El perfil jurídico del embrión humano en la legislación cubana y en Derecho comparado

Enviado por eddy

Presentación del tema:

Los nuevos descubrimientos en la genética humana, así como las expectativas que el progresivo desarrollo de los conocimientos científicos plantean, generan un entorno en el que, la inquietud científica por una parte, y el derecho y la dignidad de los individuos y de las sociedades en las que estos se integran, puedan suscitar temores e incertidumbre con alcance distinto.

La realización de investigaciones con incidencias directas en el embrión humano; realidades con las que hasta hace poco no se contaba, tiene ampliamente repercusiones legales; este fenómeno exige de cada uno de nosotros Médicos, Juristas, Investigadores, un constante replanteo de los enfoques y soluciones, en el ámbito de cada una de nuestras profesiones, reconociendo que no siempre el derecho estará en la disposición de dar una respuesta satisfactoria.

El deber de respetar la vida y la integridad del embrión y la necesidad de su tutela jurídica se basan en dos supuestos previos; su total inocencia e indefensión y su pertenencia a la categoría de los seres dotados de vida humana fue lo que nos motivo a la realización de este trabajo.

GENERALIDADES

Tal es el impacto producido por los avances en el campo de la biogenética, en la ciencia y la tecnología, que, cuando se habla de una procreación humana asistida, quedan fuera del estudio un vasto espectro de problemas jurídicos originados cuando se aplican algunos de estos métodos de la ciencia en materia de fecundación asistida en general, o como suelen llamarla algunos (reproducción médicamente asistida), ya no es asistencia típica-universal la que se trata; como es el caso de la inseminación artificial corporal, o cuestiones vinculadas con el Derecho de Familia (calidad de la filiación y acciones de estado, maternidad subrogada, etc.) o con el Derecho Penal (posibilidad de configuración de figuras penales por descarte o destrucción de embriones fecundados) o la procedencia de las manipulaciones genéticas, la clonación y sus límites.

El deber de respetar la vida e integridad del embrión y la necesidad de su tutela jurídica se basan en dos supuestos previos: la total inocencia del embrión y su pertenencia a la categoría de los seres dotados de vida humana personal

Mientras la inocencia del embrión ya es reconocida con unanimidad, su subjetividad humana difícilmente es aceptada: varios son los que ponen en duda que se pueda definir al embrión -desde su estadio unicelular (cigoto)- como un ser humano de pleno derecho, como persona humana.

Los estados del embrión deben ser protegidos por el Derecho, partiendo del principio de la dignidad del ser humano y de su potencial personalidad, al igual que su potencialidad de derecho patrimoniales, tan pronto se desprenda el nuevo ser de su base de sustentación y de condicionamiento, con la vida propia, ya puede ser titular de derechos y obligación. Sin embargo, un derecho condicionado a ciertos presupuestos legales o normas administrativas podría privarle su desarrollo.

"En particular, en cuanto al embrión humano, la ciencia ya ha demostrado que es un ser humano individual que posee desde la fertilización, su propia identidad", señaló. "Así, por lógica tal identidad debe ser reconocida legalmente, sobre todo en su derecho fundamental a la vida".

Los recientes avances en Biología, especialmente en el conocimiento de la estructura y funciones del ADN y el descubrimiento del MAPA GENÉTICO, han producido una verdadera revolución en las técnicas de identificación individual por lo que la Medicina Legal y la Antropología Forense pueden hoy disponer de unas poderosas herramientas de trabajo que permiten resolver con mucha seguridad algunos de los complicados problemas que se nos plantean; importantes doctrinas proponen que lo dispuesto legalmente se torna impredecible, en base de las nuevas técnicas de fecundación artificial y de la posibilidad de realizar pruebas cada vez más certeras de la determinación de la paternidad, independientemente al margen de error, ("…El nivel de certeza de la prueba de paternidad es siempre superior al 99,90 %.") ; ("…Por lo tanto es posible utilizar esta técnica para la identificación de lazos parentales con una eficiencia del más del 99.99%."); admitida esta mas o menos en el desempeño de las pruebas científicas de paternidad lo que permitirá promover intereses investigativos en cualquier situación para que el hijo pueda estar integrado en una familia; esto le dará la posibilidad a los nacidos por estas técnicas de no perder a su identidad y la posibilidad de conocer los padres genéticos.

Cuando analizamos la situación jurídica del nasciturus por su origen genético, tanto paterno como materno, siempre se anteponen ciertos postulados jurídicos, que irían a actuar conjuntamente con métodos y conceptos científicos aprovechables, en busca de soluciones, de modo que la coincidencia de las posturas jurídicas con la verdad real sea esta, lo más idéntica posible.

No es desechable la receptividad del aporte científico; por un lado, y por otro lado es relevante y es justificable por la tradición de los pueblos latino; en este mismo sentido Celeste Cecilia Mels Siningen expone:

" El desarrollo de la tecnología por ADN en Latinoamérica permitirá ingresar al siglo XXI con plena capacidad para aprovechar los beneficios médicos que sobrevendrán como consecuencia del conocimiento de los detalles moleculares del genoma humano."

