Poder constituyente y procesos constituyentes. Análisis histórico, teórico-doctrinal y práctico (página 2)

Así, a los efectos del desarrollo de esta investigación, se plantean las siguientes cuestiones metodológicas:

• Objetivo General: Valorar desde el punto de vista histórico, teórico-doctrinal y práctico el proceso de elaboración de la Constitución.

• Objetivo Específicos:

• Analizar los primigenios modos de establecimiento de las constituciones de acuerdo a su diferente significado, en etapas distintas de la historia constitucional.

• Valorar el significado e importancia de la teoría del poder constituyente en la explicación del proceso de elaboración de la Constitución.

• Analizar la relevancia de la teoría de los procesos constituyentes para el establecimiento de las constituciones, y la validez de sus presupuestos en su aplicación práctica.

• Valorar los elementos fundamentales del proceso constituyente de Venezuela de 1999, como reafirmación práctica de las teorías sobre la elaboración y adopción de las constituciones.

• Métodos empleados:

• Histórico-lógico: A partir del análisis de los diferentes presupuestos históricos que condicionan la aparición de los procesos de elaboración constitucional.

• Método de análisis exegético: Para el estudio de determinadas normas, especialmente de carácter constitucional.

• Método de análisis comparado: Para establecer aspectos similares o diferentes entre uno o varios cuerpos normativos, particularmente Constituciones.

A los efectos de la consecución de los objetivos propuestos, este trabajo se ha dividido en tres capítulos. El primero se denomina El establecimiento de las constituciones en las primeras etapas de la historia constitucional, donde se aborda brevemente algunas de las primeras manifestaciones del término Constitución", su significado en distintas etapas históricas y las particularidades de sus modos de establecimiento. Un segundo capítulo intitulado Poder Constituyente y Procesos Constituyentes. Análisis teórico-doctrinal, donde se hace referencia a cuestiones relacionadas con el concepto y alcance de estas teorías y su importancia en la explicación de la elaboración constitucional, y un tercer capítulo nombrado El proceso constituyente venezolano de 1999 como expresión práctica de las teorías sobre la elaboración constitucional, donde se analiza un particular e importante proceso constituyente, muestra de la aplicación creativa y práctica de las doctrinas sobre la creación de las constituciones. Estos capítulos están divididos en sus correspondientes epígrafes, con la finalidad de estructurar de una manera dinámica el contenido de la presente investigación.

Queda entonces el camino expedito para abordar un complejo pero apasionante tema dentro de la teoría constitucional: los procesos de elaboración de las constituciones, la teoría del poder constituyente, los procesos constituyentes, el caso venezolano, y toda una amplia gama de supuestos teórico-prácticos que ofrecen una importante oportunidad para enriquecer el conocimiento.

CAPÍTULO PRIMERO

El establecimiento de las constituciones en las primeras etapas de la historia constitucional

La importancia que para la elaboración constitucional revisten las teorías del poder constituyente y los procesos constituyentes no puede verse desligada del estudio de algunas cuestiones esenciales, tales como el fundamento histórico del surgimiento de la Constitución, como elemento central de este análisis, el desarrollo del constitucionalismo y la vocación constitucionalista de algunos pueblos a lo largo de su historia jurídica y política y la conexión que elementalmente se establece entre estos fenómenos y el desarrollo del Derecho Constitucional como disciplina independiente.

1.1 Las constituciones en las sociedades antiguas. Significado y primeras formas de establecimiento.

Existe un criterio predominante en torno al establecimiento de la Constitución como fenómeno político y jurídico en todas sus dimensiones. Coincide esta posición con el nacimiento de una nueva práctica que eleva a rango supremo esta norma: el constitucionalismo liberal, y que abre, de paso, las puertas al desarrollo posterior del Derecho Constitucional como rama autónoma. Resulta entonces de fácil comprensión que el proceso al que se hace referencia coincida con el período de las revoluciones liberales en Europa y América, especialmente en Francia y Estados Unidos. Hasta entonces habían prevalecido concepciones diferentes acerca del origen, significado y contenido de las constituciones, que se hace meritorio analizar, a fin de establecer el momento en que puede hablarse, con toda propiedad, de "Constitución" como norma ordenadora, como ley suprema de un Estado.

Así, el término Constitución se hace tan antiguo como la organización estatal misma. El profesor HOWARD McILWAIN, por ejemplo, considera el término politeia como la aproximación más antigua a la expresión "Constitución". O sea, este hecho se remonta a las sociedades de la Antigüedad, fundamentalmente Grecia y Roma. En El Político, PLATÓN abordaba ya el asunto de las constituciones y se concentraba en el tema del "constitucionalismo" donde se trataba "el eterno problema de las relaciones correctas entre el gobierno y el derecho", ocasión que le permitiría arribar a la curiosa conclusión de que "un gobierno constitucional habrá de ser siempre más débil en comparación con uno arbitrario".

De manera similar el filósofo griego ARISTÓTELES en sus estudios sobre la politeia ateniense, es decir, sobre la democracia en Atenas, habla de 282 constituciones atribuidas a diversos políticos de la época2, e incluye además un catálogo de otras 158 en su obra Constituciones griegas. La nota distintiva no se reduce a diferenciar este término del que actualmente se emplea, en el sentido de que aquellas constituciones no eran entendidas como normas jurídicas superiores, ni existía una concepción acabada sobre su valor y supremacía, en tanto sí influían en la organización política, administrativa y legal de las ciudades-estados en su conjunto, sino que debe precisarse además que su proceso de adopción estaba estrechamente ligado a la obra de políticos y legisladores de la Antigüedad, que le imprimieron el sello de una sociedad cambiante dentro de los estadios fundacionales de la civilización.

Roma, en tanto, legó sus constituciones bajo la denominación técnica de los actos legislativos imperiales. El fortalecimiento del absolutismo imperial hizo de aquellas constituciones un instrumento para reforzar la potestad legislativa del emperador, de tal manera que el propio GAYO en sus Institutas reconociera que de estas "nunca se ha dudado de que tengan fuerza de ley, porque el mismo emperador recibe el imperium por una ley". En este caso particular la C Constitución es tenida como un acto, y no precisamente como ley suprema del Estado, por lo que su origen y significado difieren del sentido actual3.

1.2 La época medieval y el nuevo sentido de la Constitución.

Del Imperio Romano, no obstante, se traslada la concepción de Constitución hacia la Iglesia y el orden feudal, como pacto o acuerdo entre la clase en el poder y sus súbditos. Al analizar posteriormente el proceso de elaboración constitucional, desde la perspectiva de algunos autores, aparecerán algunos indicios que sitúan estos fenómenos como base para los procedimientos de establecimiento de las constituciones, específicamente los de carácter monárquico. Así, de la idea de creación individual de las constituciones se pasa a una concepción en que intervienen otros sujetos y que se expresa a través de pactos, concesiones u otorgamientos, nota que se convirtió en peculiar durante el período absolutista, fundamentalmente en Europa.

Las constituciones, no obstante, continuaron encontrando su origen en fuentes distintas. Tal fue el caso del Estatuto de Merton de 1236, que traslada el sentido del término Constitución a las disposiciones administrativas dictadas por la Corona en respuesta a los recursos interpuestos contra esta por supuestas desposesiones ilegales. BRACTON en Inglaterra y BEAUMOIR en Francia abordan con precisión esta traslación de sentido.

Durante los siglos XV y XVI, en un contexto caracterizado por una profunda crisis del constitucionalismo, el término Constitución aparece nuevamente revestido de otro sentido, más cercano al fenómeno monárquico, como sucede con el pensamiento de Jean DE TERRE ROUGE, que aborda la posibilidad de establecer una Constitución en Francia que determinara, de paso, el estatuto real que debía obedecer y cumplir el regente. Otro ejemplo peculiar lo constituye Claude DE SEYSELL, quien durante el reinado de ENRIQUE I se adelantaba a manifestar:

"Hay, como si dijéramos, tres frenos que contienen el supremo

poder de los reyes en Francia: la religión, la jurisdicción y la police."

Incluía dentro de la jurisdicción la idea del parlamentarismo, y dentro de la police unas "leyes fundamentales" que establecían una especie de status publicus regni, que debía observar la monarquía en aquel entonces. Aludía además a ciertos principios válidos y equivalentes a los fundamentos de una Constitución definida por el Derecho, inalterable por el gobierno e interpretada por unos jueces independientes.

A la par que este pensamiento surte un efecto de anacronismo en SEYSELL, demuestra otro sentido que adquiere la Constitución: su papel como freno al poder; independientemente de que su proceso de creación continúe concentrándose en manos de un solo sujeto: el monarca. Esta manifestación aparece mediante leyes que son de y para la monarquía.

