley General de Bancos contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 1997.

c. Finalmente, se considera cliente a quien casualmente y por una operación aislada entra en contacto con el banco.

El autor Juan Carlos Malagarriga, en forma similar, nota en el "secreto bancario una necesidad económica, de tipo general, por su efecto beneficioso en el ahorro y la creación de dinero fiduciario, ya sea que se considere que con él se protege un derecho de la personalidad o que se vea en la obligación de reserva o la manifestación de una protección a una garantía constitucional, lo cierto es que para que la obligación de secreto actúe adecuadamente en el logro de cualquiera de esos fines, ella debe nacer desde el momento mismo en que alguien concurre a un banco con la intención de entablar relaciones con él y no sólo después que se haya celebrado la primera operación".

Sin embargo, como en casi todas las cosas, hay posturas en el otro sentido, es decir, algunos sostienen que el concepto de cliente debe ser más restringido. A modo ejemplar cabe citar una sentencia en Gran Bretaña en que se sostuvo que para constituir a alguien en cliente de un banco debía haber en las relaciones de aquel con éste un hábito en la realización de negocios bancarios, y que fueren realizados en forma regular, y que "una transacción aislada de esta naturaleza o una serie de transacciones no comúnmente asociadas con los negocios bancarios no es suficiente". Como consecuencia de lo anterior, el criterio predominante para determinar la calidad de cliente en Inglaterra ha sido la existencia de una cuenta corriente a su nombre.

En la práctica comercial del día a día, en un mundo cada vez más globalizado se hace indispensable una concepción amplia del término cliente, para que todos aquellos que negocien, en mayor o menor medida con los bancos, sean amparados por el secreto bancario, en atención a que gran parte de su intimidad económica, si es que no toda, queda expuesta.

1. 1. 2. Sujeto pasivo en el secreto bancario.

Está sujeta a la obligación de secreto bancario todo tipo de institución financiera (no sólo los bancos), y además, también se encuentran obligados todos los trabajadores de las mismas, así como todo personal foráneo al banco (outsourcing) que en razón de su actividad en el banco se imponga de datos sujetos a esta confidencia.

Expuesto lo anterior, se verá a cada uno de los sujetos mencionados previamente en mayor profundidad.

a. Bancos comerciales.

De acuerdo a lo prescrito por la Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley N° 3 de 19 de diciembre de 1997) en su artículo 40, inciso único, "banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley (Ley General de Bancos) y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita".

Cabe recordar la existencia del BancoEstado, que es regido por su propia Ley Orgánica (cuyo texto se encuentra en el Decreto Ley 2.079 de 18 de enero de 1978), pero que en realidad no merece más en atención a que por disposición de la misma ley, en su artículo 2°, "el Banco se regirá preferentemente por las normas de esta Ley Orgánica, y en lo no previsto en ella, por la legislación aplicable a las empresas bancarias y demás disposiciones que rijan para el sector privado. No le serán aplicables, por tanto, las normas generales o especiales relativas al sector público, salvo que ellas dispongan de modo expreso que han de afectar al BancoEstado".

Y además porque en el artículo 29, de la recién mencionada norma, se prescribe que "el banco podrá efectuar las funciones, actividades, operaciones e inversiones propias de los bancos comerciales y de fomento, con sujeción a los fines y plazos que las respectivas leyes contemplen. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior serán aplicables a ellas, cualquiera que sea su naturaleza, las mismas obligaciones, limitaciones y prohibiciones que rigen para los bancos comerciales".

Por tanto, todos estos bancos están sujetos a la obligación de secreto bancario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de Bancos.

Así y todo, el Banco Central de Chile queda fuera del ya mencionado margen debido a que por su autonomía y autoridad monetaria tiene un carácter diverso al de cualquier banco.

b. Sociedades financieras

Conforme a lo señalado por el artículo 112 de la Ley General de Bancos "… sólo podrán constituirse como sociedades anónimas, son entidades cuyo único y específico objeto social es actuar como agentes intermediaros de fondos y realizar las operaciones que les autoriza el presente Título (de la misma ley)…".

Luego, el artículo 113 señala que "las sociedades financieras se regirán por las disposiciones de la presente ley, por las del Código de Comercio y los preceptos del Reglamento de Sociedades Anónimas que sean aplicables a los bancos.

Todas las referencias a bancos o empresas bancarias que se hacen en esta ley se entenderán hechas también a las sociedades financieras, siempre que sean aplicables a éstas".

Es este último inciso el que convierte a las sociedades financieras en sujetos pasivos del secreto bancario, haciéndose plenamente aplicable a ellas el artículo 154 de la Ley General de Bancos.

c. Empleados, funcionarios o dependientes.

Es una cláusula común en los contratos de los funcionarios bancarios la que a continuación es expuesta:

"Considerando que en una empresa bancaria son bases esenciales de su funcionamiento y desarrollo el prestigio y la confianza que en él tenga el público…, el empleado se obliga a guardar la más absoluta reserva de las operaciones del banco y sobre las que ejecuten sus clientes…, bajo sanción de caducidad del contrato y sin perjuicio de las acciones civiles y penales que sean procedentes".

Esto se debe a la propia obligación del banco, que obliga con igual intensidad a todos aquellos que presten servicios en él. Esto incluye no sólo a los funcionarios permanentes, sino también a quienes realicen trabajos esporádicos o externos, como por ejemplo los analistas, asesores o consultores que con motivo de un encargo específico hayan tomado conocimiento de cualquier noticia, dato o antecedente sobre aspectos económicos de uno o más clientes.

