Al iniciarse la década de los cincuenta, Alf Ross y Norberto Bobbio se propusieron la construcción de una Ciencia Jurídica que tuviera todos los atributos necesarios para hacerla acreedora del título de "verdadera ciencia", y en ambos casos, sobre una base empírica.
3.3.1 La Ciencia del Derecho según Alf Ross
Alf Ross, como representante del realismo jurídico, interpreta la vigencia del derecho en función de la eficacia social de éste.
Según explica, la Ciencia Jurídica (a la que atribuye la condición de ciencia empírica) consta de aserciones acerca de las normas jurídicas (del tipo: "F es una ley vigente") y que consiguientemente (al igual que se hace con las aserciones de las ciencias empíricas) deben ser entendidos y considerados con arreglo al principio de verificación, en virtud del cual, una proposición sólo tiene sentido cuando puede ser verificada (ello es conteste con la aspiración de Ross de poder atribuir al derecho la condición de ciencia social empírica).
Y según entiende Ross, el procedimiento de verificación de las proposiciones de la Ciencia Jurídica estará constituido por el comportamiento que a su respecto asuman los tribunales que deciden las controversias jurídicas.
Es decir: la validez de una proposición de la Ciencia Jurídica (y por tanto su auténtico carácter científico) está en función de su aplicabilidad en la práctica de los tribunales. Así entonces, cuando un tribunal aplica una norma jurídica respecto de la cual la Ciencia del Derecho había postulado su vigencia o la condición de válida, el hecho de su aplicación implica la constatación de la certeza de las afirmaciones que sobre su validez o vigencia había emitido la Ciencia Jurídica.
Sin embargo, en el pensamiento de Ross, las decisiones judiciales no tienen la función de atribuir vigencia a las normas, sino de verificar proposiciones de la Ciencia Jurídica que afirman tal vigencia. El comportamiento de los tribunales entonces, se relaciona con el problema de la verificación de la aserción de la Ciencia del Derecho y no con el problema de la validez o vigencia de la norma jurídica. Por lo que Ross admite la posibilidad de considerar derecho vigente al aún no aplicado, porque la aplicación de la norma no es un requisito de su vigencia sino sólo un criterio de verificación positiva de la proposición doctrinal (aserción) que nos ha indicado que esa norma estaba vigente o era válida.
Pero además, para Ross, las aserciones acerca de la vigencia de la norma jurídica (contenido de la Ciencia del Derecho) pueden ser consideradas verdaderas si hay motivos suficientes para pensar que esa norma será aplicada en las decisiones futuras, aún cuando todavía no lo hayan sido (por no haber recaído resolución alguna que contemple la regla a la que se refieren) o incluso cuando no podrán ya serlo (porque la disposición legislativa sólo estuvo un corto tiempo en vigor). Bastará con que contemos con otras creencias ya verificadas que nos ilustren acerca de la mentalidad de los jueces y nos hagan considerar razonable que la afirmación acerca de la validez o vigencia era verdadera.
Señala también Ross, el carácter probabilista y relativo de las aserciones de la Ciencia Jurídica: aun cuando podamos citar una o más resoluciones judiciales que verificasen la exactitud de la proposición "A" de la Ciencia Jurídica, ésta continuaría siendo en principio una incierta predicción respecto de decisiones futuras, pues la aserción verificada, para mantener su validez, se encontrará siempre precisada de nuevas verificaciones: una vez probada y confirmada para el pasado, después de su verificación, vuelve a problematizarse, presentándose como una nueva aserción que a su vez debiera ser verificada. Es decir: la verdad de una proposición jurídica determinada (por haberse verificado judicialmente) no supone necesariamente que nos encontremos en situación de predecir con certeza razonable el resultado de una acción concreta futura aun cuando conozcamos los hechos relevantes.
De esta forma Ross entiende que las proposiciones de la Ciencia del Derecho no pueden pretender nunca una absoluta certeza, sino que tan solo pueden sostenerse con un mayor o menor grado de probabilidad, que puede ir desde la virtual certeza a la probabilidad escasa. La probabilidad será alta y la aserción poseerá un correspondiente alto grado de validez, si la predicción se basa en una doctrina muy asentada y se sustenta en una serie continua de precedentes jurisprudenciales indiscutidos. O por el contrario, en el caso de que la predicción se base en un precedente singular y dudoso, o en los principios o la razón, la probabilidad será baja y a la aserción le corresponderá un grado de validez igualmente bajo.
Sin embargo, según Ross, la relativización de los asertos de la Ciencia Jurídica, no inhabilitan a ésta para que siga siendo auténtica ciencia, pues por el contrario, la relatividad del conocimiento científico es algo que reclama como propia toda la epistemología contemporánea, nacida de la crisis de las ciencias tradicionales que se consideraban de valor absoluto.
Sintetizando: Alf Ross concibe la Ciencia del Derecho como un conjunto de proposiciones verificables empíricamente que, para ser tomadas en cuenta, requieren verse avaladas por las decisiones de jueces y magistrados, constituyendo así el comportamiento de los tribunales, la fuente de prueba por excelencia de que son ciertas o falsas las aserciones de la ciencia del Derecho que indican que una norma está vigente o es válida.
3.3.2 La Ciencia del Derecho según Norberto Bobbio
Norberto Bobbio[6]se ha ocupado en muchas ocasiones y en momentos diferentes de la Ciencia Jurídica, modificando incluso su propio pensamiento al respecto, al compás de los cambios que se han ido produciendo en la problemática correspondiente. En este punto, en consonancia con al autor que guía nuestro análisis, se toma como referencia los desarrollos de Bobbio en "Scienza del diritto e análisi del linguaggio" publicada por vez primera en 1950 y "Teoría della scienza giuridica" del mismo año. Más recientemente, quizás como una evolución de su postura expuesta en las obras citadas, Bobbio acepta la posibilidad de concebir, junto a una auténtica Ciencia del Derecho, una jurisprudencia que no es ciencia, pero que es la que practican generalmente los juristas. Entiende así que es posible afirmar la existencia de una duplicidad de saberes, uno: el científico, que responde a los esquemas de cientificidad que acepta la comunidad científica, y otro: la realidad del quehacer del jurista.