1.3 Acercamientos al carácter ordenador y fundamental de las constituciones.

Por extensión, hacia inicios del siglo XVII, sin alterar su modo de establecimiento, la Constitución comienza a emplearse como elemento distintivo entre unas leyes con cierto carácter especial y superior y otras aplicables al derecho común.4 Esta situación se desarrolla en Inglaterra y comporta una diferenciación entre ciertas normas propias de la regulación del órgano supremo de poder, determinantes del denominado ius regis y otras de derecho consuetudinario, que no podían entenderse como igualmente fundamentales.

Hacia 1610 se reconoce el empleo, por primera vez del término Constitución en lo que podría entenderse como su concepción moderna, al utilizarse como fuente de análisis de la estructura de un Estado, específicamente la llamada "comunidad de Israel",a quien dedica sus estudios el obispo británico HALL, lo que se complementa con la primera referencia clara de "constitucionalismo" aportada por el Oxford Dictionary relacionada con el análisis de la estructura jurídica del Estado, a partir de la existencia de una fuente ordenadora equiparable a una Constitución. Como puede observarse, se trata, al hablar de una comunidad, de la posibilidad de adopción de un orden impuesto por y para una determinada colectividad, lo que ofrece de soslayo la idea de que no solo el monarca podía gozar exclusivamente de la prerrogativa de formar las leyes fundamentales de un Estado, concentrándose ahora su creación en un sujeto extraño a este, pero no definido con precisión.

Durante el siglo XVII, en que reproduce una especie de auge del pensamiento y los estudios constitucionales en Europa, y especialmente en Inglaterra, se emplea con frecuencia el término "leyes fundamentales". Su uso, sin embargo, no ofrece alternativa al problema del órgano facultado para crearlas, sino que sigue atendiendo a la primacía de los procesos y recursos interpuestos por la Corona5.

El proceso de absorción y transformación de estos conceptos iría extendiéndose poco a poco en los planos jurídicos y académicos europeos. Aún sobre la base de la pertenencia exclusiva de estas normas al fuero real, aquellas "leyes fundamentales" pasan a comprenderse en Francia, por un lado, como normas inviolables y, por otro, como principios constitutivos de "le plus grand, le plus noble et le plus esplendide rouyame de la terre". El alcance de este significado no puede, sin embargo, reducirse a la idea de reforzamiento de la potestad real. Aparece ahora una especie de obstáculo: el Rey se concentraba en crear normas para el Estado, más aquellas que poseyeran el carácter de "fundamental" no podían ser abolidas o abrogadas por su decisión6. Aparentemente ciertas fuerzas pugnaban por limitar al máximo el poder del monarca.

1.4 Influencia del pensamiento ilustrado y de las transformaciones de la decadente sociedad feudal en el nuevo significado de la Constitución y su proceso de elaboración.

Hasta este singular momento en la historia política y jurídica europea se venían gestando principios básicos de la organización estatal. Faltaban, a todas luces, elementos de participación fuera de los marcos de quienes detentaban el poder absoluto. Mas esta situación sufriría radicales cambios en un lapso relativamente corto. Con las primeras décadas transcurridas del siglo XVII se abría aún más la brecha entre la pujante burguesía industrial y la decadente clase feudal. La irrupción de un arraigado iusnaturalismo, que fomentaba una nueva visión del Derecho en todas sus dimensiones y que propugnaba una idea de justicia y de valoras intrínsecos al hombre, por su propia naturaleza, trajo como consecuencia una serie de acontecimientos que se inscriben como procesos de profundos cambios en la historia de la humanidad y particularmente en el desarrollo de una nueva práctica constitucional, permeada de nuevos caracteres y propósitos, sobre la base del estudio de una Constitución creada por y para los hombres en defensa de sus derechos connaturales. Así aparecen hitos como la Petición de Derechos arrancada en 1628 a Carlos I de Inglaterra, el Instrument of Government y el Bill of Rights nacidos al calor de la Revolución Gloriosa y dados como verdaderas conquistas obtenidas frente al poder feudal. En las postrimerías de ese siglo el ascenso de la dinastía de Orange y la influencia de la Cámara de los Comunes, que sentarían un fuerte precedente en la llamada "monarquía constitucional", así como la llegada de los Hannover al poder en 1701 con la idea de reforzamiento de esta "monarquía parlamentaria", acompañaron el largo camino de transformaciones en el seno mismo de la sociedad feudal, particularmente en el marco de las concepciones constitucionales. Debe observarse que además de la repercusión histórica de estos acontecimientos aparecen ideas que desfiguran el antiguo significado de esas "leyes fundamentales". No solo porque superan el dogma de entenderlas únicamente como supuestas normas de organización, para permearlas de contenidos axiológicos, de preceptos y valores que tienden al reconocimiento de ciertos derechos naturales, propios del hombre, y que se sitúan por encima de todo poder, sino porque además rompen con la imagen de un Rey omnipotente que decidía al margen de cualquier voluntad y por encima de cualquier cuerpo, para abrir un necesario espacio a la colectividad, que en reclamo de esos derechos que ahora enarbolaba, lograba sus primeras conquistas, primero al contener la potestad real, y ahora imponiéndole ciertas condiciones. Por tanto, estas "leyes fundamentales", más que una manifestación de aquel ius publicus regni, iban a estar cifradas por una especie de voluntad colectiva que se situaba en el preludio de aquel gran parto revolucionario del siglo XVIII.

A estas corrientes, que ponían cada vez más en crisis al aparato feudal, se sumaba un fuerte movimiento ilustrado, que armado de la Teoría del Derecho Natural, el Contrato Social y la Razón Universal irrumpiría en el escenario político y jurídico europeo con obras cumbres sobre la organización social y estatal, que elevaban una noción de poderes que se servían como frenos unos a otros y que indicaban la posibilidad de que una sociedad, salida de sus estadios salvajes y entregada a la civilización, se diese normas de convivencia y de buen gobierno por sí misma. Estas teorías, genuino producto del pensamiento de HOBBES, LOCKE, MONTESQUIEU, entre otros, se apoderaron de las corrientes más modernas del constitucionalismo europeo y marcaron una impronta en la traslación de los presupuestos del poder real hacia las nuevas tendencias liberales. Tratados y numerosos volúmenes reflejan el impacto de estas concepciones, y amén de las disímiles interpretaciones que puedan darse, y como no es propósito esencial del presente trabajo recorrer el largo camino de la influencia de estas tesis sobre el emergente Derecho Constitucional, lo cierto es que provoca una renovación en la idea de Poder y particularmente del poder de una ley superior capaz de organizar la sociedad y el Estado, más allá de los pactos y convenciones propuestos, y además de los sujetos capaces de intervenir en su proceso de creación y en su definitiva interpretación y aplicación.

Si con la aparición de las bases de las "monarquías constitucionales" se ponía de relieve la participación directa de un órgano política y jurídicamente relevante, como lo es el Parlamento, y al ser este precisamente de carácter colectivo ofrecía la posibilidad de limitación al poder monárquico a través de un cuerpo y no de otro sujeto particular –como intentó hacerse en Roma: diarquía, triunvirato, consulados-, ahora esta idea de poderes distintos, con funciones diversas –a decir, legislativas, de gobierno o judiciales-, coloca una pica sobre la cabeza de la monarquía, pues un Rey no solo tendría el freno de un Legislativo que pudiese censurar o rechazar sus propias normas, sino además la misma influencia de un Ejecutivo poderoso o de unos intérpretes imparciales e independientes, que en suma constituían un verdadero muro de contención contra el arbitrio real.

Por tanto, y sobre todo en Inglaterra, madre de una constitución flexible, formada por actos legislativos y de gobierno en su gran mayoría y ajena a las clásicas estructuras que posteriormente adoptarían la mayoría de las constituciones modernas, la influencia de estos órganos surtieron una especie de choque entre la voluntad particular del Rey y las imposiciones de estos cuerpos pluripersonales, concluyendo en elevar al rango de normas supremas, conformadoras de esta Constitución histórica, algunos actos célebres como el Act of Settlement de 12 de junio de 1701, el propio Bill of Rights de 1689, las Union Acts de 1536, 1707, entre otros. Existía, pues, una fuerte premisa que alejaba al magno texto del campo privado del monarca.

