Indice1. Introducción 2. Errores en la técnica legislativa 3. Una moral dogmatica para crear otros dogmatismos 4. Conclusión 5. Bibliografia
El principio "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado" con el que se inicia el proyecto de reforma de nuestra Constitución, como el actual articulo primero que dice "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado" son una misma idea perteneciente a un sistema dogmático tanto como lo son la expresión marxista "proletarios del mundo unios" o "el derecho es todo aquello que sirva al pueblo" que predicaba el nazismo. Los dogmatismo generados entre los siglos XVIII y XX tuvieron diferente suerte. Todos conocen del Marxismo y el Nazismo que acabaron en catástrofes; también saben del al anarquismo que casi lo logra, algunos recuerdan el Positivismo Sociológico o al Socialismo Utópico que no tuvieron la oportunidad de gobernar como quisieron, pero pocos recuerdan que en nombre de la Autonomía de la Voluntad y del Derecho Natural se generó un dogmatismo que tuvo su auge en el siglo XIX y sirvió para fundar la ciencia jurídica dogmática o también llamada conceptualista o formalista, inspiro a las constituciones y codificaciones, encauso a la practica judicial, es decir, realizó toda una revolución. Aquí brevemente examinaremos el origen de ese principio, cuales son sus limites y como sirvió para intentar crear un orden nuevo admitiendo, como todo dogmatismo, que existen algunos cuantos millones de personas que pueden ser sacrificadas para realizar los ideales y que en todo caso su sacrificio era un libre ejercicio de su libre voluntad y nadie tenia porque inmiscuirse.
2. Errores en la técnica legislativa
Analicemos que nos quiere decir el articulo 1ero, hasta donde llega su significado conforme al lenguaje usado. Carecemos de una técnica de la legislación que nos indique cuando se deben usar expresiones abstractas y cuando no, cuando es bueno ejemplificar, cuando se debe resumir y cuando se debe extender, cuando es bueno utilizar imperativos, ordenes y cuando es mejor usar descripciones, pues todo lo puesto en una ley cobra una vida independiente y muchas veces las cosas se van por caminos inesperados. Lamentablemente no se ha avanzado mucho en el conocimiento de cómo legislar porque aun predomina la doctrina racionalista impuesta desde el siglo XVIII que basada en la idea de la división de poderes exigía que solo el Legislador promulgue leyes redactadas con formulas sucintas, breves y abstractas casi como formulas matemáticas, para ser aplicadas a todos los casos. prometiendo así certeza, predictibilidad y seguridad pues los otros poderes solo se limitarían a cumplir las leyes generales, Con ese ideal se redactaron las constituciones, las leyes y reglamentos. Ahora sabemos que no son suficientes las expresiones breves y generales; la mayoría de leyes son completadas y hasta corregidas por directivas, circulares, resoluciones administrativas, sentencias, doctrinas que solo son accesibles a entendidos y sin las cuales nada funciona, es decir la ley ya no sirve para ser aplicada necesita siempre ser completada y a veces distanciándose de lo dictado por el legislador, de modo que una batería de burócratas puede cambiar todo lo previsto en la ley. Por otro lado más importante que el fracaso del proyecto de legislación racionalista ha sido el reciente descubrimiento del lenguaje humano. Durante el siglo XX uno de los temas centrales de la Filosofía fue el lenguaje y a esto se sumo el desarrollo de la Lingüística, la Semiótica, las Ciencias de las Comunicación y decenas de técnicas como el marketing comunicacional, manejo audiovisual, etc. permitiéndose conocer aspectos insospechados del lenguaje humano y la comunicación. La totalidad de sicólogos, lingüistas, antropólogos, comunicadores saben que el lenguaje tiene una dinámica especifica y esta recién esta siendo comprendida. Lamentablemente la mayoría de legisladores conservan una concepción ingenua del lenguaje, creen que las cosas ocurrirán como ellos proponen o "dicen" en cada norma.