En las obras a que hacíamos referencia al inicio, intenta Bobbio atribuir un carácter empírico particular y diferente a la Ciencia del Derecho. Sostiene así que la ciencia jurídica no es una ciencia formal (como la lógica y la matemática) pero tampoco es propiamente una ciencia empírica (como la física, la química, la sociología y la economía) pero forma parte, pese a ello, de la gran familia de las ciencias empíricas y al mismo tiempo participa de ciertas características de las ciencias formales.
El motivo por el cual Bobbio propone la inclusión de la denominada Ciencia del Derecho en el conjunto de las ciencias empíricas, es su creencia de que cuando se estudian las proposiciones normativas y por tanto, entidades lingüísticas, la actividad presupone la referencia a los comportamientos reales (entidades extralingüísticas) de los que la proposición ha sido extraída. De ahí que en la Ciencia Jurídica, no se trate tanto de conocer hechos reales, como de interpretar el sentido de determinadas afirmaciones (prescripciones) acerca de la realidad.
Sin embargo, como el legislador para poder establecer comportamientos posibles (prescribiéndolos), recaba la noción de estos comportamientos posibles de la realidad social, el científico del derecho no puede comprender el significado de una prescripción sin remitirse, de algún modo, a la realidad social de la que la misma prescripción ha extraído tanto su razón de ser como las nociones de que está compuesta. El intérprete, si quiere comprender el significado de una norma, observa (de la misma manera que podría hacerlo un historiador o un sociólogo) el comportamiento real, y de este conocimiento extrae los elementos indispensables para desarrollar su función interpretativa.
De este modo, normatividad y empiricidad no son términos incompatibles. Por el contrario, las proposiciones jurídicas son a un mismo tiempo normativas derivadas de la experiencia.
Entonces, si ha de entenderse que toda investigación que reconozca a la experiencia como fuente última de conocimiento es merecedora de la condición de ciencia empírica, resulta razonable asignar a la Ciencia del Derecho tal calificación, ya que su objeto (las reglas jurídicas de comportamiento) se hallan dentro de la experiencia.
Sustancialmente, lo que Bobbio intenta afirmar, es que la Ciencia del Derecho (la interpretación-sistematización de los preceptos del legislador) están inmersos en la sociedad y en la historia.
Agrega también Bobbio que una investigación se constituye en científica, cuando superada y abandonada la ambigüedad y la indeterminación del lenguaje común, se presenta como un sistema coherente y cerrado de proposiciones definidas, por lo que todo análisis que pretenda el título de ciencia, debe contar también con una parte eminentemente crítica, que consiste en la construcción de un lenguaje riguroso.
Por tanto, siendo que la Ciencia del Derecho tiene como objeto el lenguaje del legislador, será entonces el análisis del lenguaje el que construye y reconstruye de modo riguroso ese discurso; y corresponderá entonces al intérprete la transformación de ese lenguaje del legislador en un lenguaje riguroso, purificándolo, esto es, determinando el sentido de los términos que aparecen en las prescripciones jurídicas. Ello así, pues el lenguaje del legislador no es necesariamente riguroso, ya que ni han sido establecidas perfectamente las reglas de su formación, ni las expresiones lingüísticas son precisas en cuanto a su referencia objetiva.
Tampoco aparece necesariamente sistematizado, siendo necesaria la tarea de su ordenación o reconducción al sistema.
Afirma Bobbio: "la Ciencia Jurídica debe transformar el discurso legislativo en un discurso riguroso…y únicamente cuando logra construirse un lenguaje riguroso y sólo en los límites en que tal lenguaje se construye, puede decirse que se convierte en investigación científica, en una palabra, considerarse Ciencia".
3.3.3 La visión de la Ciencia del Derecho en Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin
Carlos Alchourrón[7]y Eugenio Bulygin proponen un modelo de Ciencia Jurídica considerablemente más sofisticado que el que presenta Alf Ross.
Estos autores señalan dos tipos de tareas u operaciones que la Ciencia Jurídica desarrolla. En primer lugar, la tarea empírica de determinar qué enunciados constituyen la base de un orden jurídico; en segundo término, las operaciones lógicas de sistematización del derecho.
Alchourrón y Bulygin muestran que la sistematización del derecho consta de dos pasos. En el primero de ellos se derivan las consecuencias lógicas de los enunciados que constituyen la base del sistema, empleando ciertas reglas de inferencia; esto permite mostrar los defectos lógicos (lagunas, contradicciones y redundancias) que el sistema pueda tener. En una segunda etapa de la sistematización, se trata de reemplazar la base original del sistema por una más económica pero equivalente a ella, o sea por un conjunto más reducido de principios que sean lo más generales que sea posible, siempre que tengan las mismas consecuencias lógicas que las normas que reemplazan.
En cuanto a la ubicación de la Ciencia del Derecho en una clasificación general de las ciencias, afirman que no puede clasificársela sin más como una ciencia empírica y mucho menos aún como una ciencia formal. "Tiene, sin duda, sus rasgos peculiares que justificarían tal vez su inclusión dentro de las ciencias normativas como categoría autónoma, distinta tanto de la ciencia formal, como de la empírica. Pero esto no excluye la posibilidad de aprovechar para la Ciencia del Derecho parte del conocimiento logrado y algunos de los métodos usados en la metodología de otras disciplinas más desarrolladas".
