2. 1. 3. Federal Banking Act de 8 de noviembre de 1934 de Suiza.
a. Origen.
Las dos causas que explican la intensificación del secreto bancario en Suiza no son mutuamente excluyentes. Ambas aclaran como el secreto bancario fue observado durante el imperio de la ley federal promulgada en 1934. Por una parte, la noción fue claramente formulada en un artículo dedicado solamente al secreto bancario, en respuesta a los ataques de los socialistas de Francia que querían acceso total a toda información financiera que tuvieran bancos suizos sobre ciudadanos franceses, y por la otra, se incluyó una sanción penal debido a que el espionaje alemán, que perseguía lo mismo, era ya insoportable.
La comisión de expertos que trabajó en esto, que fue organizada además con la participación de representativos socialistas y comunidades rurales, estudió los varios artículos del proyecto de ley. Los representativos del sector bancario no objetaron la formalización del secreto bancario. El Banco Nacional estaba a favor de una disposición que ayudara a luchar contra el espionaje bancario. Los archivos de los debates, tanto de las comisiones como del parlamento, revelaron que el conservamiento ( ahora formalizado) del secreto bancario no causó ni la más ligera controversia.
Los socialistas no objetaron el reconocimiento del secreto bancario por ley, un silencio que contrastaba marcadamente con sus acciones de los pasados veinte años. Por fin entendieron que esta ley no sólo permitiría a los capitalistas extranjeros mantener silencio sobre sus depósitos, sino que también ayudaría a los refugiados políticos o a las víctimas de persecución política o racial a proteger su propiedad. En cualquier caso, aún cuando los votos del ala izquierda fueron bienvenidos al debate, de acuerdo a la tradición de consenso suiza, ellos no eran indispensables en orden a aprobar la ley por la mayoría en las dos cámaras del parlamento.
Fuera de lo anterior, cabe destacar que aunque no hubo relación de causa y efecto entre la persecución de los judíos germanos y el secreto bancario suizo, ellos fueron los primeros en beneficiarse con esta ley de intenciones generales de largo alcance.
A continuación se expondrán detalladamente las causas que llevaron a la intensificación del secreto bancario en Suiza.
b. Intensificación del secreto bancario suizo.
Como ya fue mencionado, el parlamento federal suizo explícitamente introdujo la noción de secreto bancario por primera vez en un cuerpo legal y dispuso sanciones penales a su infracción. Pero no se aclaró por qué fue creada esta ley.
b. 1. Espionaje Nazi.
La primera y más común explicación es la dada por la Asociación de Banqueros Suizos que consideró el evento como un acto político del Parlamento Federal para demostrar su independencia y neutralidad ante la amenazante y poderosa Alemania Nazi.
Al inicio de la crisis financiera de 1931, el Estado alemán introdujo estrictos controles de cambio de divisas. Muchos casos de espionaje económico dirigido por las autoridades alemanas de los servicios de impuestos y aduana fueron expuestos en Suiza, cuando las leyes suizas no eran suficientes para detener efectivamente dichas prácticas. Para ser francos, mientras los agentes germanos se arriesgaban cuando mucho a ser deportados, los clientes germanos que eran víctimas de violación de secreto bancario en Suiza eran arrasados por el gobierno nazi y forzados a vaciar sus cuentas suizas para el beneficio del Tercer Reich.
Por esta razón, el gobierno suizo sintió la profunda necesidad de incorporar disposiciones penales en el proyecto legal que se inició para combatir tales prácticas. De esa forma el sistema de justicia tendría armas más disuasivas para resguardarse contra la infiltración extranjera. Y la voluntad de llevar a cabo esto se incrementó cuando Hitler llegó al poder en 1933, en atención a su actitud prepotente hacia sus oponentes políticos y la población judía. En Junio de 1933, el gobierno nazi alemán creó una serie de leyes que obligaban a los ciudadanos alemanes a declarar todas sus pertenencias en el extranjero. La penalidad prescrita a quienes no cumplieran fue la muerte. El texto de una de estas leyes fue el siguiente: "cualquier nacionalizado alemán que, intencionalmente o no, guiado por bajo egoísmo o algún otro tipo de sentimiento vil, haya acumulado riquezas o mantenido fondos fuera del país será sancionado con la muerte". En Julio de 1933 se aprobó una ley que permitió la confiscación de los bienes pertenecientes a enemigos públicos o estatales, para así dejar el paso libre a los nazis en la incautación de todos los bienes de los judíos germanos.
La Gestapo estaba a cargo del pillaje de las operaciones bancarias en el extranjero en que participaran alemanes. Uno de los procedimientos que usaron para determinar si un alemán tenía una cuenta en un banco suizo fue el siguiente: Un agente de la SS vestido de civil ingresa a un banco suizo y da a un cajero una suma de dinero para ser depositada en la cuenta del señor X (de quien la Gestapo pensaba tenía una cuenta en Suiza). Si el cajero realizaba el depósito se probaba que la cuenta existía. En algunos casos la mera mirada de incomodidad del cajero eran suficientes para los agentes encubiertos. Probada la existencia, la Gestapo en Alemania tenía que hacer lo que ejerciera más presión en el presunto cliente del banco suizo para que éste diera instrucciones al banco en orden a repatriar los fondos.
Cuando tres alemanes fueron condenados a muerte en 1934 por tener cuentas bancarias en Suiza, las autoridades suizas se convencieron de la necesidad de una ley estrictísima que protegiera el secreto bancario de los clientes con sanciones penales a su infracción. Con la amenaza de prisión para cualquier banquero que violara el secreto bancario, el gobierno suizo impuso un mecanismo de bloqueo a las leyes con pretensiones extraterritoriales de sus vecinos fascistas. Esto protegió a los clientes y a los banqueros suizos ya que ninguna autoridad podía, de aquí en adelante, constreñirlos por ley a cometer un crimen.
Pero los tenaces nazis de todas formas continuaron conduciendo espionaje bancario en Suiza. El caso más sonado ocurrió en Marzo de 1935, con el secuestro de Berthold Jacob, un refugiado judío alemán. El señor Jacob fue secuestrado en Basilea por un agente alemán y llevado a Alemania. La opinión pública suiza estaba enfurecida por tal violación de la soberanía suiza. El gobierno suizo finalmente arregló que Berthold Jacob fuera liberado, pero este evento hizo que el pueblo suizo y las autoridades se percataran de la necesidad de una ley contra el espionaje. Entonces, se agregó una sección al Código Penal Suizo en 1937 y esto sirvió como un complemento eficaz a las disposiciones sobre secreto bancario.
b. 2. Presión de la izquierda francesa.
El historiador Peter Hug sostiene que el origen del secreto bancario suizo se encuentra en Francia. En 1932, el gobierno radical francés de Herriot, premier, era apoyado por el partido socialista. La crisis financiera internacional convirtió la preparación del presupuesto nacional en un ejercicio peligroso. Herriot había planeado un austero programa que era difícil de defender ante un parlamento del ala izquierda. Todo esto sucedía cuando el Basler HandelBank quebró fraudulentamente.
El presidente y el vicepresidente de este banco comercial, cuya matriz se encontraba en Basilea, fueron arrestados por la policía francesa. En sus valijas los investigadores parisinos encontraron la lista de 2.000 clientes franceses quienes confidencialmente habían depositados sus fondos en Suiza. Entre ellos se encontraba representada gran parte de la alta sociedad francesa: Unos pocos senadores, un ex ministro de Estado, obispos, generales y empresarios.
La Cámara de Diputados se convirtió entonces en el escenario para un debate de gran intensidad. El diputado socialista Fabien Albertin denunció entonces una confabulación capitalista para evadir impuestos. Como él tenía nexos con la Oficina Central de Aduanas fue capaz de obtener una copia de la lista de los acusados y procedió a revelar su contenido en abierto desafío al secreto de Estado. Además, calculó el monto de la pérdida por la evasión de impuestos franceses en un total de 9 millones de francos, haciendo también un llamado al gobierno a organizar una genuina extradición de impuestos mediante convenios con otros países. El Ministro de Finanzas aprovechó la oportunidad y anunció que él negociaría con el gobierno suizo para obtener autoridad legal sobre las cuentas bancarias de ciudadanos franceses. La Izquierda apoyó la iniciativa y solicitó la confección de un inventario de bienes de los contribuyentes franceses para así evitar la deserción en el pago de impuestos en forma enfática. Aprovechando la ocasión, la Derecha denunció una maniobra dirigida al solo propósito de justificar el paso a un presupuesto más apretado.
El debate entonces se mudó a la prensa francesa. Le Figaro, representando los intereses de la Derecha, rabiaba indignadamente sobre el debate inconstitucional en que la separación de poderes y secreto de Estado habían sido despreciados. Lo que es más, este periódico recalcó que los diputados pagaban impuestos solamente sobre la mitad de sus gratificaciones, mientras un pequeño grupo de 8.600 contribuyentes –claramente "tontos"– pagaba la mitad del impuesto global.
Desde el ángulo contrario, el diario comunista L´ Humanité denunciaba a los "2.000 burgueses comprometidos en el escándalo de un fraude tributario masivo". Una lista de 150 nombres fue publicada, mientras el periódico Le Temps daba rienda suelta a su humor negro escribiendo: "El contrabando no es algo que deba ser reprimido. El gobierno estaba equivocado y quienquiera que se conduzca a lo incorrecto debe ser aclamado por todos".
Los banqueros del Handelsbank fueron cuestionados y, por tanto, se les emplazó a abrir sus registros. Pero ellos buscaron refugio tras la jurisprudencia de la Corte Federal de Suiza que obligaba a los banqueros a guardar absoluta confidencialidad acerca de los archivos de sus clientes. Hubo entonces fuertes amenazas. El gobierno de Herriot presentó su presupuesto que proyectaba colocar a las operaciones bancarias bajo vigilancia de la autoridad tributaria: Apertura de cuentas, rentas fijas, todo debía ser declarado por los bancos a la administración tributaria. Pero el 18 de Diciembre de 1932 el gobierno de Herriot cayó, y todo el asunto perdió importancia política y se convirtió en algo pasado. Todos los acusados se beneficiaron al pasar a ser el caso inadmisible por razones de falla procedimental.
Pese a todo, el debate tuvo un fuerte impacto en la conciencia suiza. La crecientemente flagrante interferencia estatal en la esfera privada, tanto en Francia como en Alemania, puso a los escritores editoriales del país a revolotear. Se fue formando de esta forma una creciente brecha entre este desarrollo y las creencias liberales de Suiza. Rehusándose a seguir por ese mismo camino cuesta abajo, se llegó a consenso sobre la necesidad de defender el secreto bancario y los intereses económicos del país como un todo. Sin una fuerza convincente para hacer frente a sus poderosos vecinos, el gobierno suizo tuvo que arreglárselas para contar con una clara e indisputable ley que prohibiera la violación del secreto bancario, incluso bajo la influencia de presiones.
Bueno, las causas detalladas anteriormente explican bastante acertadamente las situaciones a las que se vio sometida la banca suiza, lo que terminó afectando a toda la nación en consecuencia. El pueblo suizo se armó con su más grande producción, una ley que sancionaba una tradición de siglos en aquella nación, algo digno de imitar por otros países.
Cabe señalar que este texto legal, la Federal Banking Act de 1934, constituye lo medular en lo referente a la estructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. Se harán referencias y explicaciones de su contenido, así como el de otras normas que protegen a la institución en análisis, pero más adelante.