Existen otros aspectos importantes y a la vez curiosos en la historia constitucional británica. Además de la temprana inclusión del término "constitucionalismo" en el Oxford Dictionary, ya comentada con anterioridad, en 1733 Lord BOLINGBROKE ofrece un concepto bastante avanzado de Constitución, expresando que esta era un "conjunto de leyes, instituciones y costumbres, deducidas de determinados principios racionales (…) que integran el sistema general conforme al que la colectividad ha acordado ser gobernada", lo que, sin pretender realizar un estudio a fondo de las particularidades de este concepto, del espíritu que recoge el mismo, mezcla de normas-principios-costumbres, que hacen escapar esta definición de un normativismo puro, de un iusnaturalismo ideal y de un racionalismo absoluto, sí ofrece una perspectiva moderna y liberal, al hablar de colectividad, so pena de sostener la lectura del pacto o contrato que deja traslucirse del empleo del término "acuerdo". Y esto, sin dudas, es muestra de un salto superior, de una corriente renovadora que sitúa al grupo por encima de lo individual y que es expresión clara de la decadencia feudal. No en vano se siente a veces la inclinación de pensar que aquella nación no solo fue la cuna del naciente capitalismo, con su colosal Revolución Industrial, sino que también fue la precursora de una nueva concepción, clara y renovadora de Constitución y constitucionalismo.

1.5 El papel de las revoluciones liberales burguesas en la formación de un nuevo constitucionalismo.

El transcurso del siglo XVIII constituyó un hervidero de ideas revolucionarias. En franca derrota el absolutismo se vio forzado a hacer importantes concesiones. Aquellas tendencias del parlamentarismo inglés no solo atravesaron la parte continental de Europa sino que llegaron hasta las tierras americanas. La situación de un enfrentamiento directo estaba creada. Se abría una etapa trascendental para las ideas políticas, jurídicas y constitucionales: las revoluciones liberales.

Y fue precisamente América la primera protagonista de los grandes acontecimientos que abrirían el camino hacia un nuevo constitucionalismo, hacia una revolucionaria concepción de Constitución, y de todos los institutos que se sumarían al catálogo del Derecho de las libertades.

La Declaración de Independencia de 1776 y posteriormente la Constitución Federal de 1787 en los Estados Unidos de América sentaron las bases de una sólida práctica constitucional, y aportaron los primeros vestigios de una forma de gobierno diferente, y por ende, de un modo distinto de adopción de la norma fundamental del Estado. Cabe ahora apenas su mención, pues la lectura derivada de la Convención de Filadelfia ofrece un sentido diferente al carácter democrático que como producto de aquellas revoluciones pretendieron imprimir a sus constituciones muchas naciones en el mundo. A los efectos de las nuevas teorías que nacerían al calor de estos sucesos vale mucho el mérito de la "revolución americana"7. Su tesis sobre el poder constituyente, y particularmente sobre los "poderes constituidos" rompe con la tradicional práctica constitucional anglosajona y edifica una concepción novedosa, que será posteriormente analizada.

La singularidad de este proceso se suma a la Revolución Francesa, elevada como símbolo de la derrota del absolutismo y como momento culminante de la ruptura de una vieja época y el inicio de otra, cifrada por la modernidad y los patrones del liberalismo. El año 1789 se inscribe como el instante en que se materializan muchas de las más deseadas conquistas de la humanidad. Al blasón tricolor que representaba a la libertad guiando al pueblo se unen las consignas de igualdad y fraternidad, anunciándose otro largo camino de derechos y reivindicaciones por conseguir. La burguesía ofrecía la última estocada a su rival, el feudalismo, y colocaba las columnas de la moderna sociedad capitalista.

Con la Revolución Francesa no solo triunfaban el republicanismo, las teorías sobre la Razón o los poderes y el pensamiento constitucional más avanzado, con su catálogo de libertades, con sus declaraciones de derechos humanos y sus constituciones revolucionarias. Aparecía, por fin, una teoría renovadora, expresada con claridad, que ofrecía una visión más cercana a la creación democrática de la Constitución, entendiendo primero a esta como norma sobre la que se sustentaba el Estado, indispensable para organizar la nación y los poderes, y otorgando una especie de potestad originaria, ilimitada y consustancial a esta -la nación– para crear aquella ley de leyes, ley primera y máxima, sobre unos conceptos de soberanía y representación que constituyeron verdaderos giros en las concepciones anteriores sobre el constitucionalismo y particularmente sobre el proceso de elaboración constitucional. Sin intentar otorgar mérito alguno que coloque a una u otra revolución como la precursora de estos cambios, no cabe duda de que ambas, la americana y la francesa, fueron el punto de partida de modernas corrientes de pensamiento, que como es sabido, en algunos casos no rompieron radicalmente con las ideas absolutistas, pero en sentido general dieron al traste con arcaicas concepciones, poniendo especial énfasis en el reconocimiento del valor, no solo histórico-político, sino también jurídico, de la Constitución -aunque en este aspecto hubiese que esperar un poco más; recordemos la sentencia del juez Marshall (Marbury vs. Madison, 1803), entre otros acontecimientos, que sentaron las bases para el reconocimiento del valor jurídico, la supremacía y la directa aplicabilidad de los textos constitucionales, por encima de la tradicional concepción de la Constitución como mero instrumento político, subsistente hasta entonces- y particularmente, y es lo que nos resulta importante destacar, la posibilidad de enunciar nuevas teorías que defendían posiciones cercanas a una elaboración constitucional que partiera del pueblo o sus representantes, como depositarios de un poder que iba más allá de títulos o fueros reales; que expresara la tan defendida voluntad general y que materializara las aspiraciones del ejercicio de unos derechos y valores superiores como patrimonios del hombre, y del buen gobierno en sentido general.

Abordados estos acontecimientos, queda la escena dispuesta para tratar las teorías más importantes que se desprenden de esta última etapa. Muchos siglos tuvo que transitar la humanidad para alcanzar la conquista suprema de crear una norma cuya jerarquía y valor intrínseco fueran capaces de disponer la forma de gobierno, la organización de los poderes y plasmara los derechos y reivindicaciones del pueblo, organizando la sociedad y sustentándola sobre reglas adecuadas, máxime si esta creación estaba en un concepto meridianamente cercano al de pueblo o nación. Se despejaba el horizonte constitucional de elaboración de esta norma suprema. Las teorías del poder constituyente, los poderes constituidos, soberanía, representación, entre otras, aparecían como la expresión más nítida de este fenómeno. Particularmente lo relacionado con los postulados, significado e importancia de la teoría del poder constituyente y los pasos hacia una formulación más avanzada sobre la elaboración constitucional se presentan en el siguiente capítulo.

CAPÍTULO SEGUNDO

Poder Constituyente y Procesos Constituyentes

Análisis teórico-doctrinal.

El catedrático español José ASENSI SABATER ha comentado que la columna vertebral del discurso constitucional es precisamente la teoría del poder constituyente. La aparición de la tesis que esta encierra fue moldeándose en la medida en que se fueron produciendo una serie de transformaciones tanto de índole económica, social, como de pensamiento, en torno al ascenso de las ideas de la burguesía, fundamentalmente europea. Como se ha señalado, la Constitución para ser considerada como norma fundamental del Estado tuvo que atravesar momentos críticos durante la historia de la humanidad. Su reconocimiento no dependió de un suceso en específico, sino que incluso, de manera sutil, se hizo en determinados tiempos y lugares. Sin embargo, entender esta norma de Derecho como realmente fundamental tardó hasta que ciertas condiciones históricas estuvieron creadas. No apareció realmente sino en el propio instante en que se suma un nuevo elemento a su proceso de creación, que además se convirtió en determinante: el papel del pueblo. Por tanto el carácter de fundamental va a coexistir ahora con una importante cualidad del texto constitucional: su supremacía8.

Y es precisamente la exposición de esta teoría del poder constituyente el punto de conexión más cercano entre la idea de supremacía y el papel de las masas populares en la creación y adopción de la Constitución. Esta tesis se proyecta bajo circunstancias históricas en que la naciente burguesía pugna por ocupar el espacio que la época moderna le reclamaba, y en que se debate por sobreponerse a las dos castas que durante siglos habían impuesto un relativo orden: las clases feudales y la Iglesia católica.