Aún es más, se hace referencia a este instituto en la mayor parte de los códigos de ética de las empresas bancarias y su infracción es considerada un incumplimiento grave de las obligaciones impuestas por el contrato.

No solamente durante la vigencia del contrato se hace vigente este deber de confidencialidad, sino que también después, a manera de salvaguarda.

Entonces, el deber de confidencialidad bancaria afecta a todo aquel, que de cualquier modo, trabaje en un banco o lo represente, así como también a personas que sin prestar servicios dentro de la empresa tienen que imponerse de sus operaciones.

1. 1. 3. Obligación de secreto bancario.

Ahora, habiendo expuesto los puntos anteriores, es posible y cabe señalar las características de la obligación de secreto bancario misma:

a. De no hacer.

Lo que resulta evidente atendido a que la idea es mantener información en carácter confidencial, reservado.

De acuerdo al autor chileno Arturo Alessandri Rodríguez una obligación de no hacer es "aquella cuyo objeto consiste en una abstención, imponiendo al deudor la prohibición de hacer algo que sin la obligación le sería lícito ejecutar".

Por tanto, está obligado el banco a inhibirse de otorgar información a terceros ajenos al cliente, salvo las excepciones legales.

b. Indeterminada en el tiempo.

Lo que en otras palabras quiere decir que "el deber de silencio a que está sujeto el banco no se extingue con la operación o negocio que realiza el cliente, ni siquiera con la desvinculación de éste de la entidad financiera".

c. General frente a terceros.

La obligación es la de no entregar información a terceros, salvo en los casos exceptuados por ley; "la justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa con el proceso, sobre los…".

2. Sobre algunas teorías que fundamentan al secreto bancario.

Realizada una introspección suficiente sobre lo que el secreto bancario es, a qué obliga y a quienes involucra de forma más directa, se puede iniciar ya una exposición más doctrinaria acerca de sus bases fundacionales. Claro está de antemano que habrá tantas teorías como sistemas legales distintos en que exista este instituto, lo que se ha mencionado en este trabajo antes, pero lo que en definitiva importa es el fin perseguido, y los medios en este caso puntual dependen del medio legal, valga la redundancia.

Ahora, tratando siempre de enfocar el desarrollo de esta institución en la República de Chile es que se explicarán las teorías que más han sido recurridas por los juristas y litigantes de esta nación, pero haciendo mención, y detallando en la medida de lo posible a otras que obedeciendo a la más estricta franqueza no han tenido buen recibimiento, por decir lo menos, ya sea por la debilidad de sus argumentos o porque no tienen asidero en la realidad de esta patria.

Previo a la explicación de lo expuesto cabe mencionar que el secreto bancario, así como la mayor parte de las instituciones jurídicas, si es que no todas, tienen su real y práctico origen en los hechos. Es luego, a partir de la realidad concreta y aprovechando los instrumentos que la ley provee que los juristas, autores estudiosos del tema, y los tribunales mediante la jurisprudencia formulan las más variadas estructuras jurídicas con el fin de dar fuerza, promover, limitar o anular mediante interpretaciones aquellas creaciones del legislador o la costumbre, según los valores que para ellos representen estos institutos. Por eso en este caso reza bien la frase que indica "primero está el hecho, después el derecho", aunque no siempre sea así.

Es prácticamente un postulado doctrinario el fundamentar una institución previo a su elaboración jurídica. Esto se aplica perfectamente al caso del secreto bancario.

Se han creado diversas teorías para fundamentar a esta institución, que a continuación se señalan y analizan:

a. En el uso.

Es el uso "la forma del derecho consuetudinario inicial de la costumbre, menos solemne que ésta y que suele convivir como supletorio con algunas leyes escritas". De lo dicho se infiere que el uso se encuentra en una categoría inferior a la costumbre.

En este caso para algunos el secreto bancario ha individualizado su fundamento "en un uso tradicional y universalmente observado por la banca de mantener reserva sobre los negocios del cliente, y en general, sobre sus relaciones con el público".

Se habla de una especie de uso mercantil, entonces. Pero otros han ido más allá y le han dado el carácter de costumbre mercantil. Para apoyar esto último los defensores de esta tesis recurren a la historia pasada, precisamente a cláusulas estatutarias impuestas por los bancos antiguos, del siglo XV aproximadamente. Se ha expuesto que las mencionadas cláusulas, que imponían la observancia del secreto bancario, fueron motivadas por el uso que obliga a la confidencialidad de la banca, lo que terminó siendo habitual para luego transformarse en una verdadera costumbre jurídica.

En algunos países, tales como Italia y España, se ha desarrollado esta teoría por algunos autores.

Giacomo Molle, autor de origen italiano, apoya esta teoría basándose en el artículo 1374 del Código Civil de Italia, según el cual: "El contrato obliga no sólo en cuanto lo expresado en él, sino también a todas las consecuencias que deriven de la ley o, a falta de ésta, según la equidad".

"De este modo, las consecuencias que se derivarían son que por el solo hecho de la instauración de una relación contractual entre la banca y un cliente, el contenido convencional queda integrado por el uso, en el sentido que la banca quedaría sometida a respetar la reserva de toda noticia inherente al contrato contraído con el cliente y de las operaciones sucesivas que se realicen en ejecución del contrato mismo".

El autor español Joaquín Garrigues encuentra el fundamento del secreto bancario en su categoría de uso mercantil interpretativo. Señala que el fundamento hay que buscarlo una vez más en normas usuales de general vigencia, y el fundamento de este uso bancario, a su vez, debe buscarse en la naturaleza antes mencionada del contrato bancario como una relación de confianza. Para ello se vale del artículo 57 del Código de Comercio español, cual señala las normas de interpretación para los contratos mercantiles, y que además también destaca a la buena fe como elemento de interpretación y de ejecución: "Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones y abreviaciones el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones". Por otra parte se hace aplicable el artículo 1258 del Código Civil de España, en que "el contrato obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

Sobre la base de ello, y principalmente al uso en el contrato bancario, el deber de respetar el secreto ha ido evolucionando lentamente hasta elevarlo a la categoría de uso mercantil.