Comencemos. Si usted conoce algo de lógica sabrá que en el proyecto el articulo 1ero. se utilizan dos expresiones diferentes, la primera es una proposición descriptiva (la persona humana es el fin de…) y la otra es una proposición normativa (Todos tienen el deber de respetarla…..) Con las proposiciones descriptivas narramos lo que las cosas son, las propiedades que tienen y conforme a eso la proposición puede ser verdadera o falsa. Por ejemplo: – El fin del estado es la persona humana – El findel estado es la defensa d ela persona humana – El fin de la cocina es calentar los alimentos – El fin de la silla es servir de reposo – El derecho es un sistema – El acceso al servicio de justicia es gratuito (Artículo VIII.-Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.- del C.P.C.)
Con las proposiciones normativas establecemos una conducta futura que puede ser realizable o no, realizada o no valida o invalida. Por ejemplo: – No matarás – El derecho debe ser un sistema – La persona debe ser el fin de la sociedad y el estado
¿Qué diferencia existe entre decir "X es un fin" o "X debe ser un fin"?. O "X tienen como fin proteger a B" o "X debe proteger a B" Al expresar una norma como proposición descriptiva estamos afirmando que lo predicado ocurre con independencia a la voluntad de las personas. Así pareciera que el único modo de existencia de la sociedad y el estado es que estas traten como fines a las personas, cuando eso es un deseo no un hecho que ocurra. El Estado puede, y muchas veces lo hace, triturar a las personas, servir a un grupo o llevar al descalabro a la sociedad entera Kant, de quien se tomo prestada la idea de tratarnos como fines, para evitar esta confusión formula sus preceptos morales utilizando una forma de proposiciones normativas, los llamados imperativos., así formula su famoso imperativo: " obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio". Aquí esta el antecedente del articulo primero de la constitución. Pero en él no dice "Los seres humanos se imponen tratar a sus prójimos como fines" etc., porque simplemente eso es lo que deseamos que ocurra y depende de la voluntad de las personas, pueden hacerlo como no, por eso redacta la formula usando una forma normativa, no descriptiva como hizo nuestro legislador. Ocurre lo mismo con una expresión tan usual como la contenida en "el derecho es un sistema de normas", la cual como proposición descriptiva es totalmente falsa pues en realidad si existe un orden legal es el resultado de una serie de normas que tratan con desigual éxito de darle un orden a la masa legal para su uso el cual aun no ha sido descrito científicamente, en cambio como expresión normativa "el derecho debe ser un sistema de normas" la expresión exige que tratemos de darle un orden a las normas sin decirnos como, pudiera agregarse "que sea en forma piramidal, que nada contradiga a la constitución, la cual debe estar en la cúspide, etc., " lo cual muestra que estamos postulando ciertas regla para que las personas las cumplan al manejar las leyes. Por tanto en una expresión del tipo "El derecho es un sistema de normas en forma piramidal, etc.", "La persona es el fin del estado", "El juez interpreta la ley para obtener la sentencia" "el proceso civil es gratuito" estamos diciendo no lo que las cosas son o como ocurren sino como quisiéramos que sean las cosas o como quisiéramos que ocurran. Recuperando la perspectiva normativa de esas ideas recuperamos el juicio critico pues como normas podemos preguntarnos si es posible de llevarlas a cabo, si no existe un modo mas funcional, si es costoso hacerlo o no, si todos han comprendido bien la regla, etc. El dogmatismo jurídico gusta de esconder las normas narrándolas como si fueran descripciones de la realidad, pues es mas cómodo de ese modo asimilar todos los contraejemplos y fracasos, Por ejemplo usted podría decir que el articulo 1ero. es falso al constar que el estado maltrata a cientos de miles de personas, pero el dogmático le dirá que la verdad del principio no queda cuestionada por los contraejemplos sino que en cambio demuestran su necesidad. De ese nodo la realidad es un mal ejemplo de la descripción idealizada. Del modo contrario como regla, como norma podemos averiguar como ha sido usada, que problemas lleva al ser usada y si nos conviene intentarlo de nuevo. Entonces nos quedamos con que en realidad se debió haber escrito lo siguiente – La persona humana debe ser el Fin de la sociedad y el estado. – La sociedad y el estado deben tratar a cada persona como un fin en si mismo.