Este momento sorprende a la Francia del siglo XVIII en la lucha entre los Estados Generales9. Aquí aparece precisamente el nuevo protagonista que impondría un cambio en las concepciones constitucionales tradicionales, protagonista que tenía una especie de semblanza popular y aunque no se identificaba a plenitud con el pueblo, sí encarnaba una voluntad peculiar que le distinguía de todos los poderes conocidos. Aquel poder constituyente, como se formularía finalmente, fue el punto de origen de revolucionarias ideas que fueron expuestas y defendidas por los precursores de un constitucionalismo moderno, y, especialmente, de una concepción que presentaba a la Constitución como un producto creado de una manera muy distinta a la enunciada por la vieja filosofía medieval. La aparición de estas teorías sobre la elaboración de la Constitución no significa, sin embargo, que no puedan inferirse varios de sus presupuestos de las lecturas de los tratados tradicionales y del pensamiento ilustrado de la Edad Media. Puede decirse que estas ideas sirvieron de base, y que muchas de las formulaciones que a continuación comentaremos tienen una suerte de trasfondo o respaldo en concepciones precedentes; solo que ahora estas podrían llamarse por su nombre, franqueando todo tipo de barreras, lo que realmente constituye el mérito histórico de aquella época de revoluciones liberales.

2.1 La obra de SIEYÉS y la exposición teórica del poder constituyente.

En este contexto, hacia 1788 aparece un opúsculo intitulado ¿Qué es el Tercer Estado? Esta obra, resultado de los estudios realizados por el abate francés Emmanuel SIEYÉS enuncia por vez primera la noción de poder constituyente. No en vano SIEYÉS es reconocido como el padre fundador de esta teoría, que reformulaba el discurso constitucional hasta entonces predominante. Conocedor de las disquisiciones que en el orden teórico-doctrinal habían acarreado las diversas interpretaciones dadas a la Constitución, incluso sus tipologías históricas y particularmente su modo de elaboración, presenta algunas ideas en torno a estas polémicas, que plasma en esta obra. Así, por ejemplo, manifiesta que "en toda nación libre, y toda nación debe ser libre, no hay sino una manera de terminar con las diferencias que se produzcan respecto a la Constitución. No es a notables a quien hay que recurrir: es a la nación misma. Si carecemos de Constitución hay que hacer una; solo la nación tiene derecho a ello"10.

En este momento fundacional SIEYÉS expone varios criterios cuyo análisis conceptual exigirían muchas cuartillas razonadas. Entre estos lo relativo al término nación, cuyo alcance se ha dimensionado en la actualidad, y que primariamente significaba para este autor un grupo de "individuos aislados que quieren reunirse y que por ese solo hecho forman ya una nación provista de todos los derechos".

Como se observa resulta magro este concepto a la luz del debate actual. Mas, al trasladar esta posición al objetivo central de esta investigación surgen otras cuestiones fundamentales. Primero, la necesidad de reconocer a la Constitución como una norma esencial para cualquier Estado; segundo, la ruptura explícita con la nobleza o cualquier casta feudal al tratarse de su elaboración y por último, el reconocimiento del derecho singular de la nación a darse esta necesaria y suprema norma. Deja por tanto de concentrarse su pretendida creación como exclusividad del Rey y pasa a entenderse como patrimonio de un gran sujeto colectivo.

SIEYÉS se detiene incluso en el análisis de tres etapas o épocas que marcan el proceso de formación de las sociedades políticas, distinguiendo una primera que se concibe a partir del deseo de un grupo considerable de individuos de reunirse, hecho suficiente para entenderse formada una nación, con todos sus derechos, donde prima el juego de voluntades individuales cuya obra primera es la asociación, de donde se origina definitivamente todo poder; una segunda en que aparece la acción de una voluntad común donde los asociados pretenden dar consistencia a su unión, aparece el concepto de necesidad pública, se discute y conviene sobre ella y se dan los medios de proveerla. La voluntad común que surge carecería de todo poder si se tratase como la mera suma de voluntades individuales, al igual que estas no subsistirían independientemente; y una tercera etapa donde al crecer el número de asociados se reducen las facilidades de ejercicio de la voluntad común, por lo que se hace necesario depositar este poder en alguno de ellos, originando una especie de gobierno por procuración, donde dejaría de primar la voluntad real para en su lugar regir una voluntad común representativa, a la que la comunidad tan solo encarga el ejercicio de su voluntad propia, no la cede ni la pierde, por ser esta inalienable, y a su vez impide un ejercicio pleno de la misma, sino solo el necesario para mantener el buen orden, no pudiendo este cuerpo de delegados alterar los límites del poder que le han sido confiados.

Por tanto, señala SIEYÉS, al ser imposible crear un cuerpo para un fin sin darle la debida organización, formas y leyes propias, surge la Constitución como término organizador del mismo y como requisito de existencia de ese cuerpo.

Esta es la forma en que SIEYÉS recorre el proceso de creación constitucional y lo sitúa básicamente como el poder de una fracción popular, cuya voluntad coincidente constituye el motor esencial en la formación del supremo texto.

Y aunque cronológicamente correspondería a la labor constitucional norteamericana el primer análisis, la fundamentación que ofrece SIEYÉS constituye, como señala el catedrático Francisco AYALA, la que posee el más alto valor histórico y teórico, sobre todo porque "contiene la formulación original y auténtica de la doctrina del poder constituyente del pueblo", considerándola por tanto como la más importante de su época y como auténtico producto de las grandes corrientes del Derecho Natural y de la Ilustración. Posteriormente, al revisarse las lecturas que se realizan de esta teoría en el constitucionalismo norteamericano y en el francés podrá corroborarse lo esencial del estudio primario de la tesis de SIEYÉS, a los efectos de poder interpretar la postura asumida por los precursores americanos.

En relación a los postulados del abate francés y su conexión con el iusnaturalismo, afianzar esta teoría sobre la base de un pretendido "derecho originario" es la mayor muestra de coincidencia con estas tendencias. Así, al depositar este poder creador en un sujeto colectivo que él denomina nación, señala que a esta no cabe prescribirle forma alguna para el ejercicio de su derecho originario a constituirse, ya que "no solo la nación no está sometida a una constitución, sino que no puede estarlo", puesto que "el ejercicio de su voluntad es libre, e independiente de cualesquiera formas civiles", lo que resulta de su derecho absolutamente originario, imprescriptible e incontrolable.

2.2 Distintas lecturas ofrecidas a la teoría del poder constituyente.

Como se ha señalado con anterioridad, sin embargo, no fue esta la única lectura ofrecida a la teoría del poder constituyente. Mientras la tesis de SIEYÉS se concentraba en la nación como depositaria de aquel poder supremo, cuyo ejercicio descansaba sobre fórmulas representativas, el constitucionalismo norteamericano ofrece otra visión que rechaza toda idea de representación o delegación, asumiendo el denominado sistema de pactos, aplicado a la histórica Convención de Filadelfia que en 1787 adoptó la Constitución de los Estados Unidos de América. El resultado de esta interpretación no solo fue opuesto a aquella tesis de la soberanía nacional enunciada por el abate francés, fundada sobre la mencionada representación,11 sino que elevó una concepción relacionada con unos pretendidos poderes constituidos, vigorizados a partir de la adopción del texto constitucional, sin importar los procedimientos que condujeron a este y las circunstancias en que aquella se desarrolló. A partir de entonces se abriría un importante espacio de discusión sobre la preeminencia de unos u otros poderes, sus atribuciones y facultades, y su relación directa con la elaboración constitucional.

2.3 Poder constituyente vs. Poderes constituidos. La cuestión de la especialidad del poder constituyente.

CARRÉ DE MALBERG realiza un estudio muy importante de la teoría del poder constituyente. En su obra Teoría general del Estado se plantea interesantes interrogantes, que tratan por un lado de explicar sus formulaciones acerca de la

tesis sobre el órgano de Estado12 y paralelamente lo que él denomina "el problema capital del derecho público"13: la cuestión del poder constituyente.

Uno de los primeros fenómenos que analiza es precisamente el relacionado con la especialidad de este poder constituyente, a partir de la existencia y reconocimiento de ciertos poderes constituidos creados efectivamente por la Constitución. CARRÉ DE MALBERG encuentra que esta práctica se funda en un principio que por espacio de casi un siglo fue considerado como una de las bases esenciales del sistema constitucional francés, y lo enuncia de la siguiente manera:

"El principio consiste en distinguir lógicamente y separar orgánicamente, por una parte, el poder de hacer la Constitución, y por otra parte los poderes creados por la Constitución. A los poderes ordinarios, legislativo, ejecutivo y judicial, pues, se opone y se superpone un poder supremo y extraordinario, el cual, teniendo por objeto instituir todos los demás, los domina y debe, dícese, ser distinto de ellos. Es lo que se puede llamar el principio de la separación del poder constituyente y los poderes constituidos."14

A continuación este autor señala que a pesar de que SIEYÉS pretendió adjudicar esta división a los franceses, esta había sido concebida y aplicada en los Estados Unidos antes de la Revolución Francesa, según consta en la Memoires de LA FAYETTE, habiéndose consagrado tanto en las constituciones particulares de los estados como en la citada Constitución Federal de 1787.