Sin embargo, a las posiciones expuestas se les han formulado diversas críticas. Surgen interrogantes, tales como: ¿Existe jurídicamente el secreto bancario porque el uso lo consagra, o acaso el uso consagra al secreto bancario porque esta institución existe al margen del uso en el derecho?, ¿Es el uso fuente suficientemente habilitadora del secreto bancario en toda su extensión?. La respuesta es no, porque no puede limitarse la explicación del fundamento del secreto bancario simplemente a la utilización del uso mercantil. Además es necesario hacer la distinción, como lo veremos más adelante, entre el fundamento del secreto bancario y su naturaleza jurídica, y el uso no responde al primero sino que al segundo.

Frente a estas interrogantes los autores que critican al uso como fuente del secreto bancario señalan que él solamente actúa en defecto de ley aplicable. Es por ello que estamos ante un uso secundum legem (que no es fuente jurídica) o contra legem (que es inaplicable jurídicamente). Pero si la norma escrita existe, no puede entonces invocarse como fundamento.

Por otra parte, también es criticable esta tesis debido a que actualmente prima un principio de supremacía de la ley sobre la costumbre.

Por tanto siempre correspondería preferir de manera absoluta a la ley respecto de la costumbre, cuyo ámbito de aplicación quedaría reducido al área no ocupada por las fuentes escritas.

Siendo así las cosas, "el recurso al uso resultaría insostenible frente a las leyes que contemplan cláusulas generales, las que de hecho estarían dotadas de un real contenido normativo".

Y este último es el caso de Chile, por lo que esta tesis falla notablemente.

La hipótesis de Joaquín Garrigues, ya mencionada, puede ser criticada, pero deben distinguirse dos cosas: En primer lugar, la interpretación y la ejecución de la obligación, y en segundo lugar, el fundamento del secreto bancario. De otra forma no es posible sostener que el fundamento del secreto bancario sea el uso en aquellos países en que exista norma escrita que trate el tema. No es correcto recurrir al uso para fundamentar al instituto en comento, ya que ello significa confundirlo con su naturaleza jurídica y ambos son cuestiones diferentes.

La naturaleza jurídica de esta institución tiene relación con su forma de manifestarse frente al mundo jurídico, con el problema de las fuentes, y como tal, su fuente puede ser legal, consuetudinaria o incluso contractual.

Fuera de lo anterior, cabe recalcar que el uso, como fundamento único del secreto bancario, sería una fuente de derecho imprecisa y perturbadora. Imprecisa porque existirían grandes dudas sobre sus límites y alcances. Siendo que el secreto existe, cuál es límite de su objeto o del comportamiento que impone. Ello es muy difícil de precisar por no existir norma escrita. Finalmente, es perturbadora debido a la existencia de actuaciones bancarias que violan en mayor o menor medida el secreto bancario, por ejemplo los informes bancarios.

b. En el contrato.

En este caso se predica que frente a la ausencia de norma el origen del secreto bancario no se encuentra ya en la costumbre, sino en el contrato que liga al cliente con el banco, y precisamente de esa obligación emana una cláusula que incluye el deber de confidencialidad por parte de la institución financiera. Esta doctrina postula que dentro de la obligación principal, que se señala en cada contrato, se incluya una obligación accesoria de mantener en secreto los antecedentes otorgados por los clientes.

Esta hipótesis ha sido impulsada en países como Inglaterra y Alemania, debido a que en este último su legislación no se pronuncia sobre el secreto bancario. Autores como Sichtermann sostienen "que la relación jurídica que conlleva el contrato es una relación de confianza de cual surge la obligación de la banca al mantenimiento del secreto que constituye una necesaria manifestación accesoria".

Otro alemán, Scheerer, concibe la observancia de esta regla de confidencialidad como un deber accesorio, en lo que llama la línea de los deberes secundarios del contrato. Señala: "Entre los legítimos deseos del cliente figura, en primer lugar, el del secreto de su situación patrimonial y sus negocios, sobre los cuales está obligado a conceder un derecho de inspección cuyo conocimiento le confía en virtud de su calidad de consejero al banco. El cliente cuenta con la discreción del banquero, tanto más, cuanto que siempre ha sido considerada incluso por los mismos banqueros como uno de los principales deberes.

Si por tanto el banquero satisface un deseo legítimo y bien conocido por su cliente, no puede decirse entonces que se trata de simple condescendencia de su parte, sino de ejecutar una obligación que le incumbe, ya que está obligado no solamente por todo lo que ha prometido expresamente en el contrato con su cliente, sino que se ha obligado además a comportarse -en virtud de los prescrito por el Código Civil y el Código de Comercio alemanes- del modo que debe hacerlo todo buen banquero según la costumbre y la buena fe".

Esta misma posición es sostenida por Renzo Morera, quien reconoce al contrato una relación eminentemente fiduciaria que genera en el banco la obligación de mantener el secreto.

Pero es en Inglaterra donde esta teoría más fuerte se ha sentido en razón del histórico precedente jurisprudencial que sentó el fallo dictado en el caso "Tournier versus National Provincial Bank and Union Bank of England", por la Corte de Apelaciones de Londres, en 1924, que en síntesis estableció que el deber de secreto era legal como derivado del contrato.