Existe otro equivoco que es el provocado por olvidar las consecuencias lógicas de la proposición. Por ejemplo si usted dice "A es amado por B" entonces cabe preguntarse y ¿A a quien ama?, todas las proposiciones generales tienen consecuencias lógicas. Si el fin del estado es la persona, ¿cual es el fin de las personas? Pareciera que la consecuencia inexorable conforme el argumento a contrario sensu seria el siguiente Si El Estado y la sociedad tienen como fin servir a la persona, contrario sensu, la persona tiene como fin servir al Estado y a la Sociedad. Por eso Kant para su imperativo coloca en los términos sujeto y objeto al individuo, para que no exista esta contradicción, Muchos creen que con la forma La persona es el fin del estado y la sociedad, existe un avance en el reconocimiento de la dignidad humana, pero eso no es así allí lo que existe es una loa al Estado, pues el papel de la persona humana es secundario ya que se da por sentado que por naturaleza el Estado cumple el fin descrito tal como decimos que el estado tienen la propiedad de tener un territorio también tienen la propiedad de servir a las personas, reduciendo el juicio practico. Finalmente, la variación de formulas entre el nuevo proyecto y la carta de 1993 muestra un ejemplo de cómo el lenguaje cuanto mas abstracto menos dice aunque abarque mas. Así imagínese todo lo que hay que hacer para que esta proposición sea verdadera "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado Como se entiende solo será verdad si el estado actúa en defensa de la persona, eso nos exige hacer un programa. En cambio la siguiente formula es mas sencilla de verificar, basta con que el estado deje a las personas con vida "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado" Es como si el actual legislador hubiera querido conservar la antigua formula pero no de una manera tan precisa pues de ese modo se hace mas evidente que no corresponde a la realidad. Este cambio solo se explica si en la mente se tenia en cuenta la forma normativa y no la descriptiva, a fin de cuentas ahora se exige menos. En las normas cuanto mas general sea la formula cualquier cosa la puede cumplir y cuanto mas especifica, será mas difícil de cumplir. En cambio una proposición descriptiva general como "El Universo es infinito" es mas difícil de probar que una mas especifica del tipo "Los patos tienen pico", por eso crermos que para evitar incomidades se esconde la forma normativa y se ha generalizado para obviar los contra ejemplos, de seguir este camino en la proxima legislacion alguien propondra que la mejor formula es que "Ser bueno con las personas es el fin del estado". Ahora queda pendiente la otra expresión: "Todos tienen el deber de respetarla, protegerla y favorecer su desarrollo" Conforme al Art. 1ero. como el Estado trata a las personas como fines, los individuos particulares tienen el deber de hacer lo mismo que el Estado, es decir tratar como fines a las personas o lo que es lo mismo, respetarlas, protegerlas, etc. Todo esto crea la idea que nuestro ingreso a la sociedad es teniendo deberes (eso es muy kantiano) y luego por eso se nos asignan derechos. Por el contrario existe una posición muy clara en el mundo moderno de reconocer que Los Derechos Humanos corresponden a cada ser humano sin estar condicionados a que estos cumplan deberes. Esto es una doctrina antigua que sigue vigente. Cuando los franceses hicieron la Declaración de los derechos del Hombre y del ciudadano, unos postularon que también se incluyera, en el texto de la declaración, la lista de deberes del hombre y del ciudadano. La asamblea descarta la posición pues consideraban que tantos siglos de opresión habían sido suficientes para adiestrar en el tema de deberes y lo que se quería en la declaración era instruir a los seres humanos sobre sus derechos, sus libertadas y cualquier mención a limites que fuera excesiva podía hacer creer que estaban condicionados. También los redactores de la constitución norteamericana en su breve preámbulo no quisieron complicar las cosas, con su gusto matemático, les dijeron en pocas proposiciones lo que era necesario para que las personas supieran sobre su dignidad, libertad y las características del gobierno. Para Hanna Arendt, (ver en Arendt: 1998 ) reflexionando sobre al descalabro del iusnaturalismo, quedaba claro que debía afirmarse en el siglo XX que todo ser humano de manera incondicional tiene "el Derecho a tener derechos" y para ella esa seria la primera norma, luego vienen los deberes pero no condicionan los derechos humanos.