Si revisamos la legislación latinoamericana, nos damos cuenta en lo tocante a paternidad, hay una coincidencia en identificar filiación con los progenitores según la vieja estructura romanística:

"El término filiación indica la generación de una persona por la unión de un hombre y una mujer; con el término de relaciones de filiación se designan las relaciones jurídicas que nacen, recíprocamente, entre los progenitores y el engendrado, como consecuencia de la concepción y el nacimiento"

MANIPULACIÓN Y EXPERIMENTACIÓN CON EMBRIONES

El preembrión o embrión preimplantatorio es el nombre dado por algunos autores al embrión humano durante los primeros catorce días tras la fecundación. Es la célula que resulta de la fecundación de un oocito por un espermatozoide. Es el inicio del ser humano.

El embrión humano, ¿es "persona" o "cosa"? En otras palabras, ¿merece ser protegido por el Derecho? Estas cuestiones, que se plantean actualmente con toda su fuerza a raíz de la fecundación extracorporal y de las manipulaciones embrionarias, no son completamente nuevas. Por el contrario, ellas están ligadas a una de las controversias más antiguas de la cultura occidental, la de la animación (de anima: alma) del hombre.

Sin embargo, es el pujante desarrollo de las ciencias biomédicas y biogenéticas lo que ha hecho renacer el debate sobre el comienzo de la vida con una fuerza incomparable, ya que antes éste permanecía reservado al ámbito de la teoría, o en todo caso no afectaba más que al tema del aborto.

Hoy en día, desde el momento que el embrión humano puede ser privado de la defensa del cuerpo materno, su refugio originario, las posibles manipulaciones de su vida se vuelven más y más numerosas: el embrión es, en primer lugar, "producido" por los biomédicos, ya sea con gametos de la pareja o de terceros anónimos; luego, si no es transferido de inmediato al cuerpo materno, puede ser congelado, "donado" a otra pareja, utilizado como material de experimentación o simplemente destruido.

Para algunos, habría que tener "cierto respeto" hacia ese "conjunto de células envueltas en la zona pelúcida", pero no se trataría de un ser humano ya que en los primeros días es posible la gemelación, las células son totipotenciales, no se ha formado la línea primitiva y no se ha completado aún la nidación.

Los datos embriológicos permiten afirmar que desde la fecundación existe un individuo de la especie humana; existiendo varias características fundamentales que lo justifican.

Ahora bien, según la concepción jurídica de que se parta, podrá admitirse o no el manipuleo genético sobre el embrión; quienes denominan "pre embriones" a los óvulos fecundados en laboratorio, resulta admisible el manipuleo genético antes de la anidación en el seno materno; quienes consideran que el embrión tiene su origen desde el momento mismo en que se fusionan los dos gametos, el embrión merece el respeto que cualquier ser humano y este tiene derecho a la vida.

Es cierto que el desarrollo de la bio-genética ha avanzado notablemente en los últimos años y las investigaciones que se vienen realizando han llevado a descubrir que la causa de muchas enfermedades revisten carácter congénito. Científicamente se ha podido demostrar que aislando el gen que les da origen, muchas enfermedades podrían curarse. Sin embargo, no es menos cierto que para evitar esos males, se incurre en un manipuleo que de resultar otro daño al embrión ello resultaría violatorio de los derechos humanos de la persona por nacer.

En el supuesto de determinarse que un embrión esté afectado de un padecimiento, cabe la reflexión de hasta qué punto puede el hombre o la ciencia, eliminar lo que considera nocivo, enfermo o feo, lo que constituiría una forma de eugenesia.

Por otra parte, la manipulación del embrión que lleve a eliminar los genes que contienen malformaciones o enfermedades congénitas, no asegura que no se cause un daño mayor al embrión, debido al "manipuleo genético" al que se lo somete para prevenir un mal. "Sería el riesgo del mal para prevenir el mal. "

Los procedimientos que realiza la ciencia en pos de futuros avances, no aseguran que en algún momento ella pueda dejar de lado la ética, arrastrada por un incontenible deseo de investigación. Sin ir más lejos, la denominación de "pre embrión" por parte de algunos, deja abierto el camino para el manipuleo genético en laboratorio, de personas por nacer.

De seguir así, no tardará en llegar el día en que los seres humanos serán fecundados y desarrollados íntegramente en laboratorio, con lo cual el anhelo de procreación de los que ahora recurren a esas técnicas, pasará a segundo plano o desaparecerá por una cuestión de comodidad o de estética, para abrir camino a la fabricación de seres humanos por encargo.

Así, también se llegará a admitir la fabricación de personas de determinadas características (inteligencia, raza, color de ojos, cabello, estatura, etc.), quedando en manos de la ciencia la creación y descarte de seres humanos útiles o inútiles. Más aun, llegará el día en que habrá bancos de seres humanos descartables o destinados a la esclavitud. La creación de bancos de óvulos, esperma y embriones, dejan la puerta abierta para todo el manipuleo genético. El hecho que otros países cuenten con legislación que autorice la crioconservación de material genético, no significa que ellas sean de avanzada. ( Ver anexo 2 )

La ciencia pretende avalar los manipuleos genéticos para evitar nacimientos de seres con problemas congénitos o malformados. Pero, que sucede en los casos en que los matrimonios o parejas que conciben un hijo malformado o con un mal congénito, sin recurrir a la fecundación asistida?. Debe la ciencia y la pareja desechar el hijo concebido o nacido con tales características? La medicina en nuestro país cuenta con medios para prever con antelación al parto, los males congénitos que pueden o no, afectar al feto; cumpliendo con ello el objetivo primordial de la Educación Materno Infantil.