La discusión de la condición científica de la Ciencia del Derecho
4.1 El escepticismo de Julio von Kirchmann
Las discusiones sobre la cientificidad de la Ciencia del Derecho, se remontan según algunos autores, ya hasta el siglo XVI. En el Renacimiento, los humanistas sintieron una especial aversión hacia la Ciencia del Derecho.
Pero no hay duda que fue el análisis de Julio H. von Kirchmann[8]procurador del rey en el Estado de Prusia, en su famosa conferencia pronunciada en 1847, el que alcanzó mayor resonancia.
A fin de enmarcar debidamente su posición, a cuyos argumentos principales nos referiremos, es necesario tener presente que la crítica de Kirchmann se dirige principalmente a la Ciencia del Derecho como dogmática jurídica, y que además sus cuestionamientos son hechos desde el ángulo visual de la ciencia de su época, caracterizada por el "positivismo" (esto es, la atribución de carácter científico sólo a las llamadas "ciencias causales" o de la naturaleza), por lo que su análisis sigue el método propuesto por estas ciencias.
Sostiene Kirchmann el carácter acientífico de la jurisprudencia como ciencia.
La causa, afirma el jurista, radica en su mismo objeto, en "fuerzas impeditivas secretas inherentes al objeto", que obstaculizan en esta área los esfuerzos del espíritu humano. Y así, comparando el objeto de la Ciencia del Derecho con los objetos de otras materias, es posible verificar las diferencias y peculiaridades del objeto del derecho, que no se hallan en los objetos de otras ciencias.
En primer lugar, la esencial mutabilidad del objeto, que se "encubre" -según Kirchmann- en la afirmación generalizada de la existencia de un "desenvolvimiento progresivo de las diferentes instituciones del derecho".
Pertenece a la misma naturaleza de toda ciencia que su verdad puede madurar sólo lentamente. Sus leyes no son sino el resultado de esfuerzos seculares comunes de sus cultivadores. En cambio, enfatiza Kirchmann, cuando la Ciencia Jurídica encuentra, después de esfuerzos de muchos años el auténtico concepto, la verdadera ley de una de sus instituciones, el objeto ya ha cambiado.
Consecuencia de ello es que la Ciencia Jurídica en general tiende a oponerse a todo progreso en el derecho, ya que fuerza la subsunción de la realidad en categorías ya conocidas pero quizás fenecidas, olvidando el jurista que no toda institución jurídica que se ha producido después de otra, procede forzosamente de ella.
En segundo término, el objeto del derecho (como ciencia) no sólo consiste en el saber sino también en el sentir, y de este modo, la sede de su objeto no se halla sólo en la cabeza sino también en el pecho de los hombres. Los objetos de otras ciencias son libres de semejante aditamento, no existe en los objetos de otras ciencias, un "prejuicio sentimental".
Pone Kirchmann como ejemplo, la discusión de si el matrimonio entre judíos y cristianos debe admitirse, qué causas de divorcio deben estatuirse, si se admite o no el mayorazgo. En estos problemas, como en muchos otros, antes de que principie la investigación científica, ha contestado ya el sentimiento. Y el sentimiento, afirma Kirchmann, nunca y en ninguna parte es un criterio de la verdad. En el ámbito de la Ciencia del Derecho "en vano espera la verdad a un investigador limpio de prejuicios".
Otra particularidad del objeto de la Ciencia del Derecho, sigue desarrollando el procurador, es la figura de la ley positiva, que se entromete entre el derecho y la Ciencia, produciendo consecuencias nocivas para ambos. Provistas de poder y de sanciones, las leyes positivas se imponen a su objeto, no importa si fuese verdadero o falso, debiendo la Ciencia capitular ante ellas.
Y cuando la ley positiva más se acerca a la verdad, esto es, cuanto más ciencia pura redactada con máxima precisión contiene, carece entonces la Ciencia del Derecho de una misión respecto a ella, pues lo que la Ciencia podría ofrecer, ya está contenido en la ley positiva. Así pues, la Ciencia sólo puede ocuparse de "lo falso de la ley": sus lagunas, ambigüedades, contradicciones. Su objeto es así el descuido, la ignorancia, la pasión del legislador, los errores y los defectos de todas clases. "Por culpa de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que sólo viven de madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La Ciencia, al hacer del azar su objeto, se convierte ella misma en azar: tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles".
Refiere luego Kirchmann a otro obstáculo que dificulta la tarea "científica" del derecho: no pudiendo el derecho existir sin las características del saber y del sentir, cuando la ciencia intenta despojarse (para adquirir justamente carácter científico) de estas características, se desvía hacia la sofisticación y las elucubraciones estériles. El resultado de la Ciencia Jurídica es así, un derecho ignorado por el pueblo, que no reside ya en su corazón. Y es por ello que el sentir sencillo e inconsciente del pueblo quiere librarse de la Ciencia erudita por medio de los jurados. "La Nación repudia a los juristas científicos. La sospecha, el sentimiento oscuro de la contradicción entre Derecho y Ciencia existen".
Reflexiona también el jurista prusiano sobre los "servicios" de la Ciencia del Derecho: impresos para contratos y juicios, un cúmulo de admoniciones y enseñanzas, el sistema del proceso común repleto de detalles de erudición, formas y cláusulas que pretenden frenar la precipitación y proteger contra la chicana. Nunca auxilio, dirección científica donde realmente se necesita. Así, agrega, cuando un problema jurídico conmueve a la Nación, se interroga a la Ciencia para que disipe la duda y la dirija por el camino de la evolución, pero la Ciencia es impotente para esta tarea pues nunca comprende el presente.