3. Una moral dogmatica para crear otros dogmatismos
Comencemos con un experimento imaginario, supongamos que usted pregunta a la primera persona que encuentra, lo siguiente: -¿Qué puedo hacer para tratarte como el fin supremo de la sociedad y el estado?- Difícil pregunta, difícil de contestar, sigamos suponiendo y tal vez su interlocutor le responda la siguiente: – En este momento me basta con una cajetilla de cigarrillos. Usted puede que responda lo siguiente: – Excúsame pero los médicos y las evidencias muestran que el tabaco hace daño, yo quiero tratarte como el fin supremo, tu trátate como quieras. Inmediatamente entrega un manual sobre los efectos del tabaco y de tácticas para abandonar ese vicio para retirarse preocupado de lo complicado que es aplicar los principios. No se intranquilice, en realidad el principio presupone que para tratar a un ser humano como fin supremo no necesitamos de su opinión. El primer problema es que muchas veces tratamos a nuestros prójimos como si fueran medios sin que esto sea incorrecto en cambio, podía mostrarse que es algo muy necesario. Examinemos brevemente dos ejemplos que Kant brinda en la Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, en uno se trata de quien va a pedir prestado y miente al prestamista pues sabe que no va pagar y el otro caso es del suicida y en ambos casos su evaluación yerra. El trata de demostrar que no se debe mentir para conseguir un préstamo pues se estaría usando al prestamista como medio, pero en realidad mucha gente pide prestado sabiendo que no va a pagar y muchos prestan sabiendo que no les van a pagar y no por eso son moralmente incorrectos. Así funciona el mercado del crédito por eso los bancos piden garantías, porque como muestra el utilitarismo las personas buscan lo conveniente a su interés y eso no es moralmente incorrecto. Las decisiones morales son algo mas complicado que fundarse en el imperativo kantiano. En el otro caso, si alguien para salir de sus problemas quiere suicidarse, Kant muestra que la regla "debo suicidarme para solucionar mis problemas", no puede ser ley universal ya que millones se matarían y es tratarse como un medio. Pero si preguntáramos que de lógico existe en llamar egoísta a quien quiere quitarse la vida por ejemplo por que ya no soporta una enfermedad mortal o limitaciones extremas y alabar que alguien la entregue en una guerra. La realidad es algo mas complicado que el universo de ejemplos que nos brinda el autor. Otro defecto del principio es que el modo de usarlo exige unilateralidad de pensamiento o lo que es igual, nos convierte en dogmáticos. Por ejemplo, usted conforme a su experiencia cree, como Kant (ver en Kant 1997), que lo mejor para conservar la virtud de las mujeres es que no aprendan a leer y a escribir, con eso cree que las trata como un fin y así conserva su "verdadero papel" de reproductoras de la especie. Como esa máxima se puede sustentar en su imperativo, su dictado es tan inexorable como la ley de la gravedad y quien trate de cuestionarlo no estaría cuestionando una opinión personal sino un extremo del orden natural, del orden cósmico y claro tendría que molestarse. Al enlazar nuestras decisiones morales a la necesidad de que estas sean para nosotros como una ley natural causal, o un deber universal y necesario simplemente, no hay manera de que podamos conversar o llegar a un acuerdo con otros. Jeremías Benthan se quejaba que esos sistemas de moral basados en una ley de la razón o la ley natural universal solo funcionaban si uno no contradecía al autor y este por lo general trataba como descabellados a quien no pensara como él, a fin de cuentas sus opiniones terminaban volviéndose artículos de la legislación universal. Kant cree que la racionalidad se puede lograr en el plano ético sin necesidad de comprometerse con los resultados sociales ni cree que el sistema ético pueda ser confrontado por el conocimiento de la sociedad, sea la economía o la política o cualquier ciencia que pudiera haberse imaginado sobre la sociedad humana. Eso salva a su ética formal de comprometer su valor con resultados empíricos, cumplir la moral no se hace ni en vista de la riqueza ni asegura riqueza o bienestar a un individuo o la sociedad, porque simplemente nadie sabe como lograr la riqueza o el bienestar de las naciones. Como ejemplo citare un pasaje de un texto escrito casi al final de su vida y que concretiza su estrategia: "la razón no tiene la suficiente penetración para conocer totalmente la serie de las causas