Ahora corresponde volver a nuestras latitudes para tomar el paso una vez más a la evolución del secreto bancario en nuestro país, ya que nos hemos acercado a la década del 40, época de avances legales en nuestra nación en lo que al instituto en comento se refiere.
2. 1. 4. Ley sobre cuentas corrientes y cheques de 1943 de Chile.
Esta fue una de las primeras leyes que vino a consagrar el secreto bancario en nuestra nación. También conocida como la ley Nº 7.498 de 17 de agosto de 1943. En su artículo 1°, inciso 2°, señalaba que:
"El banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos…"
Dicha obligación establecida en favor del cliente sólo puede ser dejada sin efecto por él mismo, que permitía con su autorización requerir por terceros la información al banco.
Sin embargo esta norma desde sus inicios causó controversias en cuanto a su interpretación. "La existencia de esta disposición permitía sostener que el resto de las operaciones de los bancos eran absolutamente secretas y para otros que ninguna lo era".
Por su parte el informe de la comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados señaló sobre la regulación que la ley diera al secreto de las cuentas corrientes que "con ello se disipaba el temor que algunos podrían abrigar en el sentido de experimentar molestias debido a la inspección que de sus cuentas corrientes bancarias pudiera hacer la Dirección de Impuestos Internos, y como consecuencia de esta confianza se esperaba un incremento de los depósitos y un mayor uso del cheque". El informe habla por sí solo y muestra los objetivos que tuvo el legislador al introducir esta norma sobre cuentas corrientes bancarias.
Llama la atención el hecho que el legislador insista en el resguardo que ofrece a la cuenta corriente frente al Servicio de Impuestos Internos. Aquí conviene detenerse un momento, porque ya comienza a decantarse la problemática que se ha generado en torno al secreto bancario en el transcurso del tiempo. Por un lado, el legislador claramente prefiere resguardar el derecho a la privacía de los particulares frente a la curiosidad de la autoridad impositiva que debe cumplir un fin específico. Por el otro, es fácil observar que es esta autoridad la primera perjudicada con este resguardo, por cuanto para cumplir su finalidad encomendada por ley muchas veces es necesario tomar conocimiento de las actuaciones personales de las personas naturales y jurídicas. Por tanto, se enfrentan dos intereses muy legítimos. El de los particulares, quienes ejerciendo un derecho a la intimidad pretenden mantener fuera del conocimiento de terceros (ya sean otros sujetos individuales o la misma autoridad) las operaciones que privadamente realicen con una entidad financiera. No obstante, el adecuado cumplimiento del fin impuesto por la ley exige a la autoridad el tener conocimiento de aquellas "operaciones privadas" ejecutadas por los particulares.
En suma, se confronta el derecho a la intimidad de los particulares frente a la propia subsistencia del Estado que se ve comprometida en la recaudación de los tributos.
En vista de la posibilidad, y ocurrencia, del constante conflicto de intereses que se suscitaba cada vez que se pretendía invadir al secreto bancario, algunos juristas y la jurisprudencia, ya en la década de los 70, buscaron la forma de resguardar la intimidad protegida por este instituto, resultando un arma sumamente útil en este rescate un nuevo cuerpo normativo de derecho público, que posteriormente se constituyó en el precedente más importante de las garantías constitucionales resguardadas por nuestra actual Carta Política de la República.
2. 1. 5. Acta Constitucional N° 3 de 13 de septiembre de 1976 de Chile.
Fue esta acta uno de los precedentes fundamentales de nuestra actual Constitución, y asimismo resguardaba el derecho a la intimidad de las personas, dentro del que cabe mencionar al secreto bancario. Ella aseguraba en su artículo 1°, N° 10, lo siguiente:
"El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia, la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada.
El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley".
En lo relativo al secreto bancario lo de mayor relevancia en este artículo es el término "documentos". Así, los instrumentos en que consta la existencia del contrato de cuenta corriente, depósito, giros y demás operaciones propias de los bancos deben asimilarse a los documentos comprendidos en el artículo y número previamente indicados en el Acta Constitucional N° 3. Todo esto como resultado de una interpretación que apoya al secreto bancario como una manifestación del derecho a la intimidad de las personas, a nuestro juicio.
Aún con estos antecedentes, el Servicio de Impuestos Internos prefiriendo velar por la adecuada recaudación tributaria reacciona al ver afectados sus intereses, mediante la circular que a continuación se expone:
a. Circular N° 84 de 22 de junio de 1977 del Servicio de Impuestos Internos de Chile.
Es en esta reglamentación donde el Servicio de Impuestos Internos sostuvo que la reserva de la cuenta corriente bancaria constituía una excepción que, como norma especial, sólo tiene aplicación restrictiva al caso específico en que se pretenda exigir al banco la exhibición de lo relacionado con dicha cuenta y, por ende, las facultades que tiene en el ejercicio de sus funciones de aplicación y fiscalización de la ley tributaria son amplísimas.
Dentro de esa interpretación, por parte del Servicio, es que éste requirió del Banco del Estado de Chile, en julio de 1977, una nómina de los depósitos a plazo o instrumentos financieros recibidos desde 1975 hasta el primer semestre de 1977, con todos los clientes que hubieran efectuado depósitos o inversiones rentísticas superiores a cincuenta mil pesos chilenos, o que hubieran percibido intereses superiores a veinte mil pesos chilenos, además de cualquier antecedente relacionado con cuotas de monedas extranjeras para viajes. Como es lógico el Banco del Estado se negó a proporcionar tal información señalando, en síntesis, que el Servicio de Impuestos Internos hacía una interpretación demasiado amplia de sus normas de fiscalización, lo que conducía al quebrantamiento de la obligación de secreto bancario. La controversia fue superada por la intervención del Ministerio de Hacienda, en los siguientes términos;
b. Oficio ordinario N° 1.122 de fecha 26 de junio de 1978 del Ministerio de Hacienda de Chile.
Este fue dirigido al presidente del Banco del Estado de Chile y señalaba:
"… que el Servicio de Impuestos Internos ha dejado establecido que en ningún caso requerirá una información masiva o generalizada y ni siquiera selectiva de las informaciones efectuadas por particulares a las empresas bancarias, sino que la información de esa naturaleza que pudiere solicitar en lo sucesivo se referirá específicamente al caso del contribuyente que se hallare sometido a una fiscalización tributaria o respecto de quien se haga necesario reunir antecedentes de esta índole en cumplimiento de la función contralora que a ese servicio le compete".
En vista de los problemas de coordinación en lo referente a la interpretación de la Ley 7.498, sobre cheques y cuentas corrientes, la intervención de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras era necesaria para zanjar el asunto, evitándose conflictos futuros. Esta no tardó en llegar;
c. Circular N° 1.695 de 23 de julio de 1980 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de Chile.
Este organismo se pronuncia en la circular ya individualizada de la siguiente forma:
"… es un hecho que el principio de reserva de las operaciones bancarias existe en nuestro país coetáneamente con la dictación de las leyes bancarias y que el reconocimiento expreso que la ley hizo de aquel se refiere a las cuentas corrientes y sus saldos es la aplicación particular de un principio más general".
Esta vez la Superintendencia distingue entre un secreto bancario "absoluto" y lo refiere a "todas las sumas que a cualquier título pueda entregar el público, como depósito o captación, a una institución financiera autorizada para ello". Ahora, este tipo de secreto "sólo se levanta cuando una disposición legal expresa permite en determinadas circunstancias y a ciertas autoridades pedir información sobre la materia". Por otra parte, la circular señala "las demás operaciones de los bancos, incluyendo en ellas naturalmente los préstamos y colocaciones en general, no están sujetas a un secreto o reserva tan absoluta".
Para completar esta visión sinóptica de la evolución del secreto bancario, nos referiremos brevemente a lo señalado por nuestros Tribunales en un caso relevante.
d. Caso Banco O'Higgins en Chile (Corte Suprema, 2 de abril de 1981).
La descripción de los hechos y la resolución de la Corte de Apelaciones y luego la de la Corte Suprema es como sigue:
"Con motivo de encontrarse el Servicio de Impuestos Internos investigando las actuaciones de diversas personas relacionadas con una empresa llamada Union Trading Ltda. o Romero y Cía. Ltda., querellada por delitos tributarios, se detectó que grandes sumas de dinero habrían sido entregadas a dichas personas (sumas provenientes de devoluciones de Impuesto al Valor Agregado).
De este modo, el Servicio de Impuestos Internos, con fecha 6 de noviembre de 1980, cursó al Gerente General del Banco O'Higgins, don Luis Marchant Subercaseaux, una citación para que concurriera personalmente al Departamento de Investigación de Delitos Tributarios el día 11 de noviembre de 1980, a las 9:30 horas, con los siguientes antecedentes que mencionaba: "Vale vista, órdenes de pago o cualquier otra forma de remesa por el señor Juan Rubén Grubsic Ramos y otros, a las personas que se indican: a) Raquel Koren Valdés, oficina Punta Arenas; b) Francisco Uribe Oyarzún, oficina Puerto Natales; c) otras personas que figuren recibiendo remesas en cualquiera de sus oficinas de parte del señor Juan Rubén Grubsic Ramos".
El Gerente del Banco O'Higgins no concurrió a dicha citación.
Con fecha 12 de noviembre se citó por segunda vez a dicho gerente, no concurriendo tampoco éste, pero enviando algunas fotocopias de remesas, excusándose de enviar otros antecedentes. Con esa misma fecha, esto es, el 12 de noviembre de 1980, se notificó al Banco O'Higgins denuncia de haber incurrido, según el Servicio de Impuestos Internos, en la infracción prevista y sancionada en el artículo 97, N° 15, del Código Tributario, consistente en no dar cumplimiento a cualquiera de las obligaciones establecidas en los artículos 34 y 60, inciso penúltimo del referido código.
i. Recurso de protección.
Ante esto, el Gerente General del Banco referido dedujo recurso de protección en contra de don Felipe Lamarca Claro, en su calidad de Director General del Servicio de Impuestos Internos, de don Iván Moya Santos, y de don Manuel Bustos Rojas, inspectores interinos de dicho Servicio en el Departamento de Investigación de Delitos Tributarios, ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
El recurrente invoca como fundamento el haberse violado la garantía constitucional establecida en el N° 10 del artículo 1° del Acta Constitucional N° 3 (hoy artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución). De este modo, según el banco, vulneraría el secreto bancario en caso de cumplirse por él las exigencias del Servicio de Impuestos Internos. Señala, además, que el secreto bancario sería una forma de secreto profesional, reserva que obliga a los bancos tratándose de las cuentas corrientes y de todo otro documento o antecedente que obra en su poder y referidos a terceros.
ii. El fallo de la Corte de Apelaciones (29 de diciembre de 1980).
Según la Corte todas las legislaciones señalan como potestad del Estado la de fijar impuestos y velar por su recaudación, configurándose una función pública específica, que representa el interés de la nación toda. Agrega que "si bien el Código Tributario contempla limitación a las facultades fiscalizadoras, ellas se refieren sólo para investigar hechos sujetos al secreto profesional, a la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley en forma expresa le otorgue el carácter de confidenciales" (considerando 5°).
Así, la Corte rechaza la pretensión de la recurrente en orden a que "el sigilo profesional alcanza también a los bancos, pues no es lo mismo secreto profesional que secreto bancario, el que obviamente es reconocido por la ley" (considerando 7°).