Concluye Kirchman su detractora alocución: "Los juristas son impotentes para poner los cimientos y para erigir la estructura misma de un edificio sólido. Sólo después de terminada la construcción, aparecen los juristas a millares como los cuervos y anidan en todos los rincones, miden los límites y dimensiones hasta el último centímetro y desdibujan y desfiguran el edificio noble, de tal suerte que príncipe y pueblo apenas vuelvan a conocer su propia obra."
4.2 La concepción de la jurisprudencia como Técnica
Una visión más reciente, también negatoria del status científico de nuestra Ciencia, es la que nos proporciona Manuel Atienza, en su opúsculo: "Sobre la jurisprudencia como técnica social. Respuesta a R. Vernengo".
Del mismo modo que Kirchmann, refiriéndose a la labor dogmática de la Ciencia del Derecho, sostiene Atienza la tesis del carácter esencialmente técnico de la jurisprudencia. Entiende así, que ella es una técnica socialmente útil que se caracteriza además, por ser un saber normativo y valorativo -o si se quiere político, por ser una actividad impregnada de politicidad-.
A fin de caracterizar a la jurisprudencia como técnica, Atienza parte de las características que según Mario Bunge, diferencian a la ciencia de la tecnología, y aplica dichas notas distintivas a la dogmática. Refiriendo las más salientes, ellas serían:
a- Las comunidades tecnológicas no son tan abiertas como las científicas.
Resulta innegable, afirma Atienza, que las comunidades de cultivadores de la dogmática son menos abiertas que las de los científicos. Las soluciones ofrecidas por la dogmática sólo lo son en relación con un determinado derecho positivo, naturalmente susceptible de ser cambiado, y ello obstaculiza la difusión de los "avances".
b- A diferencia del conocimiento científico, el tecnológico es una mercancía.
El producto de la dogmática puede ser considerado frecuentemente como una mercancía, ya que las soluciones elaboradas por los dogmáticos están en la base de actividades de asesoramiento que tienen un valor en el mercado, es decir, son traducibles en términos económicos.
c- El tecnólogo es básicamente un pragmático. Le interesa la verdad objetiva, no como fin, sino como medio para un fin útil o utilizable.
Nadie puede poner en duda, sostiene Atienza, que quienes se han dedicado al cultivo de la jurisprudencia, han defendido básicamente una concepción pragmática del saber, que les ha llevado a sentir repulsión hacia toda especulación que no llevara en forma más o menos inmediata a resultados prácticos. Los problemas que pueden considerarse como característicos de la dogmática, son de tipo esencialmente práctico. Aun en el fondo de las más abstractas teorías, suelen latir problemas prácticos cuya solución es precisamente lo que justifica dicha teorización.
d- Los objetivos de la ciencia incluyen el descubrimiento o uso de leyes, la sistematización en teorías de hipótesis y el refinamiento de métodos. La tecnología, entre sus objetivos, tiene el de inventar nuevos "artefactos", nuevas maneras de usar o adaptar los viejos y planes para realizarlos, mantenerlos y manejarlos.
La finalidad de la dogmática es la de controlar los procesos de interpretación, aplicación, desarrollo y cambio del derecho, para lo cual el dogmático naturalmente adopta o reformula conceptos, métodos y teorías y realiza una labor de sistematización y descripción ordenada de un cierto sector del ordenamiento jurídico; pero tales funciones, en el entendimiento de Atienza, son subordinadas, o dicho de otra manera, constituyen el punto de partida, pero no su punto de llegada, su objetivo final.
e- La tecnología tiene un componente del que carecen las ciencias: un conjunto de juicios de valor acerca de cosas o procesos, que se formulan a la luz de las metas u objetivos. No parece discutible, sostiene Atienza, que en la actividad del dogmático del derecho juegan determinados juicios de valor, especialmente en la evaluación de las soluciones dogmáticas. Así, una cierta propuesta de solución se considerará adecuada y obtendrá consenso en la comunidad jurídica, si promueve o al menos no pone en riesgo la seguridad jurídica, si respeta y garantiza los derechos fundamentales, etc.
f- La tecnología moderna se funda en una o más ciencias. Los miembros que componen el campo de la tecnología, cambian, aunque sea lentamente, como resultado de investigaciones y desarrollos.
La dogmática jurídica mantiene pocas y poco profundas relaciones con la ciencia, y en la opinión de Atienza, no se basa en ciencia alguna, sino más bien en una combinación de experiencia, sentido común, conocimiento ordinario, etc. Y es por ello -sostiene el autor- que se ha mantenido al margen de los procesos de cambio que tienen lugar en la ciencia y en la tecnología.
Concluye Atienza que, dado que la actividad dogmática obedece más al modelo de proceder técnico que al científico, entonces los filósofos y teóricos del Derecho que reflexionan sobre el saber jurídico tradicional deberían trasladar su centro de interés desde el campo de la filosofía de la ciencia al de la filosofía de la técnica, y así la comprensión de que lo que se cultiva es un tipo de saber técnico, podría evitarles abordar investigaciones pseudocientíficas de más que dudoso resultado.
Una concepción similar, sostiene Enrico Pattaro, en cuanto a que la actividad de los juristas no llega a constituir actividad científica, por lo que no puede considerarse como ciencia y sólo puede clasificarse como técnica, ("técnica de interpretación").
Algunos aportes personales
Como dijimos en la introducción del trabajo, propondremos (a modo de un "ensayo provisorio") nuestra visión de esta problemática y algunas meditaciones personales.
1- Siempre pensamos, y así lo transmitimos en nuestra labor docente, que el conocimiento en su faz científica puede compararse a un edificio en obras, en el que todos quienes aspiramos a "elevarlo" en altura, tan sólo colocamos un ladrillo, el que unido a los otros que aportan todos los demás que comparten la misma vocación, van concretando y haciendo más alta la construcción, que sin embargo parece siempre inacabable.