En el caso previamente mencionado el actor, un apostador empedernido, demandó al banco que le había otorgado un préstamo, por violación de secreto bancario, aduciendo que la entidad bancaria había informado a su empleador esa circunstancia, lo que originó su ulterior despido. Se sostuvo que había un derecho contractual calificado en el sentido de no proporcionar información que concerniera al depositante, que fue contraída por el banco en carácter de banquero.

En la sentencia se proclama que la obligación de secreto bancario se extiende más allá del mero contenido de la cuenta abierta a nombre de su cliente, afectando también a otras operaciones, como por ejemplo las relativas a valores.

También cabe exigir discreción por parte del banco con respecto a otras informaciones obtenidas acerca de su cliente al margen de la cuenta, siempre que el banco dispusiera de ellas en virtud de la relación profesional o empresarial con su cliente.

Antes de esta sentencia tenía este deber carácter relativo, sin embargo en ella se precisa que "el secreto bancario no puede concebirse como una obligación absoluta".

Entonces, existen cuatro ocasiones en que el secreto debe levantarse:

1. en virtud de una ley;

2. cuando el interés general así lo exigiese;

3. cuando los intereses del banco lo exigen;

4. cuando el cliente lo haya autorizado explícita o implícitamente.

Sin embargo, a esta teoría también se le han formulado críticas y descansan en el hecho que la responsabilidad contractual es poca garantía para el cliente. Se debe agregar que esta hipótesis se encuentra subordinada al campo del derecho privado, lo cual fomenta su debilidad al no encontrar argumentos de derecho público que permitan dar una mayor defensa a esta tesis.

c. En el secreto profesional.

Esta tesis es una de las posturas que cuenta con mayor adeptos. Lo que ella persigue es un balance entre el interés privado y el público tras el secreto bancario. Por ello, se toma como referente a las llamadas relaciones de confianza que Garrigues emplea para explicar la relación banco-cliente. Se agrega además "que es necesario adecuar la noción del secreto profesional a las nuevas exigencias de una sociedad en continuo desarrollo".

Según un fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago se debe entender "por secreto profesional desde el punto de vista subjetivo, el hecho de saberse y mantenerse una cosa en reserva o sin manifestarse, sea por su índole, sea por promesa hecha antes o después de tomar conocimiento de ella".

Pero en Francia, que ha sido uno de los principales países en el desarrollo y aplicación de este fundamento del secreto bancario, junto con Italia, no se habla al respecto del secreto bancario (secret bancaire) sino del secreto profesional del banquero (secret professionel du banquier). La antigua jurisprudencia francesa había admitido, inspirándose en el Derecho Romano que se podía censurar el testimonio de aquellos que debían guardar el secreto que les había sido confiado en el ejercicio de ciertas profesiones. Hasta ese momento, la revelación del secreto no era considerada punible. Sólo el sacerdote que develaba el secreto de confesión era castigado con penas severas.

Ello, posteriormente, sufrió ciertas modificaciones al tipificarse en el artículo 378 del Código Penal francés el delito de revelación de secretos. Este delito solamente podía ser cometido por ciertas personas, quienes por su estado, profesión o funciones hubieran conocido informaciones consideradas confidenciales.

Así fue como Francia se convirtió en uno de los primeros países en extender el secreto profesional al secreto bancario. Dicha doctrina posteriormente se difundió a diferentes países de Europa y a algunos de Hispano América, tales como Colombia y Méjico.

Autores franceses han aseverado que "no es posible sostener hoy en día que las funciones de los banqueros son puramente privadas, ni que recurrir a sus servicios es puramente facultativo. La banca se parece a un servicio público al que los jefes de empresas son obligados a recurrir. Para obtener un crédito indispensable para la vida de los negocios ciertos secretos de empresas son necesariamente confiados a los profesionales de la banca. Ellos deben estar sujetos, por tanto, al secreto profesional".

Gulphe, autor, se pronuncia en los siguientes términos: "el fundamento de esta obligación (de secreto) debe hallarse en las razones y motivos que justifican su existencia respecto de las profesiones en general". Agrega, "no se discute en el plano moral de una obligación de silencio a cargo del depositario de las confidencias ajenas. El derecho, sin embargo, no consagra este deber imperioso de conciencia sino es en el caso particular en que se trate de hechos confidenciales, conocidos por una persona en el ejercicio o en una ocasión de profesión. La ley impide entonces formalmente su divulgación, y ésta prohibición, que constituye esta obligación al secreto profesional está acompañada de una sanción penal".

En la misma situación, autores italianos ven al secreto profesional desde un punto de vista general. Así, autores como Alberto Crespi, se basan en el artículo 622 del Código Penal italiano que señala:

"Quien teniendo noticia, por razones de su estado u oficio, o de la propia profesión o arte, de un secreto, lo revela, sin justa causa, o lo emplea en provecho propio o de otro …"

No debe observarse al secreto profesional en sentido restrictivo, como dice Malagarriga, sino más generalmente, entendiéndolo como el secreto inherente al ejercicio profesional de determinada actividad, lo que facilita la utilización de ello en la actividad bancaria.

Entre los autores de estas latitudes que propugnan al secreto profesional como fundamento del secreto bancario destaca Carlos Gilberto Villegas, quien señala: "Esta teoría es la única que explica satisfactoriamente el alcance de esta obligación, que comprende los actos precontractuales, se extiende y continua aún cuando se han extinguido las relaciones banco-cliente".