En definitiva, la Corte de Apelaciones rechaza el recurso porque, a su juicio, las medidas de que se reclama están contempladas expresamente en la ley y el Servicio de Impuestos Internos no habría hecho otra cosa que ejercitar sus facultades para salvaguardar los intereses del Fisco.
iii. El fallo de la Corte Suprema (2 de abril de 1981).
Apelada la sentencia, y conociendo de esta apelación, la Corte Suprema señala que el Código Tributario no altera las normas vigentes en tres situaciones: primero, las relativas al secreto profesional; segundo, tratándose de la reserva de la cuenta corriente bancaria; y, tercero, las demás operaciones a que la ley les dé carácter confidencial.
Recurriendo a la costumbre, y con un desplante a todas luces poco común en nuestro máximo tribunal, indica la Corte Suprema que:
"como es público y notorio …, en este país siempre se ha dado el carácter de confidenciales a las operaciones bancarias, esto es, ha sido la costumbre darle a las operaciones bancarias tal calidad".
Agrega además el Juez Supremo:
"que estando, pues sancionado por la costumbre el secreto bancario ello tiene fuerza de ley debido a que se trata de una cuestión de carácter comercial y en aquellas situaciones del secreto bancario que no estén especialmente excepcionadas, como es el caso de las citaciones reclamadas, debe concluirse que el Código Tributario no ha innovado a su respecto y que rige actualmente la ley de costumbre, en virtud de lo que dispone el artículo 4° del Código de Comercio, de estimar confidenciales las operaciones bancarias" (considerando 4°).
Todo ello lleva a la Corte Suprema a acoger el recurso de protección y, restableciendo el imperio del derecho, deja sin efecto las citaciones mencionadas, agregando finalmente que no está por tanto, el recurrente, obligado a "exhibir o, de alguna manera, dar a conocer los antecedentes a que tales actuaciones y el presente recurso se refieren, los que de esta forma permanecen protegidos por el llamado secreto bancario".
e. Proyecto de ley sobre reserva bancaria abortado de 1981 en Chile.
El secreto bancario casi encontró consagración legal en el año 1981 como consecuencia de un proyecto de iniciativa del Ejecutivo (elaborado por el Servicio de Impuestos Internos) que finalmente sería rechazado por el órgano legislador.
Dicho proyecto de ley fue la reacción del Servicio de Impuestos Internos en contra de la sentencia de la Corte Suprema en el juicio "Banco O'Higgins con Servicio de Impuestos Internos", expuesto previamente. El proyecto de ley fue tramitado conforme a la Ley 17.983, de 1981, que establece órganos de trabajo de la Junta de Gobierno y fija normas sobre procedimiento legislativo.
El mensaje del Presidente de la República señalaba que el objeto del proyecto (que intercalaba un artículo 19 bis de la Ley General de Bancos y derogaba los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, y el artículo 62 del Código Tributario), entre otros, era "consagrar legalmente la reserva de las operaciones bancarias y de las instituciones financieras" y "determinar las limitaciones a que la referida reserva estaría sometida". Se señala, además, que en virtud de ser esta una iniciativa que tiene por objeto esclarecer una situación planteada recientemente y que afecta las facultades de organismos del Estado para efectuar investigaciones en curso, que es de interés general no paralizar por más tiempo, el Presidente solicita la aprobación del proyecto con trámite de extrema urgencia. El Informe Técnico que acompañó al proyecto resalta igualmente su importancia para las atribuciones del Servicio de Impuestos Internos.
En el Informe de la Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno, muy amplio, detallado y bien documentado, se aprueba la idea de legislar, efectuando sólo algunos reparos de forma.
No obstante, en definitiva, el proyecto sería rechazado por las Comisiones Legislativas, quienes estimaron no legislar sobre la materia o en una forma diferente. Es importante señalar algunos aspectos del Informe del Presidente de la Primera Comisión Legislativa de la Honorable Junta de Gobierno (Secretaría de Legislación):
1° Deja establecido que más que consagrar el secreto bancario, el objetivo determinante del Ejecutivo para proponer este proyecto era esclarecer la situación planteada por la sentencia judicial citada, que afectaba las facultades del Servicio de Impuestos Internos.
2° Se realiza en el informe un novedoso examen de la reserva bancaria distinto de lo anterior, luego de lo que se concluye que "no cabe duda que el principio de reserva o secreto bancario se encuentra consagrado en nuestra legislación tanto en el derecho positivo como en la costumbre mercantil y la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia. Ahora bien, el hecho de no existir una ley orgánica que abarque esta materia en todos sus aspectos carece de importancia frente a los fundamentos de derecho que le sirven definitivamente de apoyo, reconocimiento o consagración".
3° Un acápite digno de reproducir de este informe es el siguiente: "Quiérase o no, es evidente que existe una relación entre el fallo de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, que acogió un recurso de protección porque se había vulnerado una garantía constitucional por el Servicio de Impuestos Internos al ordenar citaciones, diligencias y obligación de proporcionar antecedentes más allá de los casos de excepción que las leyes le autorizan". En cuanto a la oportunidad del proyecto y su vinculación con el proceso ya señalado, el informe recuerda lo establecido en el artículo 73 de la Constitución, en cuanto a que el órgano legislativo no puede, en caso alguno, "ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos".
En fin, señala enfáticamente el informe "las razones anteriores parecen suficientes para que no se alteren las reglas del juego en procesos o en materias en actual tramitación, y por ello el proyecto en la forma en que está concebido parece poco oportuno".
4° Termina el informe con declaraciones tan sugestivas como las siguientes:
-"Ya se ha sostenido con amplio acopio de antecedentes que durante más de cincuenta años, sin necesidad de texto expreso, la reserva en materia de operaciones bancarias se encuentra reconocida con fundamentos de carácter constitucional".
-"Quizás a estas alturas es conveniente declarar que el articulado consagra un derecho que, en definitiva, no necesitaba de esta disposición legal para su reconocimiento".
-"La Comisión al manifestar la inconveniencia de ampliar estas atribuciones (del Servicio de Impuestos Internos) ha tenido en consideración el punto de equilibrio que necesariamente debe existir entre la protección del cuentacorrentista o del cliente del banco que, amparado en la privacidad, está incentivando sus operaciones, que redundan en beneficio del desarrollo del país, y la necesidad de otorgar las herramientas legales a los entes fiscalizadores para cumplir su función de tales". A juicio de esta Comisión, la actual legislación comercial, civil y tributaria "está conjugada para producir este justo equilibrio sin romper el esquema constitucional actualmente vigente".
A juicio de Alejandro Vergara Blanco, que compartimos, el rechazo del mencionado proyecto de ley por el órgano legislativo fue un total acierto, pues no se trataba sino de una forma encubierta de abrir, en forma ancha, exagerada y de dudosa constitucionalidad, las puertas del secreto bancario ante la administración tributaria, siendo esta última la más interesada en el proyecto.
2. 1. 6. Constitución Política de la República de Chile de 1980.
Nuestra actual Constitución establece en su capítulo III, artículo 19, numeral 5°, el siguiente precepto constitucional:
Artículo 19. "La Constitución asegura a todas las personas:
N° 5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley".
A nuestro entender, es la propia Constitución la que consagra el principio de la inviolabilidad de las informaciones confidenciales entregadas a los bancos, al ser éstas parte integrante de los documentos privados de una persona. Así, estas informaciones sólo podrán interceptarse, abrirse o registrarse según los casos determinados por la ley. Esta tesis determina el origen constitucional del secreto bancario, al ser este principio una forma de resguardar las informaciones privadas de origen financiero.
Pero esta institución de orden público no es un derecho absoluto, ya que admite una serie de excepciones que limitan este principio en favor del bien común y el orden social. Sin embargo, en ningún caso, podrán significar estas excepciones la derogación del secreto bancario por ser ésta una garantía constitucional que no puede ser afectada en su esencia, según lo establece el artículo 19, N° 26, de la Constitución, que señala lo siguiente:
Artículo 19. "La Constitución asegura a todas las personas:
N° 26. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".
Por lo tanto, el secreto bancario no puede ser derogado, ni se le pueden imponer condiciones que signifiquen en la práctica su anulación.
Antes de la expresa consagración legal del secreto bancario en el año 1986, existían algunas críticas que trataban de desconocer el fundamento constitucional de esta institución, quizás por la debilidad de la fuente del mismo que aún no era expresamente legal.
Fundamentalmente se argumentaba que la Constitución Política de la República no señala expresamente a las informaciones bancarias como parte de los documentos privados garantizados por el derecho a la intimidad por lo cual no caben dentro de las situaciones descritas en el numeral quinto del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Estos razonamientos, a nuestro entender se originan en una premisa equivocada, cual es que la Constitución deba garantizar casuísticamente todas las situaciones aplicables a los principios por ella establecidos. Si fuera así, nos encontraríamos con una Constitución altamente engorrosa, burocrática y obsoleta, pues cada nuevo caso debería tener su consagración constitucional específica. Ello va contra los principios más básicos de la labor legislativa, la cual debe tener por objetivo la promulgación de leyes para casos generales y no particulares.
Además, hay algunos que, reconociendo la validez de los argumentos anteriores, señalan que no es aplicable el derecho a la intimidad a las informaciones financieras por no ser éstas parte de la vida privada de las personas.
Esto último es también equivocado por cuanto la esfera íntima de las personas incluye sus informaciones bancarias, las que tienen el carácter de privadas al no ser conocido por extraños. Estos documentos son conocidos por el banco por ser éste un confidente necesario del cliente.
Además se debe destacar que la Constitución señala los principios fundamentales sobre los que descansa la existencia de una comunidad organizada, no pudiendo ni debiendo determinar los modos ni los casos específicos a los cuales se aplican estos derechos, siendo esta labor propia del órgano legislativo y no del constituyente.
De esta forma serán las normas legales las que especifiquen y determinen los preceptos constitucionales, lo que efectivamente ocurría ya con las disposiciones de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, y posteriormente con la inclusión expresa del secreto bancario en la Ley General de Bancos, que será tratada en este aspecto más adelante.
Por último, al estar este derecho consagrado constitucionalmente, se puede recurrir ante los Tribunales Superiores de Justicia, mediante un recurso de protección, en el caso de ser objeto de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de este derecho, según lo consagra el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental.
2. 1. 7. Decreto con Fuerza de Ley N° 707 de 7 de octubre de 1982 en Chile.
Este decreto vino a fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.
En su artículo 1° establece específicamente lo siguiente:
"La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.
El Banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y sus saldos, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien éste haya facultado expresamente.
No obstante, los Tribunales de Justicia podrán ordenar la exhibición de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador".
Previo a 1986, los juristas consideraban al artículo 1° de este Decreto con Fuerza de Ley, que se originó en la modificación introducida a la Ley N° 7.498 de 17 de agosto de 1943, como el fundamento legal de todo el secreto bancario, en circunstancias que este artículo se refiere en forma específica a la reserva de la cuenta corriente bancaria y no al secreto bancario en general.
Sin embargo, parte de la doctrina imperante en esa época determinaba que esta ley aunque establecía de manera restrictiva al secreto bancario, consagraba indirectamente esta institución de manera amplia, al hacerlo extensivo al resto de los contratos y relaciones existentes entre el banco y sus clientes, por serle aplicables los mismos principios bancarios por los que se consagraba a la reserva de las cuentas corrientes.
Este decreto es un importantísimo antecedente de la Ley Nº 18.576, que será vista a continuación, y, lo que es más, continúa hasta hoy vigente, por lo que sigue consagrando de manera específica la reserva de las cuentas corrientes bancarias.