Varias acepciones pueden ser dadas a la palabra " experimentación". Puede de esta forma designarse un método de observación científica, más también el carácter esencialmente incierto de los efectos de un acto, actitud o procedimientos; en fin, en Derecho, (experimentum) puede ser una providencia necesaria para determinar si las cosas adquiridas satisfacen las justas expectativas del adquirente. Observando las directivas elaboradas por la asociación médica mundial, esta tiene el criterio a partir de la finalidad que se quiere alcanzar, es ello lo que distingue, una terapia experimental y la experimentación pura o no terapéutica.

Cualquiera de esas modalidades exige, para poderse aplicar « y ahí está presente una cuestión jurídica », una motivación para ello, además de los conocimientos del sujeto, mediante esclarecimiento sobre las fases de terapia, sobre los riesgos que implican, sobre posibles alternativas terapéuticas y la certeza que cada una representa.

PERFIL JURÍDICO DEL EMBRIÓN HUMANO

En el Derecho cuando se trata del nasciturus, en todos los Códigos y legislaciones latinoamericanas y algunas europeas revisadas, el término empleado para designarlo es en sentido amplio, "tiene capacidad de derecho desde su concepción", considerándolo ser humano desde la concepción, hasta el nacimiento

La caracterización jurídica del embrión, aparece definida normalmente en todos los Códigos cuando tratan a la persona natural y la personalidad; el nuestro Código Civil en su artículo 25 dice: "El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables a condición de que nazca vivo" ; el nasciturus es persona por nacer pero esta condicionante es para asegurarle, ponerle a salvo desde el momento mismo de la concepción sus derechos; afirmando su personalidad.

Al embrión, en calidad de individuo humano, se le ha de reconocer en todos los sentidos sin demora un estatus jurídico que garantice su derecho fundamental de vivir, puesto que no existe vida potencial, sino real, desde su concepción.

Cuando hacemos referencia al ser humano, la personalidad no es una concepción del Derecho, más las normas deben reconocerla en fase de una unidad individual que la persona porta la responsabilidad, más o menos por débitos obligacionales, lo que no se encuentra en el embrión. La calificación de "humano" no implica necesariamente personalidad, con referencia al embrión.

Signifiquemos que la persona natural, es decir, el hombre, a lo largo de la historia ha sido conocida también como persona física, individual, humana, visible y que algunas denominaciones han sufrido severas críticas, como ejemplo la que adopta nuestro Código Civil Ley Nº 59 / 87 de persona natural, en el plano teórico es considerada la persona jurídica tan natural como la persona individual física. Por ello en ocasiones ha sido propuesta esta última como la designación más correcta.

Otra categoría a tomar en consideración es la de personalidad en la persona natural que también difiere de la de persona, por supuesto; en consecuencia, podemos decir que la personalidad es un atributo consustancial o esencial de la persona, que se encuentra presente en la misma por el solo hecho de serlo y que puede ser identificada como la aptitud que le es inherente para ser titular de derechos y obligaciones. Aunque puede hablarse de nacimiento y extinción de la personalidad cabe apuntar que ésta es siempre la misma y no sufre alteración por el transcurso del tiempo o por la existencia de determinadas circunstancias.

Cierto es que la doctrina de la personalidad por concepción recoge variados artificios, desde una idea de la personalidad implícita hasta la capacidad de derechos con exclusión de vínculos y de responsabilidades.

Diversos autores y diferentes legislaciones han tratado de definir el momento de nacimiento o surgimiento de la personalidad y ello ha dado lugar a la elaboración de cinco teorías: Teoría de la concepción: (inicio vida intrauterina); teoría del nacimiento: (separación natural o artificial); teoría de la viabilidad en sus dos variantes: la viabilidad fisiológica (perfección y sanidad) y la viabilidad legal (tiempo determinado por la Ley); la teoría ecléctica (relativa y condicional) y finalmente la teoría psicológica (sentimiento o conciencia).

No se trata de un juego palabras desprovistas de sentido; cuando se habla de un derecho a la existencia, al respeto, a proseguir en el curso natural de la formación embrionaria, entran en juego prerrogativas, no derechos con titularidad; la titularidad es atributo consustancial a la persona, no de sujetos simples.

El embrión es un ser humano con absoluta dependencia del útero, o de otros órganos, y, sobre todo esta última hipótesis comprende la técnica de fecundación médicamente asistida. La total dependencia no impide de la subjetividad del derecho, y, según algunos, no impide tampoco la personalidad; en este mismo sentido el Papa Juan Pablo II expone:

Nuestro Código Civil no reconoce personalidad al embrión pero lo tiene como cierto, lo que presupone un estatus de sujeto, por lo que lo distingue de la categoría objeto. La personalidad, como atributo consustancial de la persona natural, implica responsabilidad necesaria para la titulación de derechos; nos preguntaríamos entonces ¿es el embrión titular de un derecho de nacer, o de derechos patrimoniales que les sean atribuidos por donación o herencia?. Simplemente, es sujeto de derecho, sin vínculo, y sin responsabilidad.