Los orígenes de la separación del poder constituyente y los poderes constituidos están enlazados a los postulados de algunos pensadores clásicos de la corriente ilustrada. Especialmente MONTESQUIEU, a quien CARRÉ DE MALBERG atribuye una significación relevante en este sentido, aun cuando su tesis reconociera la división de la potestad estatal y no se preocupara por la unidad del Estado, ni la relación entre los tres poderes por él enunciados y la potestad única y superior de aquel. ¿Cómo identificar, pues, en esta teoría de MONTESQUIEU la base racional sobre la que construye SIEYÉS la doctrina de la separación del poder constituyente?

Como refiere CARRÉ DE MALBERG, "si el acto constitucional tiende a realizar la distribución de los poderes, se produce también por este acto una manifestación de la unidad de poder", de tal manera que al ser estos poderes creados por la Constitución múltiples y divididos, apunta SIEYÉS que "todos sin distinción, son emanación de la voluntad general; todos proceden del pueblo, es decir, de la nación". Estos emanan de un poder superior y único, lo que inclina a SIEYÉS a formular que toda Constitución supone ante todo un poder constituyente, y partiendo del concepto de Constitución establece la diferencia entre aquel poder originario y los "poderes constituidos". Retomando la unidad de poder como presupuesto esencial abandona la tesis de MONTESQUIEU y reafirma que el poder constituyente reside en el pueblo y que es de este, precisamente, de donde emanan el resto de los poderes constituidos.

A partir de aquí se hace una conjugación lógica y necesaria del principio de soberanía nacional -,que no debe confundirse con el de soberanía popular expuesto por ROUSSEAU, aunque, sin embargo, se acerca a este en un punto muy importante: la idea de que el pueblo o nación no puede obligarse definitivamente por ninguna Constitución- con el de separación de poderes, o para ilustrarlo con más exactitud "la doctrina de SIEYÉS es una síntesis de la doctrina de Rousseau sobre la soberanía del pueblo y de la teoría de Montesquieu sobre la separación de poderes"15.

Estos son los elementos que emplea CARRÉ DE MALBERG para justificar la motivación y esencia de la posición adoptada por SIEYÉS frente a la distinción de aquel poder originario, que se presenta como su obra fundamental y que reconoce como creador de todo orden constitucional, y aquellos poderes constituidos que intentaron situarse, en ocasiones, no como productos de la voluntad creadora ni a ella sometidos, sino como potenciales constructores el propio orden.

Las formulaciones sobre los poderes constituidos adquirieron diversos matices y significados. ASENSI los presenta de la siguiente manera: "una vez celebrado el pacto, cuyo objeto era la Constitución, el Poder Constituyente dejaba paso a los Poderes Constituidos los cuales no podían en lo sucesivo violar las determinaciones del pacto constitucional"16. De esta manera, aquellos poderes continuarían con la labor esencial en el marco de la Constitución, solo respetando lo que el pacto, como expresión del poder constituyente según la lectura norteamericana, establecía. En la práctica, eran aquellos poderes establecidos los que llevaban un peso protagónico en la labor constitucional.

Los poderes constituidos son también asociados a los clásicos poderes expuestos por MONTESQUIEU17, y hacen depender sus funciones a la existencia del poder constituyente. Por otro lado aparecen imbricados en un solo concepto, poder constituyente y poderes constituidos, en lo que tanto BURDEAU como SÁNCHEZ AGESTA, por solo citar dos ejemplos, denominan poder constituyente constituido.

Cuando BURDEAU, en su texto Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, aborda lo concerniente al establecimiento de las constituciones y dentro de este tópico lo relativo al Poder constituyente originario y poder constituyente constituido, señala que el poder constituyente puede aparecer de dos formas, como poder constituyente constituido y como poder constituyente originario. Por el momento relacionemos la primera clasificación: se trata del supuesto en que la organización y funcionamiento de este poder están previstos por una Constitución anterior. Como consecuencia de esto aparece el polémico poder de revisión, que cuando opera en virtud de una Constitución en vigor no ofrece solución de continuidad entre el viejo texto constitucional y el nuevo que se elabora a partir de este poder constituyente constituido. Así, lejos de profundizar en el contenido y alcance de este poder de revisión, lo cierto es que esta idea produce un efecto de conjugación entre dos poderes que por su naturaleza sufren la tendencia de ser identificados por separado, aunque en realidad mantienen una relación de subordinación.

SÁNCHEZ AGESTA, por su parte, realiza un análisis que posee un alto vuelo teórico, acerca de estos denominados poderes constituyentes constituidos. Ofrece, primeramente, una conceptualización que se concentra básicamente en la siguiente exposición: "(…) así surge un poder constituyente que carece de ese carácter radical que corresponde al poder constituyente genuino. Ya no es una voluntad originaria, sino una competencia determinada por la misma Constitución y sujeta por ella en su ejercicio a procedimiento. Se trata, pues, de un poder constituyente establecido, o si se quiere expresar más extrictamente (sic), de un poder constituyente constituido."18

La esencia de este poder se halla en el establecimiento por la misma Constitución de un órgano y eventualmente de un procedimiento para su reforma y transformación. Se acerca en este aspecto a las formulaciones revisadas en BURDEAU. Pero SÁNCHEZ AGESTA no limita su análisis a la identificación de esta suerte de poder mixto, sino que ofrece claramente los elementos que lo distinguen del poder constituyente genuino, a decir:

• Que la legitimidad de este poder constituyente constituido se encuentra en la legalidad de su función, otorgada precisamente por la Constitución. Por tanto, si hablamos de poder de reforma, lo que se transformará es el mismo orden que lo establece y que resulta ahora inidóneo o injusto, por lo que tal poder resulta históricamente ineficaz.

• La efectividad del ejercicio del poder constituyente constituido reside en el propio orden constitucional vigente. No se precisa, por ende, buscarlo en una autoridad o fuerza material extraña a la propia Constitución, y el fundamento de su eficacia es el respeto al Derecho existente, sobreponiéndose en su esencia criterios de legalidad por encima de los de legitimidad. El poder constituyente originario corre una suerte diferente, pues por residir en el pueblo es un elemento altamente legitimador, siempre que sus cauces garanticen una participación popular efectiva.

• Por último, el poder constituyente constituido está en una posición de supraordinación y subordinación respecto al Derecho establecido. Así, no puede afirmarse que este sea anterior a todo Derecho pues se encuentra y funda en la propia Constitución; sin embargo, curiosamente, la domina, en cuanto puede reformarla o sustituirla, incluso en aquellos preceptos reguladores de su competencia constituyente.

Como puede comprobarse la polémica en torno a la relación y distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos es ardua y se expresa alrededor de múltiples presupuestos. Inicialmente en el cuestionamiento del alcance de los poderes clásicos, que son recogidos por la propia Constitución, y a los cuales intentó darse preeminencia en ciertos supuestos -fundamentalmente el poder legislativo, con toda la teoría sobre el alcance de sus normas respecto a las disposiciones constitucionales, que originaron vastas explicaciones doctrinales como la tesis del paralelismo de las formas, entre otras-, luego, con la idea de la existencia de un poder capaz de originar una nueva Constitución, a partir de su reconocimiento y establecimiento en una anterior sin necesidad de recurrir a la fuente misma del pretendido poder constituyente originario: el pueblo. De esta forma aparecen en las lecturas tradicionales e incluso en las más modernas, denominaciones disímiles que enfrentan a este poder originario otros poderes constituidos, derivados o establecidos.

2.4 Formulaciones conceptuales acerca del poder constituyente.

Analizadas estas cuestiones que se desprenden de las diversas interpretaciones dadas a la teoría del poder constituyente, como centro de explicación del establecimiento de las constituciones, tanto por el constitucionalismo liberal francés como por el norteamericano, cabría entonces repasar algunas formulaciones generales que pueden acercarnos al significado de esta doctrina, más allá de su presentación en el momento histórico donde aparece, y de su exposición a partir del pensamiento de su precursor.

Por tanto, ¿qué entender por poder constituyente?

Para DE BLAS GUERRERO y GARCÍA COTARELO el poder constituyente es un "concepto clave en toda la teoría de la Constitución. Estando la Constitución en el fundamento del Estado, y siendo la que regula los órganos y los distintos poderes de este, a su vez, ella misma únicamente puede emanar de un poder especial (…) el poder constituyente no está sometido a nada. Es superior a todo y reside en el pueblo"19.