Cabe mencionar de paso el artículo 61 del Código Tributario chileno, que hace mención a la reserva bancaria y a otros elementos. Dentro de esto último algunos autores establecieron posturas interesantes.
El referido artículo establece lo siguiente:
"Salvo disposición expresa en contrario, los preceptos de este Código, no modifican las normas vigentes sobre secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y demás operaciones a que la ley dé carácter confidencial".
Por lo expuesto en la parte final de este artículo algunos autores establecían que al referirse la ley a "… las demás operaciones a que la ley dé el carácter confidencial", se estaba refiriendo a las demás operaciones bancarias, las cuales tenían el carácter de secretas por la costumbre bancaria y por serles aplicable el artículo 1° de la Ley 7.498 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques.
2. 1. 8. Ley N° 18.576 del año 1986, que modifica a la Ley General de Bancos contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 252 en Chile.
La Ley N° 18.576, en su artículo 1° letra A, consagró legalmente el secreto bancario en nuestro ordenamiento jurídico prescribiendo lo siguiente:
"Los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
Las demás operaciones quedan sujetas a la reserva y los bancos solamente podrán darlas a conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No obstante, con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas, las que quedarán sometidas a la reserva establecida en este inciso y siempre que la Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que abrirá para estos efectos.
En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o de información cuando existe un interés público o general comprometido, calificado por la Superintendencia.
La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que tengan relación directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquiera naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carácter de parte o inculpado o reo en esas causas u ordenar su examen, si fuere necesario".
Este texto legal fue incluido en la Ley General de Bancos, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 252, en su artículo 20.
De este modo, por un lado, queda establecido definitivamente claro que el legislador ha prestado protección a la privacidad de las personas y por otro, que también debe defenderse el interés público, sobre todo en lo relativo a préstamos y riesgos bancarios.
Vale la pena advertir que esta norma legal repite de alguna manera la Circular N° 1.695 de 23 de julio de 1980 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de Chile, anteriormente detallada por cuanto como ella distingue entre secreto bancario en términos absolutos, y que recae sobre los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos, y por otra parte a la reserva bancaria, refiriéndose esta última a las demás operaciones del banco que no sean depósitos ni captaciones.
Sin embargo, la redacción original de este texto era muy distinta, pues prácticamente no contemplaba límites a esta atribución. Señalaba: "Los Tribunales de Justicia, en las causas que estuvieren conociendo, podrán ordenar la remisión de antecedentes sobre los depósitos, captaciones u otras operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes sean parte en el proceso u ordenar su examen si fuera necesario …". En otras palabras, la sola existencia de un juicio en que fuese parte un cliente de un banco, bastaba para levantar el secreto bancario.
Pero las Comisiones Legislativas cambiaron substancialmente esta norma, agregando a la disposición legal la exigencia de que la orden judicial se refiera sólo a operaciones específicas que tengan relación directa con el proceso, lo que a nuestro juicio fue un gran acierto.
El texto legal de esta norma presenta características muy relevantes pues por una parte establece una severa regulación para operaciones pasivas y una reglamentación más permisiva para operaciones activas y de servicios o neutras.
Es importante recordar que operaciones activas son aquellas en que el banco es quien otorga el crédito, pero si el cliente es quien lo otorga esa operación se denomina pasiva, por ejemplo lo que ocurre con los depósitos, y con respecto a las demás operaciones bancarias que no impliquen otorgamiento de créditos, ellas se denominan neutras, por ejemplo el servicio de cobranza, de emisión de documentos, etcétera.
Sin embargo, el artículo 20 de la Ley General de Bancos recibió severas críticas, y a mi entender justificadas, por parte del abogado constitucionalista Guillermo Bruna, que señaló "que la iniciativa legal vulneraba los principios constitucionales y que no admite arreglo, por lo tanto es insubsanablemente malo". Agregó "que la modificación propuesta por este artículo está destinada a establecer la reserva de las operaciones bancarias, pero permitiendo dar a conocer algunos antecedentes de ellas para fines estadísticos y de información si existe un interés público general comprometido, calificado por la Superintendencia". Al respecto estimaba que "es inconstitucional la calificación de la Superintendencia ya que ella vulneraría la calidad de los documentos privados, dentro de los cuales la jurisprudencia considera los documentos bancarios, al establecer que la Constitución sólo permitiría su registro en la forma y casos previstos por la ley".
Este mismo artículo 20 establece también las excepciones a la obligación de secreto bancario solamente frente a requerimientos de la justicia ordinaria y militar frente a causas que se vinculen a operaciones bancarias. Pero sólo respecto de determinadas actuaciones.
También cabe mencionar que la norma en cuestión concede la facultad de dar acceso al conocimiento de operaciones y de antecedentes a firmas especializadas. Los bancos podrán dar a conocer las diversas actuaciones a ellas en forma impersonalizada e imparcial.
Pero lo recalcable de la norma, además de la consagración legal del instituto, es que tipificó al delito de violación de secreto bancario, lo que otorga le otorga una mayor protección. La pena impuesta es restrictiva de libertad, reclusión menor en sus grados mínimo a medio (de 61 días a 3 años), pero se aplica únicamente a la violación de secreto bancario respecto de las operaciones pasivas, lo que le resta eficacia.
Actualmente esta normativa se encuentra en el artículo 154 de la Ley General de Bancos contenida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 3 de 19 de diciembre de 1997 que refundió, sistematizó y concordó a la misma ley contenida anteriormente en el Decreto con Fuerza de Ley N° 252, de 1960, a la Ley Orgánica de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras contenida en el Decreto Ley N° 1.097, de 1975, y también a los demás textos legales que se refieren a bancos y sociedades financieras u otras empresas fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
III. Tercera parte. Algunas comparaciones sobre el secreto bancario en el derecho suizo y chileno, y profundización legal y doctrinaria del secreto bancario en Chile.
Comenzando ya una nueva etapa en este trabajo, en la que analizaremos parte de las estructuras legales sobre las que se sostiene el secreto bancario en las naciones señaladas en el acápite, trataremos de identificar a los elementos que distinguen a un sistema de secreto bancario del otro, exponiendo las falencias que visualicemos, sugiriendo reformas a seguir para obtener una mejora substantiva del instituto en estudio en nuestro país. Lo emitido en las siguientes páginas constituirá juicios de valor basados en elementos objetivos de juridicidad que respeten lo establecido por nuestra Constitución, pero integrando un toque de subjetividad de mi parte que denotará la postura que asumo en cuanto al deber ser del secreto bancario en Chile, basada en mi aún corta experiencia académica y el conocimiento práctico que domino de la banca nacional, tratando de empatizar con el público que utiliza los servicios prestados por ésta.
1. Comparación de normas fundamentales que protegen al secreto bancario en Chile y Suiza.
Primero que todo iniciaremos por la norma principal que consagra actualmente al secreto bancario en cada uno de los dos países.
En Suiza es el Acta Bancaria Federal de 1934. En ella se considera al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuya violación debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que divulgue secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigado con prisión o con multa.
El artículo 47 es el texto fundamental de esta ley. Su contenido oficial en inglés es el siguiente:
Article 47 of the Swiss Federal Banking Act of 8 November 1934.
"1. Any person who, in his or her capacity as member of a body, employee, proxy, liquidator or commissioner of a bank, observer for the Banking Commission, or a member of a body or an employee of an authorized auditing firm, has revealed a secret that was entrusted to him or her or of which he or she had knowledge by means of his or her practice or employment, any person who has incited another to violate professional secrecy, will be punished by imprisonment for a maximum of six months or by a fine not exceeding 50,000 francs.
2. If the offender acted in negligence, the punishment will consist of a fine not exceeding 30,000 francs.
3. Violation of secrecy remains punishable even when the practice or employment has terminated or the holder of the secret no longer works in the banking industry.
4. Reserved are the provisions of the federal and cantonal legislation ruling on the obligation to inform authorities and testify in court."
A continuación lo traduzco:
"1. Cualquier persona que, en calidad de miembro de una corporación, empleado, representante, liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisión de Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado y que hubiera conocido por medio de su práctica o empleo, cualquier persona que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, será sancionado con prisión por un máximo de seis meses o con una multa que no excederá los 50.000 francos.
2. Si el ofensor actuó con negligencia, la sanción consistirá en una multa que no excederá los 30.000 francos.
3. La violación del secreto permanece sancionable aún cuando la práctica o empleo hayan terminado o el sostenedor del secreto no trabaje más en la industria bancaria.
4. Reservadas son las disposiciones de la legislación federal y cantonal que rigen en cuanto a la obligación de informar a las autoridades y testificar en corte."
Obviamente se equipara el secreto bancario al secreto profesional, pero eso no significa que sea ese su único fundamento, debido a que en Suiza el resultado de esta norma se debió al gran respeto a la intimidad de las personas que no puede ser vulnerada por terceros en cualquiera de sus ámbitos, ni siquiera por el Estado, salvo graves casos de excepción.
Sin menoscabar el fundamento del secreto bancario en Chile, no creo que esté de más decir que el fundamentar en el secreto profesional al instituto en comento hubiera sido la solución más simple y eficaz. Tan sólo hubiera bastado que hubieran modificado los requisitos necesarios para ser banquero en Chile, exigiendo título profesional, y que hubieran hecho la homologación legal del secreto profesional al bancario. En cuanto a que el secreto profesional es propio de las personas naturales y no jurídicas vale decir que eso es menos que suficiente, ya que para eso están las presunciones legales. Se debiera dar tal calidad, de banquero, a todos los que laboren de alguna u otra forma en un banco y tengan acceso a información protegida por el secreto bancario, por lo menos en lo que tenga relación con este instituto.
Volviendo al Acta Bancaria de 1934 en Suiza, es importante indicar que esta ley permite al cliente del banco obtener que el banquero acate el secreto bancario sin tener que argüir un interés específico, es decir, incondicionalmente.
Sin embargo, existen varias excepciones al secreto bancario suizo contenido en el artículo 47 del Acta Bancaria que obligan al banquero a informar a las autoridades y a testificar en corte. Estas excepciones están estrictamente reguladas y definidas dentro del sistema legal. En casos civiles, se aplica a respecto de las herencias, divorcios y cobranzas de deudas y quiebras, mientras que en los casos criminales concierne a los procedimientos legales referidos al lavado de dinero.
Ahora bien, nuestra norma fundamental de secreto bancario está actualmente contenida en el artículo 154 de la Ley General de Bancos. Ya anteriormente se expuso su contenido en la primera parte de este trabajo, por lo que a continuación me limitaré a hacer referencias a su contenido en vez de transcribirlo nuevamente para efecto de no ser considerado reiterativo.
Cabe señalar, debido a que no se menciona en el artículo 47 del Acta Bancaria suiza sino que se desprende de todo el armazón legal, que el secreto bancario suizo es absoluto, estando prohibido revelar cualquier información que el banco posea sobre un cliente, inclusive la misma existencia de una cuenta bancaria. Esto último no se encuentra resguardado en nuestra nación, debido a que no se hace mención a ello en la ley y a que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que la existencia de una cuenta bancaria no es un hecho resguardado por la institución en estudio, lo que a mi juicio es lamentable.
Además, en nuestro país, como ya previamente se señaló, se distingue entre secreto bancario, que cubre con confidencialidad absoluta a los depósitos y captaciones de cualquier naturaleza que los bancos reciban, y reserva bancaria, que protege al resto de las operaciones bancarias, teniendo la cuenta corriente bancaria su propia regulación especial. Pero se da al banco la facultad, no obligación, de dar a conocer los antecedentes de estas demás operaciones a quien demuestre un interés legítimo, es decir legal, y siempre que no sea previsible que el conocimiento pueda ocasionar daño patrimonial al cliente.