Esto quiere evidenciar nuestra convicción acerca de que la ciencia es dinámica, se construye momento a momento, y que es una "empresa de conjunto", ya que todos los "obreros" de este quehacer, contribuyen con lo suyo, sin que ninguno de ellos sea el "único operario". Entendemos que esta visión nos ayuda a desmitificar que la labor científica, por lo menos en el ámbito del derecho, pueda significar un conocimiento "entero" al modo de un producto terminado y completo y por solo un sujeto, lo cual muchas veces sirve de excusa para no emprender la tarea (suele decirse así: "qué puedo descubrir o decir yo que antes otro no haya hecho").
También que, como en toda obra de construcción, a veces hay que "destruir" parte de lo hecho, no porque lo construido no sea del todo útil, sino porque aparecen nuevos y mejores materiales (fuentes del derecho), mejores procedimientos (métodos), que al utilizarse hacen la obra más sólida.
De este modo, y trasladando algunos conceptos de Tomas Kuhn a nuestra ciencia, nos parece que los cambios en su desarrollo operan más por obra de "vicisitudes acumulativas" que por "mutaciones revolucionarias" y que los "paradigmas" (como sistema de conceptos, valoraciones, métodos) son más estables que en otras ciencias. Se habla también de un carácter pantónomo de la Ciencia del Derecho, en el sentido de ser una Ciencia en la que el tiempo no suele modificar las bases oportunamente edificadas, a diferencia de otras en las que el tiempo va superando los conocimientos originariamente adquiridos (física, química). Se nos ocurre que quizás en nuestro tiempo, estemos asistiendo al surgimiento de ciertas "anomalías" (en el sentido de perplejidades, "rompecabezas") en el área disciplinar que vincula el derecho con la genética y los problemas que el avance de la clonación podrían ocasionar en el mantenimiento de los paradigmas vigentes.
En definitiva, la Ciencia del Derecho es quehacer permanente para los juristas, que nunca puede ser enteramente llevado a cabo, pero que día a día debe intentarse realizar.
2- En cuanto a las discusiones y diversas opiniones en punto al "ser del derecho" (problemática respecto de la cual -debemos reconocerlo- aún no hemos podido formar opinión definitiva, aunque sentimos cierta inclinación a entender el Derecho – y el objeto de su ciencia- de modo que normatividad y empiricidad resulten compatibles) no creemos que ellas oscurezcan al objeto de nuestra ciencia, sino todo lo contrario, enriquecen su esencia, porque en la existencia de diversos matices en su abordaje, surgen los nuevos conocimientos y los aportes concretos al desarrollo de la ciencia y su metodología. Prueba de ello son las valiosas contribuciones que hemos referenciado en este trabajo. Pero no obstante los diferentes puntos de vista, pensamos junto con K. Larenz que la Ciencia del Derecho, siempre tiene que vérselas con el derecho, esto es, con las normas e institutos de un derecho positivo, por lo que nunca resultará posible un análisis desvinculado de las normas.
3- Abordando concretamente la cientificidad del Derecho, nos parece que es posible atribuirle tal "título" a nuestro saber, ello fundado en la convicción que es posible comprobar la existencia, tanto de un sistema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un determinado sector de objetos de la realidad universal (en nuestro caso el Derecho) a los que es posible acceder a través de una adecuada fundamentación metodológica ("ciencia-producto" en la terminología de Nino) como asimismo de una labor, con metodología propia, que aspira a la obtención y construcción de conocimientos racionalmente comprobables y sistemáticos acerca del derecho ("ciencia-proceso"), sin dejar de reconocer que muchos de los conocimientos que aporta nuestra ciencia tienen validez temporalmente condicionada, justamente porque su objeto (el Derecho) es cambiante.
Entendemos asimismo, que en nuestra Ciencia, las respuestas a las preguntas no pueden inequívocamente calificarse de "verdaderas" o "falsas" sino sólo de "defendibles" y que la relatividad del saber jurídico (al decir de A.Ross) cobra vigencia en la conocida afirmación de que "los juristas no amamos nada tanto como poner en duda las opiniones ajenas". Pero tal como sostuviera Karl Popper, lo que hace a la racionalidad de la ciencia es el carácter crítico y progresivo de la misma teoría, el hecho de que podamos presentar en defensa de su pretensión de defender nuestros problemas, mejores argumentos que sus opositores y que en definitiva el conocimiento científico progresa mediante conjeturas. Así, la unidad del método científico consiste en el ensayo de posibles soluciones a los problemas mediante la propuesta de conjeturas -teorías- y la refutación constante a dichas conjeturas -críticas-.
La ciencia se caracteriza por la búsqueda de la verdad pero también por la demostración del error: el conocimiento científico, debe ser pues, "falsable". Lo que ocurre es que existe la tendencia a pensar el conocimiento científico en torno al ideal de "exactitud" olvidándose que en la ciencia toda explicación se propone a título de ensayo y provisionalmente, y que lo que hace al hombre de ciencia no es la posesión de conocimiento en el sentido de verdades irrefutables, sino la búsqueda obstinada y audaz de la verdad. Aun lo provisorio es válido, pues lo probable de hoy, puede ser lo cierto de mañana.