Los componentes originales del embrión, en cualquiera de sus etapas, son objetos de derecho, vistos con especial cuidado, no como cualquier otro objeto. Las evidencias de la ciencia no pueden, por sí solas y en modo alguno, atribuir al embrión humano el estatuto ontológico de "ser humano de pleno derecho", de persona, porque el "ser" y la persona no pertenecen al campo de los conceptos biológicos y no son objetos formales de investigación empírica.

Si analizamos las doctrinas a favor de los distintos grados donde se enmarcan el perfil jurídico del embrión humano, estos aparecen fundamentados en tres principios:

Las prevalecientes en el antiguo Derecho Romano; es representada actualmente por los que circunscriben ese reconocimiento a los ya nacidos en tanto alcancen y conserven cierto grado de desarrollo en sus capacidades mentales; así no todo ser humano es visto como persona, sino quienes por hallarse en posesión actual de razón y conciencia de sí pueden considerarse normalmente autónomos, por demás incompatible con nuestro ordenamiento legal.

Un segundo criterio es, que son titulares del derecho a la vida los nacidos sin que se pueda extender esa titularidad al nasciturus; en el caso de la vida del nasciturus no nos encontramos ante un derecho fundamental mismo, sino, ante un bien, el nasciturus, jurídicamente protegido como parte del contenido normativo, pero que de no ser viable no cabe asignarle ese carácter con lo cual no contará con tutela jurídica; no es que la vida humana en formación carezca de tutela jurídica hasta el nacimiento; lo que ocurre es que su protección deriva del derecho fundamental a la vida de la persona. Desde el momento mismo de la gestación nos encontramos ante una vida humana, potencialmente una persona.

Existe una tercera posición, fundamentada por Juan Ramón Lacadena, en la cual sólo cabe admitir la existencia del ser humano a partir de los primeros 14 días de la fecundación, con la implantación estable del denominado preembrión en la red del útero materno convertido así en verdadero embrión. Hasta entonces su posible división impedirá atribuirle con carácter definitivo la individualidad propia de la persona. Se estaría así ante una formación vital que consiste en un conglomerado de células pero no ante un ser humano.

La genética y la biología del desarrollo sugieren, cada vez con mayor información y documentación, que el embrión no es otra cosa que un individuo de la especie humana en la fase inicial de su ciclo vital, que lo lleva -a través de un proceso coordinado, continuo y gradual a convertirse en adulto como cada uno de nosotros, porque él es ya uno de nosotros.

La naturaleza plenamente humana del embrión, desde su constitución como cigoto, está atestiguada por la genética moderna, la cual "ha demostrado que desde el primer instante queda fijado el programa que le corresponde a ese ser viviente.

PRUEBAS DE PATERNIDAD

Al lado de tradición romanística de las presunciones, vale la certeza científica, ella es una probabilidad máxima según cálculos matemáticos; sin embargo, en la medida en que se somete al procedimiento probatorio esta lleva implícita la carga humana, pudiéndose admitir que la verdad jurídica en algunos casos no necesariamente coincide con la verdad biológica.

En este mismo sentido cuando se han utilizado las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, el procedimiento probatorio de la paternidad, este tiene aparecer regulada por la Ley, al igual que la aplicación de la huella genética en asuntos legales, ejemplo de ello es España, la ley Nº 27048 promulgada el 31/12/98, publicada el 06/01/99) Ley que modifica diversos artículos del Código Civil referidos a la declaración de paternidad y maternidad la que al referirse a ello dice:

" Artículo 1o.- Admisibilidad de la Prueba Biológica, Genética u otras.

En los casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y acción de filiación a que se refieren los artículos 363o, 371o y 373o del Código Civil es admisible la prueba biológica, genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza"

El derecho a la maternidad – paternidad debe ser un derecho efectivo y realizable; ahora bien la ley debe proteger los derechos de las personas, quienes en cualquier momento no se vean obligados a someterse a estudios genéticos, de exámenes, procesos judiciales, etc. La ley debe de garantizar y regular el derecho a la dignidad, identidad e integridad de todas las personas y así evitar con ello convertirse estos procesos en un jugoso negocio; vinculados a estas pruebas aparecen hospitales privados, compañías, corporaciones, etc, ejemplo típico es la PTC:

Paternity Testing Corporation (PTC) (también conocida comercialmente como Accredited DNA Parentage Testing) es un laboratorio que realiza pruebas genéticas de paternidad del ADN y que está acreditado por la Asociación Americana de Bancos de Sangre (American Association of Blood Banks) [AABB]). Como indica su nombre, PTC se especializa en pruebas para determinar quién es el padre o la madre biológica o algún otro pariente de un niño.

De los países latinoamericanos Argentina, Costa Rica, Paraguay, Perú y Uruguay, son los países que más han trabajado en normas referidas a la prueba de la maternidad y la paternidad cuando esta ha sido asistida por cualquiera de estas técnicas; se han elaborado infinidad de proyectos de ley acerca del uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Argentina y Uruguay, los más avanzados, entre otras, tienen Leyes que norman el uso de la reproducción humana asistida; la crioconservación de óvulos; la selección de sexo; y la experimentación y manipulación con óvulos fecundados.

Existen diferencias significativas en la confiabilidad de las pruebas genéticas de paternidad; es innegable la necesidad del esfuerzo conjunto, de científicos y juristas, por crear una base de entendimiento que permita preparar caminos hacia la normalización de las actividades de búsqueda y experimentación sobre el cuerpo y sobre la vida del hombre.