Esta idea se complementa con las dificultades que provienen de este concepto, al implicar un elemento revolucionario y estar directamente relacionado con el principio de legitimidad, supuesto esencial a la hora de explicar la supremacía de la Constitución.20

A partir de esta conceptualización GARCÍA COTARELO establece las características fundamentales de este poder constituyente:

• Es único, dado que sería irracional pensar en dos instancias distintas que sirvieran como fuente de emanación de la norma fundamental de la sociedad.

• Indivisible, ya que su titular no puede ni debe compartirlo.

• Inalienable, porque es imposible el ejercicio de este poder constituyente por parte de quien lo recibiese en idéntica forma al titular cedente.

• Originario, puesto que no emana ni deriva de otro poder previo.

CARL SCHMITT, quien es citado en la obra de los autores mencionados, considera que el poder constituyente es la "voluntad jurídica política suprema, cuya fuerza y autoridad puede tomar la decisión fundamental del sistema político".21

GEORGES BURDEAU explica que este es el "poder creador del Estado; es el que incorpora una idea de Derecho a un aparato de vías y medios capaces de procurar su realización. Como crea el Estado es exterior a este y no puede estar limitado por las normas constitutivas del orden jurídico establecido".22

En consecuencia, los rasgos fundamentales de este poder constituyente originario serían precisamente su carácter primario, incondicionado y dueño de todas las formas sobre las que actúa.

Respecto a la índole del poder constituyente, apunta RECASENS que este poder es por naturaleza ilimitado, absoluto, en tanto en cuanto no se halla sometido a ningún ordenamiento positivo, y no deriva su competencia de ningún otro poder, sino que se funda sobre sí mismo, en sí mismo, a fuer de primero y originario. La actuación del poder constituyente representa una formación originaria de Derecho, y, por lo tanto no está regulado por ningún orden jurídico preexistente. Precisamente el poder constituyente es la condición para que después pueda haber Derecho constituido. El acto constituyente es el acto primordial y originario de soberanía, superior y previo a los actos de soberanía ordinaria.

Según el concepto que ofrece el Diccionario Jurídico ESPASA, el poder constituyente aparece como la fuerza social o política que adopta la decisión sobre la forma de organizar la convivencia política, concretándose en el poder encargado de formular una Constitución.

El constitucionalista español Javier PÉREZ ROYO indica que este poder, previo al Derecho y que opera en una suerte de vacío jurídico, como origen además de todo Derecho, es el instrumento a través del cual la nación decide organizarse política y jurídicamente, expresándose con un carácter autónomo e incondicionado.

Mientras, ASENSI SABATER destaca que "el concepto de Poder Constituyente es inseparable del contexto histórico en que aparece y por ello su significado viene marcado por la cultura política de la época y por el uso que se le ha dado en el transcurso del desarrollo histórico del constitucionalismo"23.

Ante esta situación el propio autor ofrece varias interpretaciones acerca del concepto de poder constituyente. Desde el punto de vista político lo relaciona con la idea de existencia de una única voluntad política que reside en un "sujeto colectivo" reconocido en el pueblo o nación, como voluntad contrapuesta a la de sujetos individuales, es decir el monarca o jefe.

En el plano jurídico este poder constituyente se identifica con el sujeto titular de la potestad suprema de imponer la Constitución, pretendiéndose resolver el delicado problema del acto fundacional de un nuevo orden político. Revela, por tanto, las diferentes facetas que posee la noción del poder constituyente, sin comprometerse con una concepción estática que deje traslucir un pretendido poder creador de la Constitución, del Estado o del propio sistema político.

2.5 El contexto histórico y el papel del poder constituyente.

Para alejar todo criterio de estatismo ASENSI conviene en apuntar que este poder constituyente se debe a un determinado contexto histórico y refleja, como se enunciaba en párrafos anteriores, la cultura política de una época. Esta afirmación tiene sus seguidores y sirve de base para la posterior explicación de la problemática de la funcionalidad de esta teoría. Pero a su vez engendra nuevas polémicas en torno a la eficacia, legitimidad y juridicidad de la obra de este poder originario en determinadas circunstancias históricas, y los sujetos titulares del mismo.

Respecto a situar el papel del poder constituyente en un determinado contexto histórico, BURDEAU apunta que por ser este un poder portador de una idea de Derecho no existe, pues, de manera abstracta, cualquiera que sea la sociedad considerada, pues cada idea de Derecho, enmarcada en individuales y específicas circunstancias históricas, implica un "poder constituyente que solo vale con respecto a ella, y que deja de ser eficaz cuando la idea de Derecho no es ya la dominante en el grupo"24, de ahí que fuera de la sociedad y del contexto donde se asume este poder creador, fundante, carecería de todo valor y eficacia esta noción teórica empleada en aras de explicar la adopción de un nuevo orden jurídico.

Incluso, como señalan algunos profesores, "cuando surge una nueva formación económico-social, nace también un orden jurídico que no se apoya en ningún orden positivo anterior. Se trata de una producción originaria, en virtud de la cual brotan normas que no hallan su razón de validez en normas anteriores, sino en el nuevo Poder Constituyente establecido con el respaldo originario de la inmensa mayoría del pueblo. Su legitimidad jurídica no hay que demandarla de un sistema jurídico anterior, puesto que no lo hay"25.

Esto refleja una posición objetiva que asocia a un cambio o transformación histórica el rol del poder constituyente. Como lógicamente se deduce, aquella teoría que respaldaba el orden burgués no podría aplicarse al tránsito del régimen capitalista al socialismo, por citar un ejemplo; sería en este sentido inoperante y extemporánea.

Entrelazar todas las consecuencias que esta situación genera no es tarea fácil. Independientemente de poder coincidir en lo relativo al momento histórico en que la tesis del poder constituyente cobra vida, quedan otras variables por despejar. Estas responden a interrogantes como: ¿En que circunstancias concretas se puede impulsar el papel creador del poder constituyente? A partir de estos contextos, ¿a quién se adjudicaría la titularidad de tal poder?

2.6 Legitimidad, juridicidad y titularidad del poder constituyente. Circunstancias que impulsan la obra de este poder originario.

Como sugieren algunos de los autores estudiados deben revisarse algunas situaciones de hecho que implican evaluar la legitimidad del poder constituyente, la relevancia o no de una pretendida "idea de Derecho", la titularidad efectiva de ese poder originario y su consecuente juridicidad.

Cuando BURDEAU señala que no existe un poder constituyente abstracto y establece ciertas relaciones entre circunstancias temporales, sociales y la denominada "idea de Derecho" con respecto a aquel poder creador, sentencia paralelamente que "el poder constituyente pertenece al individuo o al grupo en el que se encarna en un momento dado la idea de Derecho"26. Por tanto, es válido otorgar el título sobre ese poder originario al pueblo o a un jefe "reconocido o consentido", cuando el primero es realmente portador de esa "idea de Derecho", y de paso este poder quedaría legitimado si se tratase de gobernantes de hecho, salidos de una revolución, ya que son los sostenedores de una "idea de Derecho" que acaba de triunfar, constituyendo, por ende, un nuevo orden político de acuerdo a una revolucionaria concepción de orden social como objetivo supremo de su triunfo. Sin embargo, esta posición del constitucionalista francés está rodeada de cierto halo personalista; primero, al supeditar la titularidad del pueblo a una posible ausencia de ese jefe "reconocido o consentido", y luego al concentrar en el denominado "gobernante de hecho" la titularidad y legitimidad derivada de una revolución social, cuando es esta precisamente un producto de las masas populares.

No obstante, este autor contribuye a resolver parte de esta polémica27 y apunta a continuación notas esenciales en cuanto a la juridicidad del poder constituyente originario, explicando que la actividad de este es necesariamente revolucionaria, dada la tendencia a sustituir el orden político y social viejo por uno nuevo, reconociendo que "la revolución implica creación de un orden nuevo", y en consecuencia, la "validez jurídica de la obra revolucionaria", y por consiguiente de la actividad del poder constituyente originario, sería indiscutible. La revolución no es una violación del Derecho; es una transformación de la estructura del Derecho: "la organización existente se vacía de su contenido jurídico, mientras que la que se inicia extrae todos sus mecanismos del nuevo Derecho. La obra del poder constituyente originario es, pues, antes que nada, una obra jurídica, pues consiste en reintroducir el Derecho en una organización política y social, que la esclerosis de la antigua "idea de Derecho" había secado"28.

Pero no solo es la revolución social el motor impulsor de la obra del poder constituyente. Deben distinguirse, además, los efectos de los denominados golpes de Estado, dado que, si en el primer caso se produciría un nacimiento efectivo del nuevo Derecho fundado en el poder revolucionario, en el segundo se trataría de un nuevo Derecho sustentado en un mero cambio de la forma de gobierno, un verdadero retroceso histórico que podría implicar simplemente "la sustitución de los hombres que detentan el poder, sin contenido sustantivo o peculiar"29.