Reclamamos asimismo para nuestra Ciencia, y aunque sabemos que ello no es compartido por todos, una labor, no meramente reproductiva y descriptiva del material con que trabaja, sino también de reconstrucción del derecho. En tal orden de ideas, nos resultan explicativas las siguientes observaciones de Roscoe Pound: "Suele afirmarse que la jurisprudencia es la Ciencia del Derecho. Pero es necesario que consista en algo más que en la organización y sistematización de un cuerpo de reglas de derecho. Los órganos legislativos, aunque en cierto aspecto sean los más calificados, sólo de manera intermitente pueden prestar atención a un trabajo constructivo de creación del derecho para los fines del orden jurídico. Los jueces trabajan en condiciones que cada día les hace más difícil que sean los oráculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan autoridad a lo que ha sido formulado por escritores y profesores. Una interpretación que estimule la actividad jurídica…que impulse a nuestros escritores y maestros a orientar a tribunales y órganos legislativos, en lugar de seguirlos con una labor de simple ordenación, sistematización y de análisis conciliador, habrá cumplido debidamente su misión".
4- Estimulados por las reflexiones últimas de Bobbio (en cuanto a la posibilidad de afirmar una duplicidad de saberes, uno: el científico, y otro: la realidad del quehacer del jurista) y asimismo la tesis de M. Atienza, en cuanto a que la jurisprudencia no es ciencia sino técnica, nos proponemos en las siguientes líneas, analizar las diferentes prácticas relacionadas con el quehacer de los hombres y mujeres de derecho, a la luz de las características y cometido que hemos propuesto para la Ciencia del Derecho. Enfocaremos así nuestra Ciencia desde las actividades que desarrollan y los productos que elaboran sus protagonistas.
Desde tal perspectiva, pensamos que no puede calificarse de científica toda tarea que desarrollan quienes operan en el campo de lo jurídico, y entendemos que pueden hacerse algunas disquisiciones al respecto.
No habrá mayor duda en calificar la labor del investigador (y en ella incluimos al "doctorando" en la elaboración de su tesis) y del doctrinario, como científica. Al identificar y también plantearse problemas con relación al objeto de su ciencia y buscar, descubrir y proponer soluciones, de modo reflexivo, sistemático y crítico, al ahondar en las raíces más profundas de los institutos jurídicos, el jurista (investigador, doctrinario) construye la Ciencia del Derecho. En este mismo orden de ideas, la función de sistematización del orden jurídico (más propia del doctrinario) al reemplazar conjuntos de normas por principios más generales y equivalentes a ellas, logrando una mayor economía del sistema, lleva a cabo un trabajo previo imprescindible para la firmeza y seguridad de la tarea judicial, para una legislación objetivamente eficiente y para una función de la administración que preserve y equilibre los diversos intereses.
Pero aun en este específico quehacer, comparto cierta crítica de J. Kirchmann en cuanto a que existe una tendencia del jurista a asimilar todo conocimiento nuevo con alguno anterior, como si nada pueda haber de nuevo en derecho que no responda armónicamente a una institución anterior ya conocida que le sirva de simétrico paralelo. Esta actitud en nuestro entender, consecuencia de una inclinación natural del hombre a caminar sobre seguro, perjudica el avance de la ciencia porque no deja pensar libremente e idear y crear nuevas categorías. Así, en la ciencia como en otros ámbitos, el progreso debe luchar contra la inercia. A modo de ejemplo, y por relacionarse con nuestra área de desempeño profesional, traemos la discusión hoy todavía vigente en el ámbito del derecho concursal acerca de si el nuevo acuerdo preventivo extrajudicial es un subtipo concursal o tiene naturaleza contractual, esto es, categorías existentes para un instituto que reclama interpretaciones novedosas en su aplicación por ser novedosa su regulación. De este modo, los conceptos tradicionales, los ropajes clásicos, se usan para vestir a las nuevas instituciones.
La tarea legislativa, en su cometido de creación de derecho, tendría en nuestro parecer, un carácter técnico. Entendiendo por técnica, el saber para el hacer, un tipo de saber que se produce con el objeto directo del hacer, o en la expresión de M. Bunge [9]de la invención de nuevos artefactos, en su sentido más amplio de objeto artificial, esto es, toda cosa, estado o proceso controlado o hecho deliberadamente con ayuda de algún conocimiento aprendido y utilizable por otros. Es preciso aclarar, que de cualquier modo, somos contestes con la opinión según la cual, catalogar una actividad como técnica en vez de ciencia, no implica colocar tal saber en una situación de inferioridad con relación a la ciencia, pues ambas llevan al objetivo final de la realización del derecho. Y aunque imbuida de características de técnica, ello no significa que prescinda de la ciencia. Todo lo contrario, la ciencia y la técnica constituyen un ciclo de sistemas interactuantes que se alimentan el uno al otro. Al decir de M. Bunge, el científico torna inteligible lo que hace el técnico y éste provee a la ciencia de instrumentos y de comprobaciones.
De este modo, si bien la creación de una norma, significa en sí, el despliegue de una labor técnica, opera sobre un fondo de conocimiento científico y con ayuda del método científico. Existe así, un diálogo constante entre ciencia y técnica, y es deber del legislador, aprovechar todo el bagaje de conocimiento que los hombres de ciencia han obtenido en su propia labor.
Donde se hace más íntimo el diálogo entre ciencia y técnica, es sin duda en la elaboración de los proyectos de codificación.
Es inevitable reconocer sin embargo, que nuestras leyes, en términos generales, adolecen de defectos, imprecisiones y omisiones que hacen aún más ardua la tarea de la Ciencia del Derecho y que ponen en evidencia el insuficiente desempeño por el legislador de una adecuada técnica legislativa. Además, el llamado fenómeno de "inflación legislativa" agudiza este defecto.
Pero pareciera existir una preocupación en el ámbito legislativo por revertir esta tendencia. En este orden de ideas, señalamos que poco tiempo atrás, mediante la ley 24.967, nuestro legislador puso en marcha una importante iniciativa, que se vincula estrechamente con aspectos científicos y epistemológicos, conocida como "Digesto Jurídico Argentino" mediante la cual se ha emprendido -por intermedio del Poder Ejecutivo y con el seguimiento del Congreso- una tarea de ordenamiento de nuestra legislación a fin de permitir la sanción de la ley de consolidación legislativa. El primer resultado de esa labor, ha sido el "Manual de Técnica Legislativa" que, según sus autores, permitirá en su utilización perfeccionar el sistema de normas, haciéndolo más claro para todos.