Las críticas que recaen sobre esta teoría dicen relación con el hecho de solamente ser aplicable el secreto profesional a las personas naturales. Sin embargo, algunos autores defienden al secreto profesional señalando que "no existe ninguna razón para restringir el ámbito del secreto profesional a las personas físicas. El hecho que un código penal sólo sancione a personas físicas no altera la conclusión, pues ello deriva de la especial naturaleza criminal que ha de aplicarse a personas físicas, pero no supone que el interés protegido o el deber violado se circunscribe a intereses o deberes de personas físicas".

Incluso se ha llegado a sostener que el secreto bancario no es más que una subespecie del secreto profesional, "ello debido a que la existencia de normas que consagran el deber del secreto profesional es lo que ampara al deber de secreto bancario como subespecie del mismo".

Sin embargo, no es posible aceptar dicho argumento en atención a que frente a situaciones en que sea necesario exigir responsabilidades éstas no se puedan hacer efectivas ni abarcar a toda una institución bancaria. En materia penal es muy difícil individualizar a los responsables si se amplía el secreto profesional a las personas jurídicas.

Por otra parte, si se da la máxima extensión a la voz secreto profesional, entonces, se estaría violando en materia penal el principio de legalidad con lo que se torcería la norma penal arrogándole un sentido que el legislador no quiso darle.

En nuestro ordenamiento jurídico el tema del secreto profesional y del secreto bancario está muy bien diferenciado y así lo ha confirmado un fallo de 1981 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en referencia al secreto profesional, cuando le tocó conocer de un recurso de protección interpuesto por el Banco de Santiago. Entre los argumentos que sustentaban el recurso se exponía que el Gerente General del Banco estaba obligado a guardar reserva, por el secreto profesional al que se encontraba sujeto. Pero la Corte resolvió en definitiva que:

"Este secreto debe aplicarse a un profesional que es el que ejerce una profesión, arte, deporte, etcétera, con ánimo de lucro".

"De acuerdo a este significado, se alude a una persona física y no puede comprender a una persona jurídica".

"En Chile queda comprobado en materia penal, en el artículo 231, caso específico para los abogados: "El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos …" o en el artículo 247 que sanciona que: "El empleado público que sabiendo por razón de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste …".

"También en el Código de Procedimiento Civil, artículos 349 y 360 N° 1, en que el primero reconoce el derecho de los profesionales a negarse a declarar o exhibir documentos comprendidos en la obligación de secreto que les corresponda en razón de su profesión".

"Por otra parte el artículo 360 N° 1 del Código de Procedimiento Civil dice que no están obligados los eclesiásticos y profesionales "sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio".

El estudio de estas normas llevó a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago a rechazar al secreto bancario como parte del secreto profesional, al concluir contundentemente que, sobre la base de la legislación vigente, no existe ninguna posibilidad de aplicar el secreto profesional a los banqueros.

Otro argumento que puede agregarse al ya enunciado, y que no fue expuesto en dicho fallo, es que las profesiones que se enumeran en las normas indicadas requieren en su generalidad de un título, que según Eduardo Novoa "es un título oficial o al menos reconocido por el Estado. Es necesario que se encuentre sometido a cierta reglamentación y ésta no puede sino venir del Estado".

Garrigues expresa en su obra Contratos Bancarios lo siguiente: "… porque faltando en nuestro ordenamiento positivo normas que impongan el secreto profesional a los banqueros, esta teoría carece de apoyo legal…", lo que justamente concuerda con el sentir de nuestra Corte.

Además, previamente en nuestro país la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en Circular N° 1695 de 23 de julio de 1980, se pronunció al respecto de la siguiente manera:

"En opinión de esta Superintendencia no puede calificarse el secreto o reserva bancaria de secreto profesional, por cuanto este último es propio de las profesiones liberales, como la de médico, abogado, etcétera, que son ejercidas por personas naturales".

Segunda parte. Fundamento del secreto bancario en el derecho a la intimidad.

Iniciaremos este capitulo anunciando sin preámbulos que actualmente es éste el fundamento del secreto bancario en Chile.

El derecho a la intimidad es personalísimo. Lo íntimo de cada persona es todo aquello que los demás no pueden invadir siquiera con una toma de conocimiento. Es entonces posible afirmar con entera certeza desde el plano jurídico que "los demás no tienen derecho a conocer ni violar mi intimidad; y si alguna persona toma conocimiento de una intimidad, surge entonces para ella el deber de secreto, cual es protegido no sólo porque forma parte de la intimidad, sino porque ciertas revelaciones de lo íntimo resultan, en la vida en sociedad, absolutamente necesarias. Se ha llegado a considerar que, sin esa protección del secreto, las personas habrían de ser tan cautelosas, tan excesiva y rigurosamente celosas de su personalidad, que la vida social resultaría una exigencia insoportable.

Es este derecho subjetivo un verdadero atributo de la personalidad, llegando incluso a ser reconocido por diversos textos constitucionales, como en nuestro caso, e incluso en precedentes jurisprudenciales. Así, tenemos el caso de sentencias españolas, en que el Tribunal Constitucional español ha señalado que se reconoce ante todo que la investigación de las cuentas corrientes puede afectar el derecho a la intimidad de las personas, lo que relaciona a este último con el secreto bancario. Y agrega que "el secreto no puede tener otro fundamento que el derecho a la intimidad del cliente, que es reconocida en el artículo 18 N° 1 de la Constitución española, pues no hay una consagración explícita y reformada de este tipo de secreto, como lo hay del secreto profesional.

Del análisis hecho a esta sentencia se concluye que el Tribunal Constitucional español tiene como doctrina ante el secreto bancario considerarlo como una exigencia del derecho a la intimidad, lo que supone la prohibición de intromisiones arbitrarias e ilimitadas en dicho ámbito protegido. No obstante, pueden producirse actuaciones abusivas en el desarrollo de investigaciones que generen una lesión al derecho a la intimidad, en consecuencia, inconstitucionales.