En cuanto a esta facultad considero que va en menoscabo del secreto bancario por cuanto no se justifica su necesariedad y porque el hecho de establecer condiciones para que el banco determine si es conveniente o no el otorgar la información o antecedentes requeridos a un tercero es dar cabida a la posible o probable ocurrencia de un error, o quizás hasta dolo, en que se podría dar a conocer algo que efectivamente dañe al cliente patrimonialmente, o hasta moralmente, aunque esto último no esté cubierto (lo que es discutible a mi juicio), debido a que estamos tratando con la intimidad de una persona, a pesar de que existan las correspondientes acciones indemnizatorias en caso de perjuicios. En definitiva, esta facultad parece poder ocasionar más problemas y controversias que servir a algún buen propósito.
También señala el artículo 154 de la Ley General de Bancos, inciso 1°, que los antecedentes sujetos a secreto bancario se podrán dar conocer a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente.
La obligación de secreto bancario obviamente no tiene fundamento frente al cliente titular, lo que resulta del todo evidente, y significa que el dueño de los depósitos tiene acceso a toda la información que requiera respecto de cualquier bien de su propiedad, y naturalmente se incluyen todas las formas de depósito que el titular posea.
Algunos autores consideran que debe incluirse dentro de esta categoría a los empleados del cliente, sus trabajadores, cuando en el ejercicio de su empleo toman conocimiento de negocios, inversiones u operaciones bancarias de su empleador. Esta obligación de guardar secreto pesa sobre el trabajador, que en caso de incumplir faculta al empleador a hacer efectiva una de las causales de caducidad del contrato de trabajo en virtud del artículo 160 del Código del Trabajo chileno, que señala:
"El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:
1. Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente comprobada …".
La causal de caducidad se encuentra en la falta de probidad, que según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española significa: "Honradez, rectitud en el obrar". Por ser el trabajador una persona de confianza del empleador maneja antecedentes o información muy valiosa, que en caso de caer en manos de la competencia puede hacer peligrar la estabilidad de los negocios. Pero el empleador debe ser cuidadoso en su actuar, porque el onus probandi recae sobre él, lo que significa deberá acreditar los hechos y será el juez el encargado de resolver y de considerar probada la acusación.
Otra situación que es posible ubicar dentro de este punto, es analizar el interés que tiene el cónyuge del cliente. En nuestro ordenamiento jurídico existen diversos regímenes matrimoniales, y frente a ellos se debe distinguir la sociedad conyugal, la separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales. Con relación al primero, la sociedad conyugal, el secreto bancario no debe existir entre cónyuges, por existir entre ellos unidad de fines y los mismos intereses. Por otra parte con relación al régimen de separación de bienes o el de participación en los gananciales, el secreto bancario entre los cónyuges si está presente, porque tanto en uno como en el otro, los patrimonios de cada uno permanecerán separados y por tanto conservando individualmente sus facultades de administración y disposición de sus bienes. Con ello también cada uno mantiene su esfera de privacidad en la administración de su patrimonio, y de esto se puede deducir que el secreto bancario está presente en sus operaciones. Un caso aparte es el de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que desempeñara un empleo, oficio, profesión o industria separada de su marido y lo que obtuviera lo depositara en un banco, atendido a que de acuerdo al artículo 150 del Código Civil se considera separada de bienes, aquello se encontraría resguardado por el secreto bancario, siendo plenamente oponible a su marido. Así también al terminar el terminar el régimen de participación en los gananciales debe ceder el secreto bancario respecto de los valores depositados en un banco pertenecientes a los cónyuges y que hayan adquirido durante el régimen, en atención a que el artículo 12 de la Ley Nº 19.335 establece que al término del régimen de participación en los gananciales se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges.
En Suiza, en términos generales y ahondando en el tema de los derechos de un cónyuge sobre la cuenta bancaria del otro, primeramente se debe distinguir si el matrimonio fue contraído en Suiza o en el extranjero. Entonces:
a. Matrimonio contraído en Suiza.
El Código Civil suizo, en su artículo 170, prescribe que cualquiera de los cónyuges puede requerir información sobre la situación financiera del otro. Además, el secreto bancario es alzado cuando el divorcio es declarado bajo la Ley de Matrimonios de Suiza.
b. Matrimonio contraído fuera de Suiza.
La situación es muy diferente cuando el divorcio es declarado bajo Ley de Matrimonio extranjera. El banquero suizo tiene prohibido testificar ante una corte de ley extranjera de acuerdo al secreto bancario, lo que se encuentra dispuesto en el artículo 47 del Acta Bancaria. El procedimiento envuelve tres etapas:
Etapa 1: Verificar si el país del cónyuge demandante ha firmado algún tratado de cooperación judicial con Suiza.
Un juez extranjero no puede directamente requerir información de los bancos suizos. Solamente se puede obtener información por medio de la cooperación judicial.
Si no hay acuerdo de cooperación judicial relativo a materias civiles entre los dos países, el secreto bancario no puede ser alzado.
Si hay acuerdo, las autoridades legales de los dos países pueden corresponder con la del otro directamente.
Etapa 2: Verificar si el demandante ha identificado la cuenta bancaria.
Si hay acuerdo de cooperación, un juez suizo será asignado al caso. Para que el juez suizo asuma el cargo, el demandante debe probar que la cuenta existe y determinar el nombre del banco que la mantiene.
Etapa 3: Verificar si el banquero tiene el derecho a testificar ante la corte del cantón o distrito donde la cuenta fue abierta.
Los cantones o distritos de Suiza se pueden clasificar en tres grupos, y dependiendo en cuál esté el banco puede suceder que:
i. El banquero no tiene derecho a testificar si su cliente se lo prohíbe.
ii. El juez decide si el banquero debe testificar.
iii. El banquero decide si debe testificar.
El artículo 198 del Código de Procedimiento Civil para el cantón de Vaud, que pertenece al grupo en que el banquero no puede testificar si su cliente se lo prohíbe, con su contenido oficial en inglés es el siguiente:
"No person is held to give evidence surrounding facts that an official duty or function prohibits him or her from disclosing, unless he or she is expressly freed from this duty.
Even if the person concerned has agreed to the disclosure, the people bound by professional secrecy in accordance with article 321 of the Criminal Code, as well as certified business agents, cannot be held to testify on secrets they learned when practicing their profession or by means of their services …".
Lo que traduzco a continuación:
"Ninguna persona está sometida a dar evidencia sobre hechos circundantes que el deber o función oficial le prohíben divulgar, a menos que expresamente esté liberada de aquel deber.
Incluso si la concerniente persona haya asentido la divulgación, las personas obligadas por el secreto profesional de acuerdo al artículo 321 del Código Penal, como así también los agentes de negocios certificados, no pueden ser obligados a testificar sobre secretos que supieron ejerciendo su profesión o por medio de sus servicios …".
Este último artículo es sólo una descripción general y no debe ser usado para determinar que reglas se aplicarán en cada caso individual.
Saliendo del tema de los cónyuges, ahora podemos indicar que también pueden presentar un interés ante el banco los sucesores a título universal. Si se parte del aforismo "quien contrata para sí, contrata para sus herederos", se puede inferir que el secreto bancario no operaría ante ellos, por ser continuadores de la personalidad del causante. Por ello la sucesión universal pasa a ocupar el lugar del causante y recoger sus derechos a cualquier título, y les corresponderá la totalidad de los bienes del difunto, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. Pero frente a los sucesores a título singular no desaparece la obligación de secreto, ella permanece, porque este tipo de sucesión tiene por objeto bienes determinados, específicos o genéricos, por ello no les corresponde a los asignatarios entrar a conocer las operaciones del causante, sino sólo las que tengan estricta relación con la asignación que se le ha otorgado.
Ahora, en lo relativo a los sucesores a título universal en Suiza se puede señalar que ocurrida la muerte del causante que fuera titular de una cuenta bancaria suiza, los herederos heredarán, valga la redundancia, el balance de la misma. No hay impuesto a las herencias en Suiza para los no residentes. Los herederos son responsables de declarar los valores a las autoridades tributarias de su país.
Tan pronto como el banco es notificado por escrito de la muerte del causante, con las formalidades correspondientes por supuesto, su cuenta es congelada hasta que sus herederos se presenten. Por lo tanto, el titular de la cuenta debe asegurarse que alguien fuera del banco sepa de la existencia de la cuenta.
Para heredar una cuenta bancaria suiza se necesita probar sin lugar a dudas el derecho que se tiene a la herencia. Si los herederos no conocen el nombre del banco, el proceso será largo, difícil y costoso.
De paso, es importante mencionar que cuando el banco suizo no ha tenido contacto con el titular de la cuenta por más de 10 años, la cuenta es considerada inactiva. En razón de aquello se ha creado un procedimiento especial de búsqueda para que terceros pecuniaria y legalmente interesados, como los herederos, puedan encontrar y reclamar estas cuentas, cediendo el secreto que existe sobre la existencia de la cuenta misma.
Si el banco no es notificado de la muerte del titular, si es que murió, se esperarán entonces 10 años desde el último contacto realizado antes de seguir adelante. Si no hay contacto en ese plazo con el titular de la cuenta o sus herederos la cuenta pasará a ser inactiva y se le aplicará un procedimiento diferente. Se considera contacto a una instrucción, comunicación o expresión hecha por el cliente o el apoderado del cliente que resulte en un movimiento en la cuenta bancaria o depósito de confianza, o una entrada en los archivos. Es importante notar que a aquellos clientes que envían sus comunicaciones por correo, sin alguna vez regresar al banco, no se les considerarán sus valores inactivos.
Siempre que los herederos tengan los documentos requeridos tienen el derecho a saber el balance de la cuenta al día de la muerte del causante y a verificar cualquier transacción que se haya realizado desde la fecha del último estado aprobado por el titular de la cuenta, no infringiendo esto al secreto bancario. La distribución del caudal hereditario tiene ya que haber tomado lugar antes de que cualquier retiro se pueda realizar de la cuenta.
Los herederos deben probar su calidad de tales al banco con los siguientes documentos:
i. Certificado oficial de muerte del causante.
ii. Certificado oficial de heredero o una copia del testamento autorizada ante notario.
iii. Un documento de identificación personal oficial.
Los documentos extranjeros que sean autentificados por un consulado suizo ayudarán a hacer el proceso de reconocimiento a ir más rápido.
El certificado de herencia es un documento neutral que puede ser cedido a un acreedor del causante. Generalmente es posible obtener este documento de las autoridades del país donde ocurrió la muerte sin tener que especificar cómo será usado.
Si los herederos no saben el nombre del banco, pero saben de la existencia de una cuenta bancaria en Suiza, ellos pueden contactar a todos los bancos, los que les proveerán la información solicitada contra presentación de los documentos individualizados previamente. Si no lo hacen de esta forma rige entonces el secreto bancario y no les podrán otorgar antecedente alguno. Sin embargo, la búsqueda puede ser complicada debido a que hay más de cuatrocientos bancos en Suiza y no todos ellos requieren siempre los mismos documentos de apoyo.