La tarea emprendida, consistió en el estudio de todo el derecho que surge de lo publicado en los registros nacionales de leyes y del Boletín Oficial desde 1853 hasta nuestros días, con el fin de individualizar para luego eliminar del cuerpo de leyes, las normas de carácter particular, las que tuvieren objeto cumplido o plazo vencido y las que hubiesen sido expresamente derogadas por otra norma. De allí se pasó a abordar el análisis epistemológico y de vigencia normativa, para detectar las derogaciones implícitas de las normas a fin de proyectar su derogación expresa. El equipo encargado de tal monumental tarea (conformado por profesores de la UBA, investigadores y especialistas) examinó 26.000 leyes nacionales de las cuales se entiende que sólo permanecen vigentes alrededor de 4.000.
Con la aprobación del Digesto Jurídico Argentino, quedarán derogadas todas las normas que no se hubieran incorporado a dicho Digesto hasta la fecha de consolidación como legislación nacional general vigente y su reglamentación.
Interesa referir a algunas cuestiones que forman el contenido de la ley mencionada.
La primera de ellas, la clasificación de las ramas de la Ciencia del Derecho que la misma realiza en veintiséis categorías, coincidentes con el número de letras del abecedario (art. 7).
De la observación de tal categorización parece surgir que en la división de las ramas del Derecho se ha adoptado un criterio "mixto", esto es, atendiendo no sólo a la autonomía propiamente científica de una rama, sino también a la posible existencia de una autonomía didáctica y legislativa.
Llama la atención la decisión del legislador de individualizar las diferentes ramas mediante las letras del abecedario. Pensamos que tal criterio (al haberse agotado ya la totalidad de las mismas) implica "cerrar" la posibilidad del reconocimiento de nuevas ramas que adquieran autonomía, con lo que de algún modo se estaría desconociendo el fenómeno que ocurre en todas las áreas del saber, de aumento del número de las ciencias particulares autónomas. No hemos podido acceder al debate parlamentario de la norma, a fin de conocer el fundamento de la clasificación y del modo de individualización de las clases así realizada.
Es de señalar también que, conforme a las modernas tendencias que señalan la equivocidad de la distinción, no se formula diferenciación alguna entre derecho público y privado.
A fin de asegurar el respeto de la clasificación por parte de toda norma futura que se sancione, y con ello mantener la adecuada sistematización del derecho positivo que mediante el Digesto se logrará, se ha previsto que en la misma ley o decreto que se emita, el respectivo poder creador de la norma se expida sobre el encuadramiento correspondiente (art.17).
La segunda cuestión que nos parece interesante señalar, es que la referida ley 24.967 incorpora como nueva pauta para la labor de integración del derecho, lo que conceptúa como "derecho histórico" integrado por las leyes nacionales derogadas o en desuso y su reglamentación (que conformarán el Anexo del Digesto Jurídico Argentino) y al que se asigna valor jurídico equivalente a los principios generales del derecho en los términos del art. 16 del C. C (art. 4). Será justamente la Ciencia del Derecho la encargada de aprehender la naturaleza, jerarquía y alcance de esta nueva pauta integradora.
En cuanto a la labor de los jueces, en punto a la función principal de aplicación del derecho que asume, también creemos que más que científica se aproxima al carácter de técnica. Al consistir fundamentalmente en una tarea de inclusión del caso concreto en el supuesto normativo y la asignación de las consecuencias previstas por la norma, tiene como meta principal la obtención de un resultado práctico (la resolución de un conflicto mediante la sentencia: "artefacto" conceptual, en la terminología de Bunge) más que la de un conocimiento, aunque se valga lógicamente de ellos, ya que toda labor de aplicación del derecho presupone la de interpretación. Tal vez, en la producción de los fallos plenos y/o plenarios pueda atribuirse cierto grado de cientificidad a la tarea desplegada por los jueces. Lo postulamos así, pues nos parece que a través de su elaboración es advertible, si bien no en todos los casos, una función análoga a la desplegada por los doctrinarios al desentrañar y reelaborar el significado y alcance de las normas e institutos jurídicos, que incluso ha servido muchas veces como antecedente para dictar una ley en sentido concordante a la doctrina emanada del decisorio. Aunque también podríamos señalar una particularidad un tanto negativa de esa tarea en cuanto al anquilosamiento del derecho, que en virtud de la regla de la supervivencia de los decisorios en tanto no sean modificados un pleno o plenario puede significar, menospreciando así los aportes y progresos logrados en el ámbito de la Ciencia del Derecho.
La función docente y también la académica en general, adquiere connotaciones científicas cuando más allá de la función principal, edificante y vital, de transmisión del saber jurídico (transmisión del contenido de la Ciencia del Derecho), genera nuevos conocimientos, formula hipótesis, conceptos, teorías, que permitan describir, explicar o comprender más profundamente los fenómenos jurídicos. En tales casos, el aporte al crecimiento de la Ciencia del Derecho parece indudable. A modo de ejemplo (no único por supuesto) en nuestra propia Facultad de Derecho de Rosario, es posible distinguir ciertas cátedras en las que se reconoce la presencia de docentes que han contribuido a la formulación de teorías referidas al proceso, que han trascendido incluso las fronteras de nuestro país (podría discutirse también si tales teorías, se ubican en el campo de la Ciencia del Derecho o llegan a alcanzar el status de teorías generales del derecho).