CARRÉ DE MALBERG complementa esta noción planteándose la siguiente interrogante: dado que la Constitución está por hacer, ¿cómo puede regular su confección? Y recurre a dos situaciones circunstanciales. Una que agrupa a la mencionada revolución y al golpe de Estado como "cambios que se hacen de una manera violenta y que resultan de un golpe de fuerza" 30, y la otra, que supone una reforma pacífica, regular y jurídica de la Constitución. En la primera circunstancia el texto constitucional no se confeccionará de acuerdo a procedimientos o formas previstas por una Constitución precedente, ni siquiera observando ciertos y normales modos constituyentes, sino que la cuestión del poder constituyente se reduce a una cuestión de hecho, dejando de ser una cuestión de derecho. En el segundo contexto de creación la norma fundamental se rige básicamente según fórmulas preestablecidas por la Constitución antigua, que permanece vigente mientras no sea derogada, emprendiéndose una especie de sucesión entre uno y otro texto, sin solución de continuidad.

Tras este análisis podrían responderse los cuestionamientos realizados, de una manera sencilla y objetiva. Las circunstancias en que se puede impulsar el papel creador del poder constituyente son disímiles, y pueden identificarse con vías pacíficas y jurídicas, con procedimientos de transformación radical, revolucionarios o mediante otros retrógrados e ilegítimos como los golpes de Estado. Y los titulares de ese poder constituyente variarían en razón con las propias circunstancias en que disputen tal titularidad, arrogándose la misma o bien el sujeto colectivo por excelencia: el pueblo, un grupo de individuos que posean un determinado y efectivo poder, o una persona erigida en jefe, monarca, dictador, etc.

No es casual entonces que el propio BURDEAU considere que el poder constituyente originario intervenga, en definitiva, cuando no hay o deja de haber Constitución vigente, apareciendo sus manifestaciones a lo largo de la historia necesariamente para dar esta norma fundamental a un nuevo Estado, o para establecer las instituciones de un Estado cuya Constitución ha sido revocada, especialmente por obra de una revolución, quedando en todos los casos investido el titular de ese poder constituyente gracias a la situación política preeminente de que goza.

De esta forma quedan expuestos algunos de los elementos esenciales en torno al concepto y alcance del poder constituyente, que puede efectivamente resumirse como un poder creador, cuya virtualidad se desprende del ejercicio de la voluntad popular, fundamentalmente, sin que esto signifique que no existan otros sujetos particulares que puedan detentarlo, en cuyo caso se situará siempre el ejercicio por parte del pueblo por encima de cualquier otro ente de naturaleza individual, y que se valida como concepto que sobreviene a las prácticas constitucionales de una época o momento histórico determinados y que presupone el sustento democrático del Estado, al ser el fundamento sobre el que el pueblo ejerce su legítimo derecho a adoptar una Constitución y establecer las instituciones que regirán su vida política y social.

Mas, los anteriores enunciados no ofrecen una visión acabada de esta teoría. Sirven, tan solo, como una especie de puente, de conexión entre la exposición teórica del poder constituyente y la eficacia práctica de sus postulados. ¿Cómo se verifica entonces el ejercicio de este poder originario, creador?

2.7 El establecimiento de las constituciones y la expresión dinámica del poder constituyente.

Volvamos a BURDEAU. Casi a las puertas de una concepción renovadora de la teoría del poder constituyente este autor ofrece algunas consideraciones que abordan esta tesis no ya como una mera teoría, sino como un conjunto de reglas, pasos o procedimientos necesarios para su efectivo ejercicio. Sustrae de esta manera al poder constituyente de la idea de un concepto fijo, estático, y lo pone en pleno movimiento. Si se ha dicho que este es un poder creador y su obra se verifica esencialmente en la adopción de un nuevo orden constitucional, ¿cómo se realizaría esta operación?

Precisamente BURDEAU plantea una clasificación de los que él denomina procedimientos de establecimiento de las constituciones.

Primeramente se advierte el reconocimiento que hace este profesor de que a pesar de que este poder constituyente es ilimitado y anterior a todo poder sí existen determinadas reglas para su ejercicio. O sea, no se trata de una manifestación espontánea, fuera de todo orden lógico, sino que se preestablecen ciertas condiciones de múltiples caracteres. Y tan importante como esta aseveración es su conclusión sobre la inexistencia de un procedimiento universalmente válido para la redacción y adopción del estatuto fundamental del Estado, por lo que propone ciertas formas o procedimientos de establecimiento del texto constitucional.

A su entender, los primeros de estos procedimientos son los de carácter monárquico. Por un lado el otorgamiento, que presupone un establecimiento constitucional que compete al Rey exclusivamente, que consiente en reglamentar por esta vía el ejercicio de su poder, aun cuando realmente no sea una expresión de la libre voluntad del soberano, sino una manifestación de una voluntad forzada por las circunstancias históricas o políticas31; y por otro lado el procedimiento de pacto, que resulta un paso de avance en el camino democrático, sustituyendo aquella voluntad unilateral que da origen a la Constitución por una especie de contrato entre el pueblo y el Rey, generalmente obligado por el paso de una revolución o guerra civil, donde el primero, reunido en asamblea, al llamar al trono al monarca señala ciertas condiciones que este debe de aceptar, para reconocerlo como soberano32.

La segunda forma de establecimiento responde a procedimientos democráticos, donde el pueblo, investido de su plena soberanía, indica la forma en que ejercerá y delegará su poder constituyente. Aparece una intervención popular directa o indirecta, que puede manifestarse según modalidades diversas. BURDEAU señala dentro de estas a la Convención, el referéndum constituyente y el plebiscito.

Define la Convención como una "asamblea especialmente elegida para hacer o deshacer una Constitución". Este es el nombre originario que esta reunión adoptó a partir de la práctica constitucional norteamericana que dio las constituciones particulares de los estados desde 1776 hasta adoptar la Constitución Federal de 1787. El término ha sido sustituido por el de Asamblea Constituyente, institución que se analizará luego, aunque en el constitucionalismo francés posterior a la revolución americana varios textos fueron aprobados bajo el régimen de convenciones.33

Respecto al referéndum constituyente, el punto particular y más importante es su carácter legitimador. Se trata de la participación directa, por excelencia, del pueblo en el momento de adoptar el supremo texto. De ahí que, si bien la Constitución será elaborada por la mencionada Asamblea Constituyente solo será jurídicamente perfecta en el momento en que el pueblo ejerza su soberano derecho a ratificarla para su posterior y definitiva adopción34.

Figura compleja y polémica resulta el plebiscito, incluido por el autor como uno de los procedimientos democráticos. Si se trata de la propia contextualización que este realiza se siente la tendencia a abandonar este concepto como forma democrática de ejercicio del poder constituyente, y más particularmente de establecimiento de las constituciones. BURDEAU señala que esta es la alteración del referéndum constituyente a partir de una concepción cesarista, que reduce la participación popular y la expresión de su soberanía a un plano pasivo, en cuanto el pueblo ya no decide sino que tan solo acepta en condiciones que no ofrecen alternativas. Por tanto, se relaciona esta figura al establecimiento de las constituciones autoritarias, particularmente en momentos en que se hace intervenir al pueblo pidiéndole que ratifique un golpe de Estado, o solicitando su "firma en blanco" para el establecimiento de una futura Constitución. En todo caso, opera una especie de ficción, que lejos de suponer un acto democrático presidido por la activa participación del pueblo, exige de este una renuncia. Sin embargo, esta tesis planteada por el catedrático francés deja traslucir un análisis que, con una tradicional miopía, se ha hecho de los Estados socialistas y sus procedimientos políticos, jurídicos o constitucionales, hasta el punto de denominarlos, por la forma de ejercicio de estos, como estados totalitarios o verdaderas dictaduras.35 Por tanto, si esta la visión que ofrece BURDEAU, estaríamos frente a una clara desnaturalización de este concepto. La idea defendida en este trabajo es la de reconocerle eficacia, no como un procedimiento totalmente adecuado y práctico para establecer una Constitución, sino como un paso efectivo para ratificar, con todas las garantías, la totalidad o partes esenciales de un texto constitucional, y fundamentalmente, como lo han calificado otros autores como GARCÍA PELAYO, como una de las formas de expresión de la democracia directa.36

La idea del establecimiento de las constituciones a partir de determinados procedimientos confiere un carácter dinámico a la teoría del poder constituyente, obligando a reformular aspectos sobre su verdadera esencia y eficacia.