El análisis de los perfiles del ADN en cuestiones legales ha adquirido creciente interés en la última década. Los análisis de identidad genética, con consideraciones éticas respecto de la toma de la muestra y la confidencialidad de los resultados, han tenido un dramático impacto en la impartición de justicia en muchos de procedimientos legales.

Si bien en varios de estos procesos la determinación de la paternidad ha tenido como actor principal el examen ADN, la ley no dice que la prueba médica se baste por sí misma; es el caso del ejemplo puesto de la ley española; el cuerpo legal deja en claro que se podrán acompañar todos los medios de prueba que sean necesarios.

No es posible entender y valorar los nuevos problemas de la filiación biológica, ni presentar directrices para soluciones, sin que se establezcan, previamente ciertas peculiaridades del Derecho como sistema. La norma jurídica seria inocua sin un núcleo de conceptos claros, aceptables y de principios lógicos; pues sino ella se convertiría en un bien de consumo al servicio de los intereses predominantes.

PROBLEMAS JURÍDICOS INHERENTES A LA FILIACIÓN BIOLOGICA EN LA CONCEPCIÓN MEDICAMENTE ASISTIDA.

La determinación filial tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biológica. Es decir, responde a un interés familiar que debe reputarse prevaleciente: el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponde.

Nuestro Código de familia dispone que "se presumirá la maternidad, aún sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y por el parto y la identidad del hijo." Las técnicas de reproducción asistida han puesto en duda la conveniencia de sostener esta forma de determinación de la maternidad.

Creemos que cuando se trate de una litis en relación a la presunción de la maternidad, debe tenerse en cuenta el elemento intencional, es decir, cuál de las dos mujeres ha evidenciado la voluntad de tener al hijo y asumir el rol materno. Este será el soporte del vínculo materno-filial. Es decir que propiciamos que se pondere la voluntad procreacional.

El sistema actual para determinar la paternidad en la mayoría de las legislaciones aparece como una de las formas, después de los unidos en matrimonio, "la presunción", o sea la cohabitación, pero cuando estamos ante casos de utilización de técnicas de reproducción asistida, sea homóloga o heteróloga; si bien es el esperma el generador de un nuevo ser, la procreación no surge de una relación sexual entre un hombre y una mujer determinados, sino que el semen es aportado por un hombre individualizado, por lo tanto la gestación no sobreviene a una relación sexual sino a una unión o sustancia fecundante aplicada.

La normativa jurídica revisada, en su generalidad considera, la paternidad del hijo de la mujer casada, habido por inseminación, o por fecundación in vitro, con material genético del tercero, debe de contener el consentimiento del esposo; este consentimiento manifestado involucraría su voluntad de ser padre, ansias de responsabilidad procreacional, asunción del rol paterno, es decir, tendría el mismo efecto jurídico de un reconocimiento.

Cabe recordar que la prueba directa de la maternidad no es restricta a las hipótesis legales relativas a la paternidad. "La madre es cierta"; el sentido biológico, casi la totalidad de las legislaciones latinoamericanas así lo recogen; predominantemente opta el Derecho por la maternidad biológica resultante del nacimiento; en nuestro país, esto esta garantizado y regulado a través del control de la maternidad que se establece por los médicos de familia, por los trabajadores sociales del área de salud, en el registro del nacimiento en los hospitales maternos, etc.

El propio Código de Familia recoge en el artículo 74 la presunción de los hijos nacidos durante la unión matrimonial; igualmente la Ley Nº 51 / 87 Ley del Registro del Estado Civil en los artículos 47 y 48; recogiendo este último artículo los dos momentos en que la imputación de la paternidad podrá ser impugnada por el padre.

Si los hijos nacen dentro del matrimonio formalizado, en la vigencia de la sociedad conyugal como le llaman algunas legislaciones, la posibilidad de impugnar la paternidad es muy limitada; ejemplo de ello es nuestro Código de Familia:

Artículo 80: El hijo reconocido durante su minoría de edad, sólo podrá impugnar el reconocimiento dentro del año siguiente a la fecha en que arribe a su mayoría de edad.

Cuando la situación de hecho así lo requiera, existe la posibilidad de que siendo o no el hijo nacido del matrimonio pueda investigar su filiación biológica, para ello la pesquisa del DNA representa la máxima posibilidad de ejemplificar la paternidad, y, sobre todo, la maternidad; en este sentido consideramos de interés lo planteado en el trabajo titulado "La huella Genética" el que dice:

" El material genético se compacta en estructuras llamadas cromosomas en cada oportunidad en que la célula se va a dividir, ya sea para formar otra célula igual (mitosis) o para formar a los gametos (meiosis): un óvulo o un espermatozoide. La presencia del cromosoma Y en el esperma determina el sexo masculino en el futuro hijo en la mitad de las fertilizaciones, y establece una herencia exclusiva del cromosoma Y de padres a hijos varones. A diferencia de la mayor parte del material genético en el ser humano (23 cromosomas maternos y 23 paternos), los cromosomas Y no se "mezclan" durante la formación de los gametos en la meiosis. "

Cuando se trata de la determinación de la maternidad, el método ADN, es considerado como extremamente eficiente; el ADN representado en mitocondrias celulares es exclusivamente materno, ya que el mismo no es transferido para el óvulo durante la fecundación.