También en Estados Unidos de Norteamérica la Suprema Corte, en un fallo de 1974, ha dicho que la mantención obligatoria de archivos por parte de los bancos "no puede constituir una invasión del terreno legal ni una violación de la privacidad en la Constitución".

En Chile actualmente existe una consagración expresa del secreto bancario con rango legal, además del apoyo que nuestra Constitución brinda a este instituto dentro de las garantías y derechos tuteladas por la misma, todo lo que se expondrá y desarrollará en detalle más adelante en este trabajo.

Por tanto, en lo referente al secreto bancario es la intimidad o privacía del cliente lo que está en juego, aunque en un aspecto económico. Es él, en cuanto titular de este derecho, quien tiene el poder de pretender la máxima discreción en torno a los hechos que ha confiado a la banca.

1. Génesis.

Comenzando ahora una profundización mayor al concepto de secreto bancario se hace necesario desde ya explicar el por qué de este instituto, la idea que lo sustenta, para así dar un respaldo mayor a las distintas definiciones que hemos entregado anteriormente respecto de él, lo que permitirá al mismo lector obtener una mayor precisión e idea del bien protegido y las garantías que se vulneran cuando existe una infracción de este instituto en nuestro país.

Por tanto, en búsqueda de una respuesta satisfactoria, es imprescindible realizar un viaje a la historia pasada que nos conducirá a los orígenes del hoy ya consagrado secreto bancario, lo que a la vez nos mostrará que en cada período esta gran regla ha obedecido a diversos motivos fácticos, pero sin dejar de lado que su razón última descansa, y lo seguirá haciendo, en el deseo y libertad que mueve a los hombres a guardar su intimidad para sí mismos, en todos los aspectos, y particularmente en lo que se refiere a su patrimonio, sus posesiones, como elemento de su personalidad.

En vista de lo expuesto nos debemos remontar a los precedentes más antiguos que conozca el hombre sobre esta famosa y practicada regla, los que podremos encontrar en la otrora Roma, con los argentarii, reales precursores de los bancos contemporáneos, quienes daban y tomaban dinero a préstamo abriendo a los particulares una especie de cuenta corriente en libros que se denominaban kalendarium; su principal obligación era llevar contabilidad, cuyo examen general estaba prohibido. Esta prohibición, desde luego, debe considerarse como un antecedente histórico-jurídico del secreto bancario.

Posteriormente, ya en la edad media, se desarrolla remarcablemente la actividad cambiaria con los campsores, quienes también se dedicaron a los depósitos y préstamos.

Los primeros bancos, como actualmente se los concibe, se establecieron en el Norte de Italia, por ejemplo en Venecia en el año 1156, actividad que se fue extendiendo luego a otros lugares.

En dicha época también se efectuaban depósitos en templos de ciertas órdenes religiosas y de caballería, especialmente en la orden de los Templarios, que realizaban alguna actividad relacionada con la banca.

Pasada ya la Edad Media, que no fue un período especialmente fructífero en lo que a negocios se refiere, nos encontraremos con una Europa emergente. Es así como en Francia se dispone por vía administrativa , con fecha 2 de Abril de 1639, que los asuntos de la Bolsa de Comercio de París no serían conocidos más que por aquellos que negociaran en la misma. Hecho que obviamente fortalece el desarrollo de la actividad comercial y que también constituye un antecedente histórico-jurídico del secreto bancario, como parte del secreto comercial.

A su vez, la Gran Ordenanza de Comercio de Colbert establece el secreto de los libros de los comerciantes en general y un Reglamento de Octubre de 1706 contenía el secreto para los negocios de la banca, cambio, comercio y finanzas. También existen disposiciones del Consejo de Estado francés del 30 de Agosto de 1720 y de 1824 que hacen referencia al secreto bancario.

Pero el gran avance de la banca misma no sucedió sino hasta después de la Revolución Francesa, teniendo lugar una evolución de la que formaría parte el secreto bancario, hecho que a modo ejemplar se explicará a través del desarrollo que ha tenido este instituto en la nación que ha sido su mejor exponente, paralelamente al que ha tenido en nuestra patria.

2. En Suiza y Chile.

Especial importancia merece el dedicar un gran espacio a describir la trayectoria seguida por el secreto bancario en Suiza, nación que ha desarrollado a este instituto en tal forma que ha llegado a convertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, cual es codiciado por todos aquellos que buscan la excelencia en lo referido a la protección de su intimidad financiera. Esto ha sido posible, y digno de imitar en nuestro país, gracias a la conciencia del pueblo suizo que siente un gran respeto por la intimidad de las personas y ve en el secreto bancario un aspecto importante de ésta.

El secreto bancario existe en variadas formas en la mayoría de los países del mundo, pero su fuerza ha sido limitada considerablemente a través de la introducción de disposiciones que otorgan a un gran número de personas y autoridades el derecho a acceder a la información bancaria de sus ciudadanos. Tal como ocurre en Chile, lo que obviamente no puede ser bueno si se quiere mantener lo secreto en forma confidencial. La historia del secreto bancario suizo, mucho más antigua que la nuestra por supuesto, demuestra que la intensificación y invasión de éste ha sido instruida mediante la ley, y que en el caso de la invasión al mismo ésta ha sido tratada de obtener durante períodos en el que muchos estados exhibieron tendencias totalitarias que culminaron en la preferencia de los intereses estatales por sobre los de los ciudadanos. Pero aquí es donde la concepción liberal debe predominar, por lo tanto se debe considerar como inaceptable a un Estado con un gran ojo inquisitivo en las vidas de sus ciudadanos, vulnerando su privacía con argumentos insostenibles e insuficientes.