A veces una persona abre una cuenta en un banco suizo, deposita dinero, y luego desaparece. Los bancos no son siempre capaces de averiguar que ha pasado con esos silenciosos clientes, por lo quedan en la duda de saber si debieran seguir los requerimientos de personas que reclaman ser los herederos del titular. Obviamente, el problema principal es para los clientes que residen en el extranjero ya que debido al secreto bancario el banco no puede publicar noticias en la prensa internacional para localizar a los depositarios. Esto ha llevado a la mayoría de los bancos suizos a refrenarse de abrir cuentas bancarias con depósitos reducidos a clientes extranjeros, por temor a que se olviden que la cuenta existe.
En cuanto al derecho del representante legal de un titular de una cuenta bancaria a acceder a la información sujeta a secreto bancario en Chile, nótese que la ley ha exigido, en el artículo 154 inciso 1º de la Ley General de Bancos, que el sujeto que solicite la información respecto del titular, debe haber recibido una autorización expresa de éste. En la práctica, es lógico que esta autorización por lo menos conste por escrito. La ley exige simplemente que la persona que representa al titular, de los depósitos y captaciones, se encuentre investida de tal representación cumpliendo los requisitos legales.
Sin embargo, existen a disposición de los clientes de un banco dispensadores automáticos de dinero y información bancaria, que mediante la inserción de una tarjeta magnética en una ranura, entrega estos antecedentes, por lo menos con relación a las cuentas corrientes bancarias o cuentas vistas. Estas tarjetas contienen el número de la respectiva cuenta corriente o vista a la cual cada cliente debe agregar su número de identificación personal. El banco entrega estas tarjetas personalmente al cliente, con lo cual actúa en conformidad al artículo 154 en estudio. Si el cliente da a conocer su número de identificación personal a un tercero, a fin que éste premunido de la tarjeta pueda obtener en el terminal electrónico la información correspondiente, ello correspondería a una autorización expresa dada a un tercero para obtener tal información, con lo cual se estaría también dentro de los parámetros legales.
Volviendo a Suiza, se puede mencionar que al contratar con un banco de aquel país se puede estipular a quien se autoriza acceso a la información sujeta a secreto bancario, o posteriormente el cliente puede en forma expresa consentir lo ya indicado.
A modo ejemplar, indicaré algunos casos de representación legal, y otro que no cae bajo esta figura, que son el resultado de instrumentos legales que permiten mantener el control de la cuenta bancaria luego de la muerte en Suiza:
i. Poder postmortem de representación legal.
Se indica a alguien, por ejemplo un notario, para que sea el representante legal de la riqueza después de la muerte. Se firma un documento en el banco que expresamente establece que el notario tendrá poder después de la muerte del causante, que era el titular de algún valor depositado en un banco suizo y otorgó el poder.
En tal caso, la muerte no alterará el poder del notario. Incluso si el banco es informado de la muerte de su cliente, mantendrá la cuenta activa con la firma del notario. El notario puede hacer todas las transacciones necesarias bajo los términos del poder que se le otorgó.
El notario, sin embargo, no llegará nunca a ser el propietario de los valores que la cuenta mantiene, pero continuará administrándola del mejor modo posible. El banco puede continuar la relación con el notario y informarle de cualquier medida a ser tomada en el mejor interés de los herederos. La cuenta no pasará a ser inactiva porque el banco se encuentra en contacto con un representante legal.
El banco no tiene la obligación de buscar a los herederos o de informarles que la cuenta existe. Eso es trabajo del notario, siguiendo las instrucciones que dejó el causante. Si los herederos saben que la cuenta existe, ellos pueden administrarla cancelando el poder otorgado y asumiendo ellos la representación legal.
ii. Poder postmortem de representación legal encubierto.
Es similar al previamente explicado, pero la diferencia radica en el hecho que la firma del representante no se encuentra en el documento y no se le ha informado de la existencia del mismo. Sucedida la muerte del titular de la cuenta bancaria, causante, el banco contactará a la persona que se indica en el poder como representante y le solicitará que firme el documento. Desde ese momento, se convierte formalmente en el representante legal y puede utilizar la cuenta como le plazca.
Si la persona toma conocimiento del poder de representación legal antes de la muerte del titular de la cuenta, ella puede solicitar el documento para firmarlo. El banco no puede rehusarse y la persona se convertirá en representante legal antes de la muerte del titular. Obviamente, la discreción es particularmente importante en este punto.
iii. La cuenta conjunta.
Este tipo de cuenta opera como una cuenta individual, aceptando que varias personas puedan acceder a sus valores. El número de co-titulares es generalmente dos, pero puede haber más dependiendo de las circunstancias.
El contrato de cuenta conjunta consta de dos partes:
1. Un acuerdo, entre las personas que serán titulares, en que se define la naturaleza de los derechos y obligaciones de cada uno.
2. Un contrato que los liga directamente con el banco.
El banquero sólo está al tanto del contenido del segundo contrato, y no le empece la relación entre los titulares. El banquero no es responsable si uno de los titulares no respeta el acuerdo.
Como regla general, la cuenta opera con la firma de cualquiera de los co-titulares, pero se pueden fijar otras modalidades. Cada co-titular tiene extensivos derechos, inclusive la posibilidad de cerrar la cuenta. El banco en aquel caso no buscará la aprobación de los otros co-titulares para llevar a cabo la instrucción. A menudo, se aconseja remover esta cláusula del contrato con el banco.
Se puede agregar una cláusula postmortem estipulando que la cuenta continúe operativa después de la muerte de alguno de los co-titulares con la sola firma de los otros.
La cuenta conjunta difiere de un poder de representación legal en varias formas:
i. Un co-titular no puede revocar los derechos de los otros sobre la cuenta.
ii. Los co-titulares son completamente interdependientes; el crédito que tenga el banco en su contra puede ser demandado a cualquiera de ellos.
iii. Los herederos de un co-titular no pueden revocar los derechos de los otros sobre la cuenta después de la muerte del mismo. Ellos, sin embargo, recibirán los mismos derechos que el causante tenía (siempre que sepan que la cuenta existe).
Un heredero de algún titular de una cuenta bancaria en un banco suizo también hereda la cuenta misma. Tan pronto como el banco es notificado por escrito de la muerte del titular, con las formalidades correspondientes, la cuenta es congelada hasta que sus herederos se presenten.
Fuera de todo lo anterior, un caso interesante de destacar es el relativo a una contienda judicial entre el banquero y su cliente. No puede negársele al banco la posibilidad de recurrir a la documentación que éste disponga para hacerla valer en contra de su cliente. El banco en estas circunstancias tiene un interés legítimo y por lo mismo puede hacer valer esos antecedentes, dejando a un lado al secreto bancario, siempre que la institución bancaria no haga abuso de esos documentos.
Dejando por un momento de lado a Suiza y Chile, se puede citar el que la jurisprudencia británica haya tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia en el caso "Tournier versus National Provincial Bank and Union Bank of England" expuesto en la primera parte de este trabajo. Tomando este caso desde una perspectiva distinta a la ya señalada se puede señalar que el levantamiento del secreto procede cuando los intereses del banco así lo requieran, es por ello que puede considerarse que se trate de intereses patrimoniales en juego o que se esté en presencia de un procedimiento contencioso y que en éste, el banco sea el demandado, pero también se limite el objeto de divulgación a la necesidad por la que se utilizan dichos antecedentes. Para el autor argentino Malagarriga es inadmisible el principio sustentado en el caso "Tournier", porque importa dejar librado a la discrecionalidad del banquero el cumplimiento de una obligación.
Si bien, es posible disminuir el deber de la obligación del secreto cuando el banco es demandado por el propio cliente, y que la ventilación de hechos específicos posibiliten llegar a una más justa solución, también puede considerarse que es correcto cuando el banco deba accionar en contra de un cliente por incumplimiento de obligación contractual contraída con él, desde el momento en que la exigencia de un excesivo apego al deber de secreto podría colocar en una situación de verdadera indefensión al actor, el banco en este caso.
Además, aquí en Chile los bancos, deben permitir una evaluación habitual de las instituciones financieras por parte de firmas auditoras especializadas, por ejemplo contadores externos, que demuestren un interés legítimo. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deberá darles a conocer la nómina de los deudores de los bancos, los saldos de sus obligaciones y las garantías que hayan constituido. Esta autorización sólo podrá ser posible en la medida que la mencionada Superintendencia apruebe la inscripción en un registro especial que abrirá para efectos de hacer aplicables las exigencias establecidas en el inciso 2º del artículo 154 de la Ley General de Bancos. Para cumplir con esta obligación la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, mediante la Circular Nº 2.248 de 27 de abril de 1987, estableció las normas que regulan las operaciones de las firmas especializadas, como también la inscripción en el registro especial que llevará la Superintendencia. La finalidad de las evaluaciones realizadas por estas firmas a las empresas bancarias es lograr una mayor eficacia y claridad en diversas operaciones que éstas realizan, permitiendo obtener a los inversionistas u otras personas que operan con los bancos una mayor transparencia de dichas operaciones con lo que consecuentemente se facilita la toma de decisiones orientadas a conseguir una mayor protección en los negocios a realizar.
Llama la atención el hecho que la norma textual del artículo 154 de la Ley General de Bancos indica: "… con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas…". Se dice podrá dar acceso, lo que atribuye una facultad al banco, no una obligación. Por tanto, siguiendo la lógica se puede pensar que el banco podría negar el acceso. Pero la misma Superintendencia señala en la recientemente indicada Circular (en forma de consejo) que las instituciones crediticias sean examinadas a lo menos una vez al año por estas firmas especializadas, que deben cumplir los requisitos indicados antes.
Debe destacarse que el que estas firmas privadas que estudian y califican a las instituciones bancarias están sometidas a la obligación de reserva, lo que está dispuesto en inciso 3º del artículo 14 de la Ley General de Bancos actualmente.
Ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras también el secreto bancario cede, atribución que establece en su favor en el inciso 3º del artículo 12 de la Ley General de Bancos. Pero la misma ley en su artículo 7 cubre la debilidad creada al instituto en estudio al prohibir a cualquier persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia revele o de noticia acerca de cualquier hecho, negocio o situación de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. Además, si se infringiere esta norma se disponen sanciones penales, que se encuentran indicadas en los artículos 246 y 247 del Código Penal chileno, artículos que se refieren al delito de violación de secretos que puede cometer un funcionario público.
Otra de las atribuciones de la dicha Superintendencia es, de acuerdo al inciso 3º del artículo 154 de la Ley General de Bancos, calificar la existencia de un interés público o general comprometido, para que los bancos puedan dar a conocer operaciones sujetas a secreto y reserva bancaria, pero en términos globales, no personalizados ni parcializados. Como comenté en la primera parte de este trabajo un riguroso constitucionalista, Guillermo Bruna, consideró que la calificación de la Superintendencia es ilegal, ya que vulnera la calidad de los documentos privados protegidos por nuestra Constitución, dentro de los que nuestra jurisprudencia considera a los documentos bancarios, estableciendo en la misma carta fundamental que ellos sólo podrán ser registrados en los casos y formas prescritos por la ley. Considero que en rigor el jurista tiene razón, pero es poco práctico el utilizar a un instrumento como la ley para regular una circunstancia tan concreta y técnica como el interés público o general comprometido que pueda haber ante un hecho económico financiero relevante.
Además, el hecho que los datos no sean personalizados ni parcializados es una demostración fehaciente del interés del legislador en mantener con la máxima confidencialidad las operaciones o negocios bancarios.