Más, si el óvulo fue transferido por fecundación en trasplante de embrión de una mujer a otra, habría que considerar madre jurídica la que donó el óvulo. ¿o la gestante? en realidad, habría duplicidad de las madres biológicas, pues la gestación forma parte de la evolución biológica del embrión; y, en base a eso, la legislación que admite la fecundación heteróloga debería de optar su uso como última indicación cuando las técnicas de la procreación médicamente asistida en el seno de la pareja no pueda lograrse.

Si la opción heteróloga recae en la gestante, quedaría perjudicada en su eventual interés por el hijo pues perdería su génesis materna. Los intereses serían bien fundados en razón de evitar incesto, o evitar enfermedades genéticas; el caso de un casado cuyos componentes sean, ambos, hijos de inseminación o fecundación heterólogas, cuando estén desprovisto de información de su origen genético.

Durante varios años la doctrina ha desarrollado diferentes fundamentos para oponerse a las técnicas de fecundación heteróloga; en este sentido se ha sostenido que:

Se trata de una situación potencialmente conflictiva porque introduce un elemento genético extraño en la pareja.
Crea una situación de desigualdad entre la pareja porque mientras la mujer este ligada al hijo por el hecho del parto, el hombre no lo está.
Pone en crisis la figura del padre y con respecto al dador provoca una disolución entre la procreación y la responsabilidad.
Son métodos éticamente inaceptables :

Porque disocian la intangibilidad de la unión genética y antropológica que entroncan la maternidad y la paternidad; y
Por ser contraria a la dignidad del matrimonio, a la dignidad de los esposos, a la vocación propia de los padres y al derecho de los hijos a ser concebidos y traídos al mundo en el matrimonio y por el matrimonio.

Los defensores de est0s principios consideran que el anonimato del padre biológico; la madre donadora de óvulo; la madre de alquiler de útero, en esta complejidad de artificios de la concepción por métodos heterológicos, sería visto como exención de responsabilidad en base al hijo.

El anonimato para la madre genética implicaría, más o menos, una posibilidad de renunciar a la maternidad, en contrasentido las prerrogativas del padre biológico – genético; entonces, cabe indagar: la madre que se contrate óvulos ajeno se sentirá frustrada con su hijo, cargando con el peso de la responsabilidad, sin la posibilidad de dividir con la otra, ¿sería, asimismo jurídicamente sometida?; en algunos países como Francia, llegaron a instituir un derecho destinado a prevenir y evitar abortos e infanticidios: el derecho de declarar el nacimiento sin mención a la identidad de la madre, sea soltera o casada; permitiéndole a ella entregar al servicio de Asistencia Social un hijo ya registrado con el nombre de los padres, con exigencia de que la identidad de este no sea revelada a terceros.

En esta línea de prevención y protección, la Ley Brasileña Nº 3.133 de 1957 había instituido una posibilidad del consentimiento para la adopción dada antes del nacimiento; por gestante. En Argentina se presentó y fue aprobado un proyecto de Ley modificando el Capítulo IV de la Ley de Reproducción Humana Asistida en el sentido de la Adopción Pre-Natal y de óvulos fecundados cuando en caso de fertilización extracorpórea, hubiese sido imposible realizar la transferencia de los mismos al seno materno.

Aceptamos que la fecundación asistida heteróloga genera múltiples problemas a las ciencias jurídicas que deben de ser solucionadas, entre ellas cabe recordar el problema del anonimato del dador frente al derecho del niño a conocer su realidad biológica, la cuestión de la determinación de la paternidad cuando la pareja se divorcia después de la fertilización del óvulo pero antes de su implantación o antes de su nacimiento, o cuando la separación se produce después que el marido ha dado el consentimiento para la inseminación y la problemática de la presunción de la paternidad del marido frente a la realización de la inseminación con semen de dador sin el consentimiento del padre, etc.

Cierto es que desde el punto de vista de la complejidad resulta mucho más sencillo el prohibirlas, de este modo el operador del derecho no estaría comprometido con la solución que se le de a las litis que se susciten, pero también es cierto que después de tantos años de debate y discusiones ya existe algún consenso en cuanto a la utilidad de su uso y la necesidad de su control.

CONCLUSIONES

Con este trabajo hemos examinado como se ven, solamente algunos problemas jurídicos inherentes al estatus del nasciturus y la filiación biológica por intervención de las técnicas de reproducción humana. El tema plantea la sistemática del Derecho: abordando algunos caminos, cualquiera que sea la opción legislativa implicará una nueva concepción de la persona y su responsabilidad, su calificación en el más alto grado de jerarquía de los valores y de extensión de la subjetividad, además de las implicaciones de responsabilidad que ello conlleva.
A pesar de ser nuestro país una potencia médica, es necesaria la creación de normas jurídicas que regulen el uso de reproducción humana médicamente asistida y las manipulaciones genéticas, y con ello el embrión, más aún en estos momentos en que el mundo, como hemos visto las aplica, y en muchos casos de una forma desmedida; a demás de utilizarse, sin ningún ordenamiento legal que sustente; en nuestro país se ha tratado de disponer restricciones administrativas del MINSAP, pero es evidente que estas no bastan.
Ni el actual Código de Familia ni el Proyecto del mismo, que se encuentra en estudios, contemplan en su estructura la introducción de normas referentes al uso de las Técnicas de la Reproducción Humana Asistida; el tratamiento, la manipulación y la experimentación con embriones.
Cada país debe legislar en materia de Técnicas de Reproducción Asistida, de acuerdo a sus posibilidades técnicas y científicas; evidentemente el nuestro no es excepción, no para dar riendas sueltas a estas técnicas, sino para restringir su aplicación a aquellos momentos y formas en los que su utilización no vaya en detrimento de la familia y de los derechos del futuro hijo.