Actualmente existen otros motivos que llevan a los Estados a atentar contra la integridad del secreto bancario, pero ellos serán tratados más adelante.

2. 1. Origen y fuentes legales del secreto bancario suizo y chileno.

En este sentido conviene partir refiriéndonos en primer término a los orígenes del secreto bancario suizo. Éste ha protegido a los fondos depositados en los bancos de Suiza por más de trescientos años. Los banqueros de la ciudad de Ginebra fueron los de los reyes de Francia. Es cierto, los primeros grandes clientes de los bancos suizos fueron los reyes de Francia, quienes apreciaban grandiosamente la discreción de sus prestamistas de dinero.

Cabe hacer presente que los banqueros genibreses eran protestantes, a menudo de origen francés y a quienes, por sus creencias religiosas, se les perseguía como consecuencia de lo prescrito por la revocación del Edicto de Nantes decretada por el monarca francés Luis XIV el 22 de Octubre del año 1685, edicto que había sido promulgado en el año 1598 por el rey francés Enrique IV para garantizar la libertad religiosa y la totalidad de los derechos civiles a los hugonotes protestantes.

A pesar de lo anterior, como buenos comerciantes, estos banqueros no abandonaron a sus clientes, dejando de lado la persecución a la que se les había sometido para así continuar financiando a los reyes de Francia, pero ahora desde Ginebra, Suiza.

No está de más mencionar que en aquella época no se podría haber encontrado a un mejor prestatario que un rey francés, que por una parte tenía la capacidad de pagar sus préstamos a tiempo y a la vez insaciables necesidades financieras.

La discreción era de la más altísima importancia, atendido a que no podía ser un hecho conocido que el monarca galo recibía crédito de protestantes herejes.

Volviendo ahora al ámbito de lo jurídico, es destacable que una de las primeras piezas legislativas en regular el secreto bancario, propiamente tal, date de este período. En 1713, el Gran Concilio de Ginebra ( concilio cantonal, o de distrito) adoptó regulaciones bancarias que establecían la obligación de los banqueros de "mantener un registro de su clientela y sus transacciones. Los banqueros, sin embargo, tienen prohibido divulgar esta información a cualquier otro que no fuera el respectivo cliente, salvo cuando hubiere acuerdo expreso del Concilio Cantonal" .

Fue gracias a este tipo de normas que Suiza llegó a convertirse en un asilo político y financiero para aquellos que huyeran del solevantamiento político que dividiría al antiguo continente europeo a partir de 1789, luego de la Revolución Francesa. Esta nación proveyó un seguro y lucrativo edén a los fondos de los nobles que escapaban de la revolución en curso, así como también a varios de los de gobiernos que continuarían durante el siglo diecinueve. El mismo Napoleón Bonaparte fue uno de los clientes regulares de los bancos suizos.

Siguiendo el iter del secreto bancario en Suiza ahora daremos un gran brinco hacia los inicios del siglo XX. En esta centuria el año clave para este instituto fue 1934, hecho que se explicará más adelante. Hasta el año 1934 el secreto bancario solamente era regulado por la ley civil. En aquel entonces un cliente podía colocar una queja por daños contra cualquier banco que no cumpliera su deber de confidencialidad. Los derechos civiles cantonales, o de distrito, fundidos en 1907 en el Código Civil de Suiza, y también el Código del Trabajo en 1911, otorgaron garantías suficientes para que los clientes de bancos que fueran agraviados fortalecieran sus derechos. Pero por otro lado, en aquel período no existía aún alguna disposición penal al respecto. Es decir, no había siquiera amenaza de privación de libertad para el banquero responsable de infringir el secreto bancario.

En otro ámbito, la jurisprudencia suiza de comienzos de 1900 confirmaría este ya mencionado deber de confidencialidad en reiteradas ocasiones. En 1930, la Corte Federal, que es la Corte Suprema de Suiza, en uno de sus fallos recalcó que " la confidencialidad de los banqueros constituye un deber implícito en el contrato". Esta afirmación fue posteriormente desarrollada en 1932 en el caso de Charpiot versus the Caisse d´épargne de Bassecourt ( Banco de Ahorro de Bassecourt): " El secreto bancario no es otra cosa que el derecho de cada cliente de un banco a demandar la más estricta confidencialidad del banco en los asuntos de negocios que se le han confiado; es igualmente, y a la inversa, el deber del banco de mantener completamente en silencio estos asuntos. Para el banquero en particular, este deber es independiente de la relación legal entre él y su cliente. Si existe contrato escrito o no, la violación del secreto bancario constituye una acción ilegal de acuerdo a los artículos 41 y siguientes del Código del Trabajo" .

La jurisprudencia y varias disposiciones del Código Civil y del Código del Trabajo suizos proveyeron una consistente estructura legal en que se apoyó el secreto bancario en aquel entonces. Pero aún así, sólo una ley explícitamente formulada podría dar a este sistema la fuerza requerida para sobrevivir a las calamidades porvenir del siglo XX. La caída de la Bolsa de Nueva York y el derrumbe de Wall Street en 1929, y la depresión económica que esto inflingió sobre Europa al inicio de los años treinta provocó que las relaciones internacionales se tensaran en demasía.

Ante el hecho del aumento del fascismo y los frentes populares, un reconocimiento legal del secreto bancario era la única manera en que el gobierno suizo abiertamente declarara sus creencias liberales y rehusara intervenir en los asuntos privados de sus ciudadanos. Esto se logró finalmente por medio de la Banking Act de 1934, a la que nos referiremos más adelante.