Estrechamente relacionado con el artículo 154, de la Ley General de Bancos, se encuentra el artículo 14 de la misma ley que señala que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deberá proporcionar información sobre las entidades que fiscaliza al Ministerio de Hacienda y al Banco Central de Chile. Al señalar en el mismo artículo que la información que se entregue a estos organismos es sin perjuicio de las normas sobre secreto bancario en el artículo 154 de la misma ley, por tanto debiera mediante interpretación lógica no ser información relativa a operaciones cubierta por el secreto o reserva bancaria, a lo menos no en términos personalizados o parcializados. Además, en el artículo 14 de la Ley general de Bancos se indica que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deberá dar a conocer al público, con un mínimo de tres veces al año, la información que diga relación sobre las colocaciones, inversiones y demás activos de las instituciones que fiscaliza, y deberá clasificarlas y evaluarlas según el grado de recuperabilidad y dicho informe comprenderá a todas las entidades bancarias. La misma Superintendencia podrá mediante instrucciones de carácter general, imponer a dichos institutos el deber de entregar antecedentes permanentes o también ocasionales sobre dichas materias.
También, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deberá establecer que los bancos mantengan una nómina disponible al público que contenga información relativa a los deudores de cada uno de ellos que adeuden un 5% o más del capital pagado y reservas de las instituciones financieras que hayan facilitado el préstamo, lo que en cierta forma vulnera el secreto bancario, pero obedece a un interés mayor de protección a la actividad bancaria.
Es por esto, que la norma establecida en el artículo 14 de la Ley General de Bancos, ha dado base para sostener que en Chile existen las centrales de riesgo. Debe tomarse en cuenta que el legislador ha otorgado la máxima seguridad a la esfera económico patrimonial de las personas manteniendo un equilibrio y dando protección al sistema bancario, especialmente en lo que dice relación sobre el riesgo financiero y el nivel de cumplimiento de las obligaciones por parte de los clientes.
Es importante hacer mención sobre las llamadas centrales de riesgo recién enunciadas. En el derecho comparado son de gran utilidad, pero en nuestro sistema bancario y financiero aún no se han asentado con tanta fuerza. Las centrales de riesgo tienen por finalidad reunir o acaparar información sobre la seguridad de los créditos, "centralizando los datos sobre los deudores del sistema bancario nacional, su grado de endeudamiento y el cumplimiento observado". Así, los bancos pueden obtener antecedentes, reunir información y conocer el riesgo que corren en cada negocio u operación de crédito que realizan. Y lo más importante es el poder contar con los datos sobre el nivel de endeudamiento del cliente. Por esto se constituyen en verdaderas bases de datos de carácter financiero y pueden ser de naturaleza específica, es decir, se remiten a determinados asuntos o a un rubro económico determinado, pero pudiendo ser también integradas. Estas permiten obtener una información general sobre los clientes, referida especialmente a la exposición de su patrimonio, garantías u otras situaciones de igual naturaleza.
2. Sobre las sanciones impuestas a la violación del secreto bancario chileno y suizo.
Recordemos que en el artículo 47 del acta Bancaria suiza, ya expuesto, imponía penas de prisión, de hasta seis meses, y multas, de hasta 50.000 francos, a cualquiera que, dentro de los cargos señalados en su inciso 1º, revelara el secreto que le fue confiado o del que tomó conocimiento en el desempeño de su cargo, en síntesis.
Pero si esto era resultado de negligencia sólo se le sancionaría con una multa que no excedería los 30.000 francos.
Es relevante mencionar y exponer, para realizar una comparación más precisa, que el Código Penal suizo tipifica delito y sanciona a los responsables de violación de secreto bancario.
Entonces, dicho lo anterior, los artículos del Código Penal suizo que regulan también el secreto bancario son los dos siguientes:
i. Artículo 162, que considera la acción punitiva contra la revelación de secretos comerciales o información de negocios confidencial.
ii. Artículo 320 que trata de la confidencialidad ocupacional.
A continuación el contenido oficial de ambos artículos en inglés :
Article 162 of the Swiss criminal code.
"Any person who has divulged a trade secret or confidential business information that was meant to be kept by virtue of legal or contractual obligation, any person who has used this information to his or her benefit or to that of a third party, will be, on prosecution, punished by imprisonment or by fine."
Article 320 of the Swiss criminal code.
"1. Any person who has divulged a secret entrusted to him or her as a representative of authority or a civil servant, or who has acquired knowledge by means of his or her practice or employment, will be punished by imprisonment or by fine.The disclosure remains punishable even when the practice or employment has terminated.
2. The disclosure will not be punishable if it was made with the written consent of a superior authority."
Los que traduzco ahora:
Artículo 162 del Código Penal suizo.
"Cualquier persona que haya divulgado un secreto de profesión o información de negocios confidencial que debiera haber sido resguardada en virtud de la ley o obligación contractual, cualquier persona que haya usado esta información para su beneficio o el de alguna tercera parte, será, en un juicio, penado con prisión o multa".
Artículo 320 del Código Penal suizo.
"Cualquier persona que haya divulgado un secreto que se le haya confiado como representante de autoridad o funcionario público civil, o quien haya adquirido conocimiento por medio de su práctica o empleo, será penado con prisión o multa. La divulgación permanece sancionable aún cuando la práctica o empleo hayan terminado.
La divulgación no será sancionable si fue hecha con el consentimiento de una autoridad superior".
También es importante señalar que el Código Penal suizo cubre a la vez al espionaje económico. Así, el artículo 273 del Código Penal suizo amenaza con sentencia de prisión a los espías extranjeros que traten de obtener información sobre clientes de bancos suizos.
Incluso si el cliente autoriza al banco a dar información a un gobierno extranjero, por ley el banco no puede divulgar alguna. El propósito de esta disposición es coartar cualquier presión o chantaje que autoridades extranjeras pudieran ejercer sobre un cliente de un banco suizo para que de esa manera aquel que pida al banco la revelación de la existencia de una cuenta bancaria en Suiza no tenga certeza alguna (considérese, por ejemplo, al régimen Nazi que utilizó tales prácticas sobre clientes judíos de bancos suizos).
El artículo 271, del mismo cuerpo legal, está dirigido contra las autoridades administrativas extranjeras (policía, autoridades de impuestos y aduanas, etcétera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo. De tal manera se previenen operaciones de secuestro como aquellas llevadas a cabo por el régimen Nazi, como por ejemplo en caso de Jacob Berthold expuesto en la primera parte de este trabajo.
A continuación el contenido oficial de dichos artículos en inglés:
Article 271 of the Swiss criminal code.
"1. Any person who, without authorization, has conducted on Swiss territory for a foreign State acts that are a matter for public authorities, any person who has conducted such acts for a foreign party or another foreign organization, anyone who has furthered such acts, will be punished by imprisonment and, in serious cases, by reclusion.
2. Any person who, by means of violence, contrivance or threat, has taken a person abroad to hand him or her over to a government authority, a party or another foreign organization, or to place his or her life or soundness of body in danger, will be punished by reclusion.
3. Anyone who has prepared such an abduction will be punished by reclusion or imprisonment."
Article 273 of the Swiss criminal code.
"Any person who has sought to discover a trade or business secret in order to make it accessible to an official or private foreign body, or to a private foreign company, or to their agents, any person who has made a trade or business secret accessible to an official or private foreign body, or to a private foreign company, or to their agents, will be punished by imprisonment or, in serious cases, by reclusion. The judge may also issue a fine."
Cuya traducción hago ahora:
Artículo 271 del Código Penal suizo.
"1. Cualquier persona que, sin autorización, haya conducido en territorio suizo actos por encargo de un Estado extranjero que sea materia de autoridades públicas, cualquier persona que haya conducido tales actos por orden de un partido político extranjero o otra organización extranjera, cualquiera que haya perpetrado tales actos, será penado con aprisionamiento y, en casos serios, con reclusión.
2. Cualquier persona que por medio de violencia, artificio o amenaza, haya llevado a alguien fuera del país para entregarlo a una autoridad de gobierno, un partido político u otra organización extranjera, o haya puesto su vida o integridad física en peligro, será penado con reclusión.
3. Cualquier persona que haya preparado tal secuestro será penada con reclusión o aprisionamiento."
Artículo 273 del Código Penal suizo.
"Cualquier persona que haya indagado para descubrir un secreto de profesión o negocio para hacerlo accesible a una corporación extranjera privada o pública, o a una compañía extranjera privada, o a sus agentes, cualquier persona que haya hecho accesible un secreto de profesión o negocio para hacerlo accesible a una corporación extranjera privada o pública, o a una compañía extranjera privada, o a sus agentes, será penada con aprisionamiento o, en casos serios, con reclusión. El juez puede también imponer una multa".
Habiendo expuesto todo lo anterior, indicaré ahora lo dispuesto en el artículo 154, inciso 1°, de la Ley General de Bancos de Chile relativo a la pena impuesta por violar el secreto bancario. Reza así:
"… El que infringiere la norma anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio".
Entonces, a los infractores se les puede privar de libertad de 61 días a 3 años.
Se aprecia que la pena impuesta es bastante relevante, en comparación al máximo de seis meses que establece el inciso 1º del artículo 47 del Acta Bancaria suiza, pero el tipo penal es demasiado vago, poco preciso. En cambio, la ley Suiza se pone en todos los casos posibles.
Entones, a mi juicio, el cliente tiene un poquísimo margen de maniobra ante una eventual infracción de secreto bancario que lo haya dañado patrimonialmente, y por qué no moralmente, si como dije antes en nuestro país el fundamento del secreto bancario es la intimidad de las personas. Además, es vox populi en Chile que si hay una violación de secreto bancario en algún banco este hará todo lo posible por arreglar el asunto extrajudicialmente debido a la mala imagen publicitaria y costo de credibilidad que sufriría de ventilarse estos asuntos en Tribunales de Justicia. Es por eso que el encontrar uno de estos casos, en que alguien haya sido procesado o condenado por este delito, es algo en demasía excepcional.
Además, como en Chile son tantas las instituciones que tienen acceso a la información protegida por el secreto bancario el riesgo de filtración se incrementa en exceso. Para que hablar de lo difícil que será probar dónde ocurrió la filtración.
Entonces, ante la alternativa de un costoso juicio, que probablemente se prolongue en el tiempo, contra un banco que puede pagar a los mejores estudios jurídicos de un país, que quizás causó un gran perjuicio y que tratará de proteger su imagen a toda costa, y por otro lado un arreglo extrajudicial que tal vez no satisfaga totalmente la reparación que correspondería al cliente, pero que significa una mejora urgentísima atendida su situación patrimonial, es claro que el cliente se encuentra en desventaja en todos las posibles situaciones.
Por otro lado, están las penas impuestas a todo aquel que preste servicios a cualquier título en la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y que haya revelado cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dado a conocer a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. Las penas son las prescritas en los artículo 246 y 247 del Código Penal, que consisten en reclusión y multas.
También se sanciona con reclusión a las personas que obtengan la información recaudada por la Superintendencia, para la realización de evaluaciones habituales por parte de firmas auditoras especializadas, y la revelen a terceros.
3. Algunas consideraciones sobre el secreto bancario y la evasión de impuestos en Chile y Suiza.
El secreto bancario suizo no se levanta por evasión de impuestos, incluso en el caso de requerimiento de un gobierno extranjero.
La falla en reportar o subestimar ingresos o bienes en una declaración de impuestos no es considerada un delito en Suiza.
Los suizos son únicos en eso. Ellos atañen una mayor importancia al respeto de la vida privada que a la contribución de impuestos. Los bancos no tienen el derecho a otorgar información alguna relativa a los clientes a las autoridades tributarias suizas, por tanto, menos derecho tienen a hacerlo a autoridades tributarias extranjeras.