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Ley Nº 41 "Ley de Salud Pública" Gaceta Oficial de la república de fecha 15 de Agosto de 1983.

Ley Nº 59 "Código Civil" Editado por el Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba, Diciembre de 1988.

Ley Nº 62 "Código Penal" Editado por el Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba, 1990

Ley Nº 1263 " Ley de Maternidad de la Trabajadora " Gaceta Oficial de fecha 16 de Enero de 1974.

Ley Nº 1289 " Código de Familia " Editado por el Ministerio de Justicia, La Habana Cuba, 1975

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JM Álvarez del Manzano: "No hemos empeorado, pero tampoco …Desde entonces, sabemos que el nasciturus genera derechos y expectativas de derecho www.fluvium.org/textos/documentacion/abo07.htm

Juan Pablo II, Carta Encíclica … en el tipo penal se incluye cualquier muerte provocada en el nasciturus http://es.geocities.com/iuscanonicum/derechopenal/aborto.html

Juan Pablo II": "El hombreno … y/o fecundación … el niño concebido o nasciturus es persona www.aciprensa.com/notic2002/febrero/notic1471.htm – 53k

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Juan Pablo II y la IglesiaCatólica. … El Bolilla III: Nasciturus: Concepto de Nasciturus. … www.puertovida.com/profip/programa.html – 29k

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La encíclica Evangelium Vitae, del Papa Juan Pablo II, y un joven ofreció la figura de un "nasciturus" en recuerdo de … www.vidahumana.org/news/vigilia_feb00.html –

La genética al alcance de todos; Información, noticias y enlaces sobre genética

Inicio

Los secretos del ADN, Reportaje sobre el proyecto Genoma.

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Nadie es amo de la vida implica la aplicación coherente de un perfil jurídico, www.lavozdezarate.com/2002/febrero/07/pormundo.htm – 17k

Mels Siningen, Celeste Cecilia: Prueba de Filiación y ADN

http://www.biotech.bioetica.org/

Paternity Testing Corporation -(PTC) – Pruebas Acreditadas de ADN

www.ptclabs.com/esp/ – 26k

www.apymem.org/cgi-bin/odp.cgi/World/ Español/Salud/Medicina/

www.usemb.gov.do/ Consular/list%20of%20labs%20-%20Spanish.pdf

RADIO VATICANA: El Santo Padre concluyó refiriéndose al embrión humanowww.vaticanradio.org/ispano/isparchi/noti195.htm

Reconocer el valor de la vida implica la aplicación coherente de un perfil jurídico, www.terra.com.mx/noticias/articulo/086562/

REPRODUCCION ASISTIDA: EL FONDO DE RECURSOS RECHAZÓ … www.vivirenfamilia.feyrazon.org/VivirenFamilia1402.htm

SINGER, Peter. Vida ética : os melhores ensios do mais polêmico filósofo da atualidade. Rio de Janeiro: "Tirar a vida: o embrião e o feto" Ediouro, 2002

http://www.portalmedico.org.br/

Vilma Antoinette Talledo Thais: Alumna del X ciclo de la Universidad Femenina del Sagrado CorazónDERECHO GENETICO: Reproducción asistida. Reflexiones y consideraciones. www.asesor.com.pe/teleley/articulos/genetica.htm

LEGISLACIÓN EXTRANJERA

Aragón LEY 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y la Adolescencia ………………………………	www.todalaley.com
Argelia Código de Familia………………………………	http://membres.lycos.fr/lexalgeria/droitdelafamille.htm
Argelia texto oficial de las enmiendas al código de familia que plantea el nuevo gobierno argelino	http.//www.nodo50.org/mujeresred/argelia
Argentina Código Civil…………………………………..
Bolivia Código Civil ……………………………………..	CD Fichero T3S2D1L3
Brasil Código Civil ……………………………………….	http://www.cd-graf.com.br
Costa Rica Código de Familia ………………………..	No. 5476 La asamblea legislativa de la República de Costa Rica
Costa Rica Código de la mujer…………………………	www.metabase.net/miembros/vermiembros.
Costa Rica código de la niñez y la adolescencia…	http://www.paniamor.orcr/codigo
Cataluña Código de Familia Ley Nº 9 / 98………..	http/www.base de datos.com
Chile Código Civil …………………………………………	http://www.2bravenet.com/guestboock/show
Ecuador Código Civi………………………………………	CD T3S24L3
España Código Civil………………………………………	http//bibliotecas.jurídicas.com
Filipinas Código de los niños………………………….	www.chanrobles.com/civlcodesfthephilippines
Francia Code de l'action sociale et des familles….	Legifrance.gouv.fr
Francia CODE CIVIL …………………………………….	http://www.legifrance.gouv.fr/citoyen/code.ow
Honduras Código de Familia……………………………	Decreto numero 76-84 el congreso nacional
Italia Código Civil ………………………………………..	http://www.jus.unitn.it
Méjico Código Civil ……………………………………..
Nicaragua Código Civil …………………………………	http//:www.ibw.nic.com.
Ontario family law act…………………………………….
Panamá Código de Familia……………………………..	www.legalinfopànama.com/legislacion/familia /cofam_Imprem.pdf
Paraguay Código Civil……………………………………	Comisión Andina de Juristas. Anuario Judicial
Perú Código Civil ………………………………………….	Comisión Andina de Juristas. Anuario Judicial
Perú Código de los niños y adolescentes…………..	Comisión Andina de Juristas. Anuario Judicial
Código Civil Puerto Rico ………………………………	http//www.taiwanpr.com
Código Civil Suiza ………………………………………	http://www.admin.ch/ch/i/rs/21.html
Código Civil Uruguay …………………………………….	www.parlamento.gub.uy/codigos/codigocivil/1996
Venezuela Código Civil………………………………….	Comisión Andina de Juristas. Anuario Judicial