antecedentes y determinantes, que podrían permitir una segura previsión del éxito favorable o adverso, que ha de rematar las acciones u omisiones de los hombres, según el mecanismo de la Naturaleza. Puede la razón esperar y desear obtener ese conocimiento completo, pero no lo consigue. En cambio, lo que haya que hacer para mantenerse en línea recta del deber, por reglas de la sabiduría, conócelo la razón muy bien y dícelo muy claramente y mantiénelo como fin último de la vida. Analizar los efectos sociales de una regla moral o jurídica, no eran posibles para Kant por eso el postula un examen trascendente, liberado de cualquier indagación causal. Esto permitió que se creara en Europa continental una ciencia jurídica embelesada en hacer legislaciones generales y que miles de expertos solo se preocuparan de cómo mejorar el orden interno de esas normas sin preguntarse si funcionaban o no en la realidad y ante los cambios sociales estos se resistieran a admitir cualquier alteración de las edificaciones legislativas en nombre de la autonomía de la voluntad y los Derechos Naturales. Esa legislación perfecta debía contener al menos una constitución, un código civil, un código penal, códigos procesales y algunos reglamentos que pudieran aplicarse a todos los casos. Pero esa infructuosa tarea tenia y tiene dos problema que no evidenciaron ni Kant ni ninguno de sus postuladores, la hipótesis del sistema moral y jurídico lleno de reglas para todos los casos posibles solo podía cumplirse si el mundo no cambiaba y si el lenguaje permitía una precisión casi matemática. Por un lado, el mundo cambio en el siglo XIX y el XX trayendo grandes problemas a las edificaciones legislativas y doctrinales para adaptarse a las nuevas circunstancias. El segundo problema era muy sencillo, el lenguaje humano no permitía la precisión que requería el sistema soñado, siempre seria ambiguo, esquivo y en cambio cuanto mas perfecta y escueta fuera la formula, cuanto mas general fuera la norma mas equívocos causaba. Por eso tan temprano como en 1804 ya se exigía volver a algunas formulas retóricas para aplicar la ley y a mediados del siglo XIX voces como la del segundo Ihering o Kirchmann anunciaban que la doctrina jurídica no tenia ya ningún contacto con la realidad. ¿Qué consideraron los racionalistas que no iba a cambiar en el mundo?. Hasta el siglo XIX muchas cosas no habían cambiado durante varios miles de años o cientos de años La mayoría de la población vivía en el campo en una proporción del 80% al 90%, por tanto las ciudades eran pequeñas y dependientes del campo, por eso si usted revisa el Código Civil sus reglas guardan el sabor de su origen agrario y pueblerino. En conjunto todos estaban sometidos a imponderables, Una peste podía diezmar a la población tanto como la hambruna provocada por cambios de clima, plagas o una guerra, por lo que desde hacia casi cinco mil años la población del mundo aumentaba imperceptiblemente pues dependía de factores sobre los cuales no existía control alguno ni previsión posible. Esos hechos eran parte de la sucesión de causas y efectos que no se podían controlar y alteraban cualquier plan. Básicamente la sociedad estaba segmentada por diversas relaciones de privilegios que hoy consideraríamos discriminatorios pero que eran asumidos como una relación natural imposible de alterar, por todos los racionalistas incluido Kant y muchos juristas hasta mediados del siglo XIX pues a la larga el Estado Moderno solo cambio la cúspide de la pirámide social conservando la estructura de privilegios y lo que mas ayudo a cambiar esa pirámide fue la revolución industrial. Existe una descripción efectuada por Alberto Flores Galindo en Aristocracia y Plebe Lima, 1760-1830, que nos muestra esa estructura social. Primero estaban los libres y los esclavos, pero entre los libres no todos corrían igual suerte. Los hombres dominaban absolutamente sobre las mujeres y entre los hombres libres habían los hijos extramatrimoniales que tenían menos derechos que los hijos matrimoniales a pesar de ser abundante su numero ( ver en Flores Galindo:1984 p. 175) que contabiliza un promedio del 60% solo en la Parroquia de San Lázaro). Pero entre los libres hijos matrimoniales habían los pocos que tenían los títulos nobiliarios o que eran comerciantes o terratenientes y de origen español que estaba por encima de los mestizos adinerados. Fuera de esto una masa de libres empobrecida destinada a trabajar como servidumbre. Entre los esclavos incluidos los indios