La obra constitucionalista posterior demuestra para aquellos postulados, que significaron en su momento un gran paso revolucionario, que reafirmaron el carácter democrático del Estado y establecieron la ruptura con el orden feudal, que no eran en la práctica más que un concepto disfrazado, incapaz de revelar las verdaderas pugnas por el poder y los intereses socioclasistas que se escondían tras el velo de progreso y radicalización que informaban aquellas ideas. Por tanto, pretender constreñir la elaboración y establecimiento de las normas fundamentales de la sociedad a esta teoría liberal constituye una interpretación reduccionista del complejo fenómeno que es en sí la adopción de una Constitución, y el significado que esta guarda en la creación del nuevo orden.

Si el iconoclasmo francés intentó apoderarse de la gloria de hacer nacer el Derecho Constitucional moderno, de sentar las bases de un constitucionalismo revolucionario, igualmente necesitó enarbolar una tesis que afianzara estas intenciones, abriendo un nuevo ciclo de tensiones entre las distintas posiciones poder-Derecho, especialmente si se trataba del poder creador de todo el orden político-jurídico de la sociedad37. En este caso, sin desconocer el mérito histórico de aquella teoría del poder constituyente, sin ignorar que durante siglos constituyó la base del discurso constitucional y aún continúa siendo esa especie de columna vertebral en muchos estudios de esta índole, cabe destacar que esta es blanco de numerosas críticas, y que en el orden práctico pasaría a sustituirse por una concepción actual, más extensa, eficaz y dinámica que se reconoce en el constitucionalismo contemporáneo como teoría de los procesos constituyentes.

2.8 Críticas a la noción francesa del poder constituyente.

Las críticas hechas a la noción francesa del poder constituyente tienen varios exponentes. Analicemos dos de los principales en dos momentos distintos del desarrollo del constitucionalismo. CARRÉ DE MALBERG, cuya obra citada en esta investigación data de 1948, advierte que el contenido de la doctrina expuesta por SIEYÉS posee un marcado fundamento individualista. Este autor expone que los puntos coincidentes del abate francés y MONTESQUIEU no se reducen a encontrar en las teorías del último un pretendido poder como "autoridad primitiva y superior" como sujeto común o situado por encima de aquellos poderes clásicos enunciados por el autor de El espíritu de las leyes, que se suponía respaldase y sustentase aquellos, ni tan solo poseen un acento común en la idea de soberanía que resultaba "principal y dominante" en MONTESQUIEU hasta el punto de hacer "ininteligible e inaceptable" su teoría y que ahora era absorbida también en la fundamentación de la Nación como depositaria del poder constituyente presentado por SIEYÉS, sino que tal coincidencia se traslada a puntos críticos como la propuesta de fórmulas tendentes a impedir la opresión y asegurar el respeto de los derechos individuales a ultranza, hasta el punto de considerar esta posición, en boca de SIEYÉS, como "una ventaja y no un sacrificio", significando, por ende, la separación del poder constituyente "el corolario lógico y necesario de esas ideas individualistas"38.

No es un secreto que uno de los estandartes de la naciente burguesía fue siempre la defensa y la preeminencia de los derechos individuales. Luego de transitar por un régimen que jamás reconoció estas pretendidas libertades y derechos naturales, era lógico que una de la primeras conquistas por alcanzar fuera, precisamente, el elevar a fundamentales aquellos derechos. Mas, ¿cuáles en específico?

Los derechos reconocidos fueron básicamente los denominados como civiles y políticos, que respondían a las máximas aspiraciones individuales: derecho a la propiedad privada, libertades económicas (libertad de contratación, empresa y movimiento y circulación de riquezas), libertad de pensamiento, palabra y prensa, y otros derechos que aseguraran la libre y activa participación en la vida política y en la toma de decisiones del Estado, aunque estos últimos se mantuvieron restringidos por mucho tiempo por razones de riqueza, sexo o raza, como el derecho al voto39.

El primer paso para alcanzar su reconocimiento era constitucionalizarlos, y este es el hecho que corrobora el fundamento individualista que imprimió SIEYÉS a su teoría, que se enfatiza cuando él mismo afirma que "una Constitución supone ante todo un poder constituyente", y a continuación añade que "solo puede tener por objeto asegurar los derechos del hombre y el ciudadano", como límite a la potestad de las autoridades constituidas, y particularmente como garantía de reconocimiento y preservación de aquella aspiración de la pujante burguesía.

Por su parte el catedrático español José ASENSI SABATER ofrece en su Introducción al Derecho Constitucional una visión crítica mucho más amplia con respecto a la tesis del poder constituyente. Señala que la noción francesa, tal y como se teoriza por SIEYÉS, a la vez que conduce a consecuencias notablemente distintas a la interpretación realizada por el constitucionalismo norteamericano, significa que al pertenecer este poder constituyente a la Nación, "cuya potestad no conoce límites", solo puede expresarse política y jurídicamente a través de sus representantes constituidos en Asamblea Nacional. Esta Asamblea ejercería entonces, al mismo tiempo, el pretendido poder constituyente -del que es, obviamente, representante-, pero por no ofrecer alternativa a este fenómeno de la representación, también se entendería que la Asamblea ejerce el poder constituido, algo que no resultaría acorde con el espíritu mismo de esta doctrina.

A la par de esta visible contradicción, ASENSI reconoce la significación esencialista de los postulados analizados, a partir de que "la noción del Poder Constituyente tiende a ocultar la variedad y los conflictos de las fuerzas políticas y grupos organizados en la sociedad, la contradicción de intereses, las diferentes opciones programáticas políticas e ideológicas y, en definitiva, la voluntad de los propios ciudadanos que están llamados a decidir sobre la Constitución"40; y además, retoma algunos aspectos esenciales en torno a la clara pretensión de adjudicar una cualidad de poder incondicionado y prejurídico a este poder constituyente, cuando en realidad –como ha quedado establecido en este trabajo- todo poder constituyente, aunque suponga una ruptura radical con un orden anterior, se produce de acuerdo a determinadas reglas que suelen fijarse con antelación a la intervención del pueblo, y que no se dan en un contexto en que obligatoriamente le preceda una manifestación inequívoca de la voluntad popular, aun cuando sea nuestra inclinación atribuir este poder constituyente exclusivamente al pueblo41; reglas que también operan de acuerdo a determinadas circunstancias y según las posibilidades de conferir a este un carácter verdaderamente democrático.

Tampoco esta formulación teórica ofrece una explicación satisfactoria a la validez constitucional. O sea, una Constitución -especialmente las que se establecen en un clima donde impera la democracia- no es válida por el hecho de que emane de un supuesto poder constituyente democrático, sino porque en su proyección esta logre adecuarse a la realidad existente. En última instancia la idea del poder constituyente, que origina este texto fundamental, solo serviría para justificar la legitimidad y juridicidad del acto de establecimiento constitucional.

2.9 La teoría de los procesos constituyentes: un paso de avance en la explicación de la elaboración constitucional.

Estas situaciones anteriormente planteadas obligan a pensar en la ineficacia de esta teoría para explicar el real y cabal proceso de creación y adopción de una Constitución, por lo que, como asevera el autor español ASENSI SABATER, este concepto se ha ido diluyendo en "la menos academicista pero más realista expresión de Procesos Constituyentes", sustitución que posee un fundamento razonado, que se abordará a continuación, y para el cual los estudios de este catedrático ofrecen formulaciones teórico-conceptuales de inestimable valor.

Para responder a las interrogantes en torno a la titularidad de la creación de la obra constitucional, la posible identificación de este sujeto titular y la naturaleza de la potestad con que está investido, las nuevas corrientes del constitucionalismo que desestiman la viabilidad de la teoría del poder constituyente recurren a una fórmula procedimental, asociando la elaboración constitucional a un conjunto de pasos, de momentos, en que participan distintos sujetos, que bajo determinadas circunstancias adoptan la norma fundamental del Estado. Esta fórmula implica también la acogida del novedoso término "proceso constituyente". A tales efectos, y con el fin de determinar además la titularidad de la obra constitucional, la doctrina española aporta ciertas clasificaciones relativas a estos "procesos constituyentes". Según se verifica en ASENSI, aquellos pueden ser: no democráticos, mixtos y democráticos.

En el caso de los procesos constituyentes no democráticos se recurre a la titularidad del poder constituyente en manos de un jefe, monarca, dictador o un grupo de individuos que detenta el poder político; siendo lo característico en este proceso de elaboración constitucional el hecho de que no se produce una libre participación ciudadana al momento de aprobarse la nueva Constitución42.