Anexo Nº 1 / 1

Situación jurídica del concebido no nacido
Nº	País	Contenido	Artículo
1	Argentina	Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.	70
2	Bolivia	I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad. II. Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle, y para ser tenido como persona basta nacer con vida.	Art. 10..
3	Brasil	La personalidad civil del hombre comienza con el nacimiento con vida; mas la ley pone a salvo desde la concepción los derechos del nasciturus	Art. 4° –
4	Chile	La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás	Art. 74.
5	Ecuador	El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás. Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo. Nota: Nuevo texto dado por Ley No. 43, publicada en Registro Oficial Suplemento 256 de 18 de Agosto de 1989.	Art. 60.
6	Méjico	La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código.	Art. 22.
7	Nicaragua:	La existencia legal de toda persona principia al nacer.	Art. 5 y 20
8	Paraguay	La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado.	Art.28.-

Anexo Nº 1 / 2

Situación jurídica del concebido no nacido
Nº	País	Contenido	Artículo
9	Perú:	La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.	Art. 1.-
10	Puerto Rico:	El nacimiento determina la personalidad y capacidad jurídica. Es nacido el ser humano que viva completamente desprendido del seno materno	Art. 24.
11	República Dominicana	Regula la teoría del nacimiento porque se comienza a regular todo a partir del nacimiento de las personas porque todos los derechos de las personas se regulan a partir del nacimiento ya constando en las actas de nacimiento( Art. 55 – Art. 62)
12	Uruguay	Son personas todos los individuos de la especie humana.	Art. 21
13	Venezuela:	Todos los individuos de la especie humana son personas. El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo.	Art. 16. Art. 17.

Directrices Embriones_ Anexo 2

http://expertos.monografias.com

El Informe (1999) del español CNRHA reconoce los posibles beneficios de la clonación no reproductiva, pero anima a avanzar en técnicas que no tengan que recurrir al uso y creación de embriones. Habría que aclarar y volver a redactar el art. 161.2 del Código Penal y de la ley 35/1988.

La investigación con embriones entre la Ley y el Mercado

País	Directrices legales sobre embriones en distintos países
Alemania	Situación legal
Australia	Prohibida
Bélgica	Permitida investigación con embriones, incluyendo la creación de embriones para investigación
Canadá	No autorización investigación académica, pero libertad en clínicas privadas
Dinamarca	No legislación. El MRC financia estudios sobre embriones sobrantes hasta 17 días. Creación de embriones para investigación.
España	Prohibida. Embriones sobrantes de FIV se destruyen enseguida
Estados Unidos	Investigación con embriones "no viables" sobrantes de FIV, de hasta 14 días. Para finales de 2000 se espera un informe del comité de reproducción asistida, que probablemente recomiende el uso en investigación de todos los embriones excedentarios, incluidos los "viables".
Francia	No financiación federal sobre embriones. Libertad en el sector privado. Algunos estados tienen regulaciones restrictivas, y otros la permiten hasta el día 14. Desde mediados de 2000 se suceden los intentos de permitir dedicar fondos federales a usar células madre.
Holanda	Permitida la investigación con blastómeros de hasta 14 días, pero no la investigación que suponga su destrucción. Consejo de Estado: recomendación para que se permita investigar en células madre con embriones sobrantes.
Noruega	Investigación sobre embriones sobrantes. Moratoria sobre creación de embriones
Reino Unido	Prohibida
Probable próxima aprobación de clonación no reproductiva	Permitida creación de embriones para investigación. Límite 14 días. Recientemente el Gobierno anunció que someterá al parlamento una Ley que permitiría la creación de embriones para clonación no reproductiva.
Suecia	Investigación con embriones sobrantes

En general, se puede decir que la situación en los países de la Europa continental es relativamente restrictiva, mientras que en los países anglosajones, especialmente en EEUU tiende a ser más permisiva. Sin embargo, cabe señalar que la mayoría de normativas se redactaron antes de la obtención de células madre embrionarias humanas, por lo que la percepción de sus beneficios podría llevar a modificar algunas leyes.

Lic. Eddy F. Ruíz La Rosa

Entidad: Facultad de Derecho Universidad de Oriente

Santiago de Cuba.