Por último, resta analizar la tarea propia del abogado en el ejercicio de la profesión.
Pensamos así que, tal como observamos el desempeño de la profesión en la actualidad, ella se aproxima más al modelo del proceder técnico que al científico ("cómo" hacer tal cosa, en vez de, por ej: "por qué" hacer tal cosa) y que la función del abogado en nuestros días, no es hacer ciencia, sino utilizar el conocimiento científico disponible para proporcionar soluciones más adecuadas, por ejemplo, en la elaboración de un dictamen profesional, en la redacción de un contrato, en la constitución de una sociedad, en la preparación de un concurso, actividades todas ellas encaminadas hacia la realización de una finalidad práctica. Tal vez por ello, "por el ansia de la Ciencia", el profesional abogado suele desempeñarse también en el ámbito docente, o como investigador o doctorando, o como doctrinario, buscando de ese modo relacionarse con el desarrollo de tareas científicas.
Una especial reflexión para la actividad del abogado en el proceso.
Creemos que allí se pone en funcionamiento un arte especial: "el arte de argumentar".
Como dijera nuestro profesor Miguel A. Ciuro Caldani en clases de doctorado en la materia "Teoría General del Derecho", el ejercicio de la abogacía, en la estrategia del proceso, es una combinación de arte, astucia y ciencia. Así el abogado, en representación de su parte en el proceso, intenta, a través de sus escritos y actuaciones, persuadir y convencer al juez de la legitimidad de la tesis defendida, de "su" verdad, y de que la verdad del contrario no es tal, rebatiendo sus argumentos. Pero cuál es la auténtica verdad, es un enigma que el proceso no resuelve.
Reflexiones finales
Los cuestionamientos en torno al carácter científico de la Ciencia del Derecho han llevado a algunos autores a preguntar si tiene algún sentido seguir discutiendo acerca del status epistemológico de la jurisprudencia. Semejante debate, se afirma, no parece cumplir más que una función ideológica: la de descalificar o justificar, según los casos, el saber jurídico tradicional, pero sin que nuestro conocimiento sobre el mismo se vea aumentado por ello.
En tal orden de ideas se sugiere que al fin y al cabo, incluir o no un fenómeno en una cierta clase depende de la necesidad de satisfacer determinados propósitos, y que no parece que haya otro más importante en juego, en el intento de dar condición científica a la tarea de los juristas, que atraer para ella el halo de prestigio y aprobación que rodea a toda actividad que puede designarse con la palabra "ciencia", que al igual que "derecho" tiene una carga emotiva favorable. Su aplicación a una actividad es una especie de condecoración que atrae hacia ella el respeto y el aprecio de la gente.
Y se observa así que no basta que un cierto modelo responda a los cánones científicos para que su materialización constituya una actividad socialmente relevante; pues además, no toda actividad socialmente relevante tiene por qué satisfacer exigencias de cientificidad.
Es evidente que la cuestión dista aún de ser "pacificada".
De cualquier modo, entendemos que hace al crecimiento y desarrollo de toda actividad, desde la más simple labor artesanal hasta la más elevada labor científica, "objetivarse", esto es, transformarse a sí misma en objeto de reflexión y crítica. Sólo cuando se es capaz de "cuestionar" el modo en que se trabaja, vive, y piensa, es posible evolucionar hacia estadios más plenos, más ricos (en valores y experiencia) del desarrollo personal, y de ese modo, contribuir a la evolución social.
Coincidimos con Hector Fix Zamudio cuando en defensa de la Ciencia del Derecho sostiene: "…no obstante las apariencias, es una de las más elevadas, de las más necesarias y de las más nobles del conocimiento humano, pues sin la existencia de su objeto, es decir, el ordenamiento jurídico, no sería posible ninguna otra actividad individual o colectiva, incluyendo las de investigación de la naturaleza o de los objetos matemáticos".
Bibliografía consultada
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Ciuro Caldani, Miguel Ángel. "Lecciones de teoría general del Derecho", cuadernillo de la Carrera de Posgrado Doctorado en Derecho, correspondiente a la materia Teoría General del Derecho y Metodología de la Investigación en las Ciencias Jurídicas, UNR, Facultad de Derecho, año 2005.
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Autor:
Enrique Jordan Laos Jaramillo
[1] Russell, Bertrand. Bertrand Russell dice la sua. Milano, 1968, trad. De A Pellegrini,, pp. 9-10, citado por Pattaro, Enrico, en Filosofìa del Derecho. Derecho. Ciencia jurídica. Madrid, Reuss, 1980. Traducción de José Iturmendi Morales, p. 48 y sgtes.
[2] Alvarez Gardiol, Ariel, “Introducción a una teoría general del derecho. El método jurídico”, Bs. As, 1975, Astrea, p. 3.
[3] Savigny, Federico Carlos de, “Los fundamentos de la ciencia jurídica” (de “Sistema del Derecho Romano).
[4] Ihering, Rudolf von. El espíritu del Derecho Romano, citado por Larenz Karl
[5] Gény, Francisco. Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, citado por Borga, Ernesto E. Ciencia Jurídica o Jurisprudencia Técnica. Bs. As, Sociedad Bibliográfica Argentina, 1943, p.350
[6] Bobbio, Norberto, en Scienza del diritto e analisi del linguaggio, citado por Pattaro, E. op.cit. p.342
[7] Alchourrón C. y Bulygin, E. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Bs.As, Astrea, 2002, p.21
[8] Desarrollamos la posición de Kirchmann sobre la base de su célebre discurso: “El carácter acientífico de la llamada ciencia del derecho” incluido en La ciencia del Derecho. Op.cit. p. 246 y ss.
[9] Bunge, Mario. Seudociencia e ideología. Madrid, Alianza Universidad, 1985, pp.33-34.
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