Como Suiza no considera a la evasión de impuestos un crimen, tampoco cumple con cualquier tipo de requerimientos de cooperación judicial (también conocidos como asistencia judicial mutua) hechos desde otros Estados.
Se debe hacer una clara distinción entre evasión y fraude tributario. El fraude tributario (documentos falsificados, práctica sagaz) es considerado delito en Suiza, al igual que en Chile. En este caso, el secreto bancario puede ser levantado por un juez con jurisdicción y una asistencia judicial mutua con tribunales extranjeros es viable.
En Chile, la evasión de impuestos es una falta y está tipificada en el artículo 97 Nº 2 del Código Tributario. Acá la administración tributaria se encuentra en una situación de privilegio, en cuanto está dotada de facultades expresas para exigir a todos los contribuyentes que le proporcionen, datos o antecedentes de cualquier naturaleza relacionados con terceras personas, así lo establece el artículo 60 inciso 8º del Código Tributario. En este sentido se pronunció la Ilustrísima Corte de Apelaciones, con fecha 7 de noviembre de 1996, al fallar el recurso de protección interpuesto por bancos e instituciones financieras, en contra de la resolución del Servicio de Impuestos Internos que regula y reglamenta la forma de cumplir con la obligación de informar establecida en el artículo 101 inciso 3º de la Ley de la Renta.
La Ley de la Renta en su artículo 101, impone a los bancos la obligación de informar al Servicio de Impuestos Internos, antes del 15 de marzo de cada año, respecto de los intereses u otras rentas que paguen o abonen a sus clientes, durante el año inmediatamente anterior a aquél en que deban presentar el informe, por operaciones de captación de cualquier naturaleza que éstos mantengan en dichas instituciones. Esta obligación fue establecida por la Ley N° 19.398, de 1995.
Por otra parte, el Código Tributario faculta al Director del Servicio de Impuestos Internos, en su artículo 62, inciso segundo, para disponer el examen de las cuentas corrientes solamente cuando la institución se encuentra investigando delitos tributarios, de modo que dicha medida de fiscalización no puede ser usada en una auditoría en la que no haya de por medio una infracción sancionada con una pena privativa de la libertad.
Sin embargo, fuerza es reconocer que muchas de las actividades que la administración tributaria debe fiscalizar se amparan en el secreto o la reserva bancaria, lo que impide su detección o dificulta su control, pudiendo producirse elusión o evasión de la tributación fiscal interna. Estas informaciones están en poder de los bancos y se refieren, entre otras operaciones, a créditos, garantías, pre-pagos, tarjetas de crédito y operaciones back to back. Por ejemplo, es habitual que los contribuyentes justifiquen sus inversiones con endeudamiento bancario, pero la operación de pago de la deuda, en cuanto implica disposición de nuevos recursos que han debido tributar en su oportunidad, queda oculta al escrutinio del Servicio.
En consecuencia, resulta evidente que al abrigo del marco legal que se analiza subyace un importante universo de operaciones que los contribuyentes realizan a través de los bancos susceptibles de ser gravadas con impuestos y que se marginan del examen de la administración tributaria, bajo el alero del sigilo bancario. También es efectivo que este hecho introduce un sesgo perverso de iniquidad al sistema tributario, que es contrario y pugna con el precepto constitucional establecido en el artículo 19, N° 20, de la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas "La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley…".
Estas consideraciones mueven, entonces, a pensar en la necesidad y conveniencia de modificar por la vía legal esta situación, de forma tal que el Servicio de Impuestos Internos tenga acceso directo e inmediato a las operaciones bancarias sujetas a sigilo, para controlar el cumplimiento de la tributación fiscal interna, conforme su competencia funcional, sin perjuicio de establecer, por la misma vía, la obligación del ente fiscalizador de mantener el secreto o reserva de estas informaciones y de usarlas sólo para fines tributarios.
Las normativas del proyecto de ley para combatir la evasión tributaria que incide en esta materia en Chile: Se incluyen dos incisos nuevos en el artículo 85 del Código Tributario. En virtud del primero, los bancos e instituciones financieras deberán proporcionar al Servicio de Impuestos Internos, para los fines de la fiscalización de los impuestos, todos los datos y antecedentes que se les soliciten relativos a las operaciones de crédito de dinero que hayan celebrado y de las garantías constituidas para su otorgamiento, en la oportunidad, forma y cantidad que el Servicio establezca.
Este mismo inciso deja a salvo el secreto profesional, la cuenta corriente bancaria, las operaciones a las que la ley dé carácter confidencial, la potestad de la Justicia Ordinaria para ordenar el examen de las cuentas corrientes en procesos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y la facultad del Director del Servicio para disponer dicho examen, por resolución fundada, en caso de investigaciones administrativas por delitos tributarios.
En el segundo inciso que se agrega se impone expresamente al Servicio la obligación de mantener en secreto la información así obtenida y de no revelarla, aparte del contribuyente, más que a las personas o autoridades encargadas de la liquidación o de la recaudación de los impuestos respectivos y de resolver las reclamaciones y recursos relativos a las mismas, salvo las excepciones legales.
Juan Pedro Santa María, frente a la modificación legal del artículo 101 de la Ley de la Renta, mediante la Ley Nº 19.398 de 4 de agosto de 1995, que introdujo el deber de los bancos de informar sobre los intereses abonados o pagados a sus clientes, efectúa una serie de afirmaciones que dicen relación con los efectos de esta norma. Conociendo los intereses ganados en un período determinado, el Servicio de Impuestos Internos se enterará de todos los capitales depositados por las personas en los bancos. Agrega que ha existido una buena razón para ello, que es evitar la evasión tributaria, pero se pregunta si iremos en la dirección correcta para transformarnos en un centro financiero internacional. Señala que el secreto bancario no es gratis, que valorarlo y protegerlo implica en alguna medida limitar la protección de otros valores que son también respetables. Este autor expresa: Las normas constitucionales y legales establecen y protegen el secreto bancario, constituyendo un sistema completo y coherente. Es un error afectar esta estructura jurídica por razones de otra índole, como es la eficiencia en la fiscalización tributaria. Por último, cabe recordar que el secreto bancario si bien interesa a la banca, está en beneficio no de las instituciones, sino que de cada una de las personas que participan en el sistema bancario.
Fuera de lo anterior, y volviendo a Suiza, es importante realizar la distinción entre evasión tributaria y fraude tributario, debido a que esto tiene consecuencias directas en términos de cooperación judicial internacional, teniendo presente que Suiza sólo otorga asistencia judicial mutua para asuntos de índole criminal cuando la legislación extranjera sanciona a una ofensa o delito que también es considerada de igual forma en Suiza, aplicando el principio de reciprocidad. Este es el caso del fraude tributario. Entonces, el secreto bancario se levanta y la investigación puede ser llevada totalmente a cabo. Sin embargo, la ley suiza no autoriza la extradición por propósitos tributarios.
Por otro lado, en Suiza, la evasión de impuestos constituye una falta administrativa que no tiene repercusiones penales. El rehusamiento de Suiza a otorgar asistencia judicial mutua en casos de evasión tributaria es el resultado de las particularidades del sistema legal suizo. En concordancia con el principio de no discriminación, los extranjeros nacionalizados suizos reciben el mismo trato que los nacionales nacidos en Suiza y se benefician de esta distinción entre evasión y fraude establecida por la ley suiza.
El secreto bancario y el lavado de dinero en Chile y Suiza. (1)
El secreto bancario y la quiebra en Suiza y Chile. (1)
Alcances sobre el secreto bancario y la Ley Nº 19.628, de 28 de agosto de 1999, sobre protección de la vida privada en Chile. (1)
Utilización y manejo de datos personales conforme a la Ley 19.628. – De los derechos de los titulares de datos. – De la utilización de datos personales relativo a obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial. – Información sujeta a secreto bancario como fuente de datos restringida.
7. Secreto bancario y cuentas numeradas suizas. (1)
Cómo funcionan las cuentas numeradas. – Administración de cuentas numeradas.
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Actualmente el secreto bancario, ya consagrado en nuestro sistema legal, ha estado sufriendo mermas importantes en lo relativo al ámbito de protección que otorga.
El Estado, a través del Servicio de Impuestos Internos, ha estado ejerciendo una presión cada vez más significativa que propende al ya casi absoluto levantamiento de esta institución. En cierta forma, a pesar de estar amparado por nuestra Constitución como una manifestación del derecho a la intimidad, está tiene poco importancia a la hora de sopesarla con la potestad del Estado en materia tributaria. Es entonces el fundamento del secreto bancario insuficiente. Debiera propenderse hacia un nuevo giro, que permita a este país convertirse, ya uno de los líderes de nuestra región en lo que a materia económica se refiere, en uno de los centros financieros internacionales de importancia.
Es cierto que hay casos en los que sí procede el alzamiento del secreto bancario por necesidades mayores, tales como el cometido de ilícitos de gran relevancia, como el tráfico de drogas, de armas, etcétera, que no pueden ser detenidos mientras se les permita seguir blanqueando sus ganancias a través del lavado de dinero que hacen amparándose en el secreto bancario. Este es un caso claro en que debe ceder esta institución.
Considero que el Estado chileno se ha ido volviendo en exceso inquisitivo en cuanto a la forma de averiguar sobre el patrimonio de las personas.
Además, nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado aún claramente al respecto.
Pareciera que cuesta aceptar, a pesar de su consagración, el derecho a la intimidad económica.
Debe recordarse que el secreto bancario es una institución creada en favor de las personas que utilizan el sistema financiero.
Tenemos que asumir que nuestro país no puede quedar ajeno a la inversión que distintos sujetos deseen realizar en estas latitudes y no lo hagan debido a la sobre-regulación, y a la ya casi cero confidencialidad que tendrían de depositar en un banco chileno.
Existen países que no están interesados en restringir el secreto bancario, lo que provoca una suerte de competencia desleal.
No se pueden seguir imponiendo regulaciones que impliquen mayores exigencias y obligaciones que las establecidas en otros países, pero siempre cuidando de no desprestigiar la actividad bancaria permitiendo la entrada indirectas de capitales de dudoso origen.
Por otro lado, una revalorización del secreto bancario constituiría una excelente compensación para las instituciones financieras, frente a las desventajas que para ellas implica la existencia de una regulación especial y contribuiría a mejorar la competitividad de este sector frente a los nuevos actores que desarrollan operaciones financieras libres de tan compleja regulación.
En ese sentido, Suiza ha logrado un gran equilibrio que es por lo demás digno de igualar.
Por otra parte, el hecho que en Chile se haga la distinción entre secreto y reserva bancaria, protegiendo cada uno de ellos ha distintas operaciones, le resta eficacia y valor práctico a la institución. El que solamente haya sanción penal para aquellos que revelen información sobre los depósitos y captaciones que mantengan clientes de un banco los deja igualmente descubiertos ante la temeridad de uno que otro funcionario del banco o de alguna de las instituciones que tengan acceso a la información sujeta a reserva bancaria que se arriesgue en obtener un beneficio económico ante la nula posibilidad de sanciones relevantes.
Al responder esta pregunta queda claro la postura que se debe asumir ante el secreto bancario:
¿Preferiría depositar sus valores en un banco sujeto a la legislación chilena sobre secreto bancario o en uno que esté obligado de acuerdo a la legislación suiza?.
No hay cómo elegir mal.
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RODRIGO PABLO LOBOS FUENTES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO – SANTIAGO, MAYO, 2003.
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