que trabajaban servilmente también existían diferencias pues a todo se sumaba las consideraciones de casta que imponían limites de movilidad social También si revisamos el papel que atribuyen al Estado tanto Kant como los grandes filósofos del Derecho Natural o sus seguidores, los juristas del siglo XIX , no se asemeja a lo que hoy en día concebimos como deberes del Estado. Para ellos la salud publica no era un problema estatal sino de caridad y la educación era un problema privado, incluso el derecho a elegir y seguir elegido se consideraba que solo correspondía a un grupo capacitado y lo que el Estado debía hacer fundamentalmente era reprimir los delitos, cuidarnos de la guerra cobrar impuestos para su sostenimiento y no mas. Lo que el Estado debía hacer era no mortificar al individuo en el ejercicio de su actividad privada, pero esto trajo consigo que quienes estaban menos equipados, por su idioma, educación, prejuicios sociales, siempre salieran perdiendo en el juego de la libertad. Lo primero que los racionalistas creyeron que no iba a cambiar era que la población aumente y la sociedad obtenga independencia frente al clima, el estado de la agricultura y que se dependa del avance tecnológico. Ahora mas personas viven en la ciudad que en los campos (en los países desarrollados solo un 5% en promedio vive en el campo), ni avizoraron la revolución industrial. Los racionalistas creían que la familia patriarcal no iba a cambiar, la mayoría acepta que el hombre casado es el rey de la familia y que a muchas veces puede castigar físicamente a la mujer y esta no puede ejercer ninguna actividad comercial o intelectual so pena de contaminarse, así los primeros códigos civiles prohíben que la mujer trabaje sin consentimiento del marido, o siquiera realizar los mas elementales actos civiles como vender o alquilar sus bienes o administrarlos, de este modo cuando la mujer trabajaba el marido podía cobrar el sueldo directamente sin que ella perciba nada, todo en nombre de una supuesta tutela sobre la mujer. Por estos lados esta doctrina sirvió para justificar la necesidad de proteger al indígena de si mismo y negarle el ejercicio de derechos durante casi 150 años y sostener los privilegios coloniales en la República. También los racionalistas y luego los códigos civiles convienen en que la defensa del matrimonio permite que se trate de reprimir el adulterio o el sexo extramatrimonial castigando a su fruto, así los hijos extramatrimoniales eran ciudadanos de segunda y uniformemente se les prohibe heredar, acceder a cargos públicos, ingresar a universidades, etc. Kant inclusive en su Doctrina del Derecho recomienda el aborto en esos casos para que la mujer evite la vergüenza y admite que un hijo extramatrimonial es como una cosa sin dueño o una cosa ilícita que es nula. En nombre de la Autonomía de la Voluntad los Códigos Civiles prohibieron los gremios de artesanos y aplicaron el contrato de servidumbre sobre millones de trabajadores permitiendo por ejemplo que miles vendieran su fuerza de trabajo y que para cumplir el contrato fueran obligados a trasladarse a otros continentes o país para ser revendido mediante una cesión de contrato en subastas públicas o siquiera impedirles volver a casa luego de la jornada de trabajo, pues con medidas cautelares auxiliado de jueces y policías el patrón podía obligar al trabajador a quedarse en la fabrica si el patrón consideraba que podía huir e incumplir el contrato. Esto ocurrió por que los forjadores del derecho moderno creían que ese tipo de relación era un verdadero ejercicio de la libertad y no se incomodaban pues generalmente en el siglo XVIII era aplicado para la servidumbre domestica la cual era ampliamente usada en el campo y la ciudad aunque luego la revolución industrial al usar la misma forma terminara llevándola a absurdos. El Comercio es importante pero debe estar alejado de los ciudadanos estos tienen su Código Civil cargado de moral y reprimiendo ambiciones y el comerciante tiene su ley donde pueden entre ellos sacarse los ojos y desaparecer los embrollos de la autonomía de la voluntad. A mediados del siglo XIX los cambios que habían ido ocurriendo en algunos países ya definen al mundo y hace que caiga en absurdo todo el proyecto anterior. Las mujeres que inundaban las fabricas y que sus sueldos eran embargados para cubrir las deudas del esposo o la tolerancia social a los actos de violencia que sufrían, el rechazo de los trabajadores a los contratos de trabajo que formulan condiciones