Habiendo dicho lo anterior, cabe hacer un giro hacia nuestro país, en atención al período que estamos pasando a esta altura de nuestro trabajo, es decir, las primeras décadas de 1900. Y esto se hace necesario debido a que entonces que se hizo referencia al instituto en estudio en forma directa, pese a que su existencia estuvo ligada al inicio mismo de los bancos en nuestra patria. Bueno, es conocido por todos que la legislación sobre esto en Chile no era muy abundante, por decir lo menos, pero el secreto bancario siempre constituyó una práctica bien asentada en las instituciones financieras en lo que se refiere a las operaciones bancarias y antecedentes de sus clientes. Las primeras manifestaciones al respecto están constituidas por las disposiciones estatutarias de los bancos, como también por las condiciones generales de contratación impuesta a los empleados en los respectivos contratos bancarios.

2. 1. 1. Constitución Política de la República de Chile de 1925.

Las garantías constitucionales relativas a la libertad privada, principalmente como un germen del derecho a la intimidad de las personas, ya se encontraban plasmadas en la predecesora de la actual Constitución, la de 1925, en el capítulo tercero, artículo 10 Nº 13, que prescribía:

"La Constitución asegura a todos los habitantes de la República:

Nº 13. La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y telegráfica. No podrán abrirse ni interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos públicos, sino en los casos expresamente señalados por la ley".

Debido a la amplitud del término "papeles" autores como Enrique Munita Becerra permitían aplicar este artículo constitucional al secreto bancario. Según la opinión de este catedrático, que estimaba dentro de la inviolabilidad constitucional al registro de papeles, señalado con anterioridad, al secreto bancario. Se encontraba amparado entonces este instituto mediante la cabal y correcta interpretación del texto constitucional de la época. Así se evitaba buscar apoyo en principios generales como en el derecho de propiedad o la costumbre mercantil.

2. 1. 2. Circular Número 93 de fecha 10 de Abril de 1929 dictada por la Superintendencia de Bancos de Chile.

La Superintendencia de Bancos fue tal vez uno de los primeros órganos del Estado en referirse en términos concretos al secreto bancario, y esto lo hizo mediante la Circular Número 93 de fecha 10 de Abril de 1929 en que señaló:

"… que es un principio general, universalmente respetado, que los bancos deben guardar la más absoluta reserva acerca de los negocios de sus clientes, y que no les es permitido dar conocimiento a terceras personas de las operaciones que celebren con ellos".

Así también, la Superintendencia reconoce que el secreto bancario no está consagrado en disposición alguna de manera expresa en nuestra legislación, "pero se deriva de todo el sistema y es una de las consecuencias del derecho de propiedad".

Además de reconocer la existencia del secreto bancario, la circular se refiere a qué operaciones se debe resguardar, indicando lo siguiente: "Este derecho no reconoce más limitaciones que las que establece nuestra Constitución y las Leyes, y se extiende tanto a las cosas y bienes materiales e inmateriales, como a todos los derechos y acciones que puedan formar parte del patrimonio de una persona …"

Por otro lado, se nota que la Superintendencia percibe al secreto bancario como una manifestación o prolongación del secreto de la contabilidad mercantil contenida en los Artículos 42 y siguientes del Código de Comercio de Chile. Esta visión doctrinaria se puede explicar en los siguientes términos, atendiendo primeramente al hecho de estar prescrito en el cuerpo legal mencionado previamente, en su artículo 3º, lo siguiente:

"Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

Nº 11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje."

Ahora, expuesto lo anterior cabe relacionarlo con los artículos 41, 42 y 43 del mismo Código. El artículo 41 ordena:

"Se prohíbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes tienen o no libros, o si están o no arreglados a las prescripciones de este Código".

A su vez el artículo 42 dispone que:

"Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras".

Por último el artículo 43 establece lo siguiente:

"La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.

Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros".

Estos artículos regulan los casos en que procede la exhibición y registro de los libros de los comerciantes. Dichos reconocimientos son excepcionales, pues la regla general es la reserva de la información contenida en los libros mercantiles. Éstos sólo pueden ser divulgados por una orden de los tribunales de justicia en casos determinados y limitada a los asientos de los libros que tengan relación necesaria con el asunto que dio motivo al requerimiento judicial.

Estas normas recogen la misma idea de secreto de las informaciones que impera en el secreto bancario.

Cabe destacar a manera de apreciación, primero, que la Superintendencia reconoce un doble objetivo al secreto bancario; uno es el resguardo que el secreto ofrece al cliente de un banco determinado frente a la autoridad, llámese ésta Servicio de Impuestos Internos, Superintendencia de Bancos o Tribunales de Justicia, y segundo, no por eso menos importante, que el secreto bancario constituye una herramienta útil para resguardar la libre competencia entre los comerciantes. Entonces hay un doble enfoque, uno que nos permite vislumbrar la efectividad de la protección del secreto bancario entre particulares y el otro que muestra similar situación del particular frente a la autoridad.

Finalmente, de la Circular en comento se desprende un hecho objetivo, cual es la certeza que tiene el público a partir de ese momento de la existencia de un criterio claro para la autoridad respecto del secreto bancario. Consecuencia de lo anterior es la generación de una gran confianza en las instituciones bancarias por parte de los inversionistas y público en general.

Siempre tratando de seguir en lo posible un orden cronológico volvemos ya con la evolución del secreto bancario suizo, con la Banking Act de 1934 en particular, atendiendo al hecho de no haber ocurrido sucesos de mayor relevancia en lo relativo al secreto bancario en nuestro país hasta inicios de los años 40.

Partes: 1, 2

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