infrahumanas y que el derecho sancionaba como valido, los que huyen rechazando su ciudadanía pues es una ficción ya que por su nacionalidad están en peligro de muerte, los pequeños consumidores que no pueden asumir el costo de un reclamo frente a errores del producto o fallas del servicio, los fabricantes que hasta hoy exigen contratos especiales que los saquen de la esfera del Poder Judicial, todos a mediados del siglo XIX pueden encontrar que la legislación construida con la idea de autonomía de la voluntad y los derechos naturales son un obstáculo para los cambios y mas aun para sus intereses. Es posible analizar el alto costo económico y social del dogmatismo jurídico, solo justificar la relegación de la mujer privo a la humanidad de contar con el aporte científico e intelectual de mies de mujeres que fueron impedidas de desarrollar su facultades y muchas veces fueron sometidas a una vida miserable. La absurda defensa de la libertad contractual a pesar de la evidencia de que el trabajo obrero merecía un tratamiento diferente llevo a encarnizados conflictos. Hanna Arendt narra como millones de emigrantes que huían de los Estados Modernos no pudieron ser asimilados por el absurdo concepto de ciudadanía. También hoy en día sabemos que el sistema contractual de esas codificaciones eran un obstáculo para el mercado y no un incentivo. Para nosotros se agrega la sobrevivencia de la servidumbre indígena que postergo a millones es parte de nuestro actual subdesarrollo. La historia de lo que ha hecho el dogmatismo jurídico, lo bueno y lo malo aun no se ha escrito completamente. Desde ese entones se ha ido acomodando con dificultad el viejo edificio a las nuevas circunstancias y sobrevive porque la vieja mentalidad dogmática nunca fue totalmente revisada sino puesta de lado o envuelta de enmendaduras, hoy sobrevive en las facultades de derecho y nos horroriza de cuando en cuando al hacerse notar una sentencia judicial elaborada conforme a los preceptos formalista. Este dogmatismo jurídico tiene muy poco que ver con los Derechos Humanos modernos pues en cambio ayudaron al desprestigio en el siglo XIX de los Derechos Naturales y desembocaron en el mas absurdo formalismo. Entonces una expresión como "Úsate y usa a tu prójimo como fin y no como medio", nada nos dice es tan permeable que no impido a Kant considerar como parte del armazón moral y jurídico una serie de relaciones discriminatorias y que los juristas del siglo XIX las asimilaran como parte de la armazón social. Existe pues una historia del pensamiento dogmático jurídico que debe reconstruirse para evitar repetir lo errores del pasado.
Desde la independencia, el tema central de nuestras constituciones fue la Nación. En el siglo XX esta es desplazada por la Persona Humana y hoy en día aparece un tercer tema que desplaza o reinventa a los otros dos: Los Derechos Humanos. Legislar sobre Derechos Humanos, incorporarlos en nuestro orden constitucional no es tarea fácil si tomamos en cuenta que en los últimos 50 años han aumentado su contenido y se corre el riesgo de disminuir su valor o agregarle conceptos que perturben su uso. Aquí hemos mostrado la necesidad de cambiar el actual Art. 1ero. por recoger tardíamente una doctrina que ya es incompatible con los derechos humanos y por errores en la técnica legislativa empleada. Al legislar los constitucionalistas deben tener en cuenta que el texto constitucional será el texto legal mas leído en nuestra sociedad y llevara un mensaje acerca de lo que esperamos que nuestra sociedad sea, indicara las acciones a seguir para lograr la meta. Si estamos de acuerdo con esa dinámica, entonces revisemos la historia de las normas que aparecen usualmente en nuestras constituciones , si nada produjeron antes ¿por qué mantenerlas? Si nos llevan a equívocos ¿para qué persistir? En cambio busquemos las normas que instruyan a los peruanos sobre sus derechos, que les enseñen a participar de la vida publica y que despierten la atención sobre el ejercicio del poder, así nuestra constitución si nos hará mejores.
ARENT, Hanna (1998) Los orígenes del totalitarismo Editorial : Taurus, Madrid, FLORES GALINDO, Alberto (1984) Aristocracia y Plebe Lima, 1760-1830, Mosca Azul Editores. Lima KANT, Inmanuel Fundamentación de la Metafísica de Las Costumbres en www.cervantesvirtual.com http://www.cervantesvirtual.com La Paz Perpetua en www.cervantesvirtual.com <http://www.cervantesvirtual.com> (1994) La Metafísica de las Costumbres, Ed. Tecnos, Madrid
Autor:
Juan Ureta