Introducción al derecho (página 2)

Indiferente: la falta del tu degradado al nivel de cosa deja nuestro ser intacto, no lo afecta, no lo marca, puede ser sustituido por otro.

Relaciones sociales:

Son tipos de relaciones abstractas que existente nuestras experiencias personales y s presentan con importante grado de dinamismo. Podemos encontrarlas en los vínculos que vivimos cotidianamente.

Comunidad: en esta relación social, predomina el trato personal ya que se encuentra basada en el amor. Se da la comunión existencial. Los vínculos entre los miembros de la comunidad se dan por lo que hay en ellos mas profundo y no por el exterior.

El amor se basa en:

Cuidado entre personas.

Respeto

Responsabilidad.

En la comunidad no interviene el derecho, ya que todo se da por amor y no por obligación.

Ante el amor el derecho debe silenciarse. Si el derecho se introduce en esta relación la desnaturaliza. Solo si el vinculo amoroso se rompe y entre los miembros de la comunidad se pierde el respeto podrá intervenir el derecho con el fin de evitar conflictos.

De todos modos el derecho protege la existencia de la comunidad de cualquier agresión externa.

Reconocimiento: sucede cuando las personas ven en el otro un "otro yo" que exige respeto. El respeto reclama ser consciente de su singularidad personal y el compromiso de un trato que permita su realización. Es menos comprometedor que el amor. Puede extenderse a todas las personas ya que no es necesario el conocimiento íntimo del otro.

El derecho es el orden del reconocimiento. Su ubicación sociológica esta en la gama de las relaciones respetuosas que plantean la actitud minima que permite a los hombres dialogar. Luego se podrá llegar a encuentros más altos y profundos.

Poder: la relación de poder es una relación de desigualdad. L a libertad de uno se expande mientras la del otro disminuye. La afirmación de uno y la negación d otro. Se observan dos voluntades, una de dominio y otra de sumisión. Esa voluntad de sumisión puede lograrse mediante: fuerza, engaño, dimulando metas y motivos reales del dominante detrás de tras metas que mejor soporte el sometido.

Por otro lado hay sometidos a los cuales les da alivio hacer lo que digan otros.(religión)

En el poder la función del derecho es equilibrar las libertades del dominante y dominado para que este n al mismo nivel.

Violencia: este vínculo establece mediante el odio, la reacusación reciproca, la agresión.

En el odio se conoce la existencia del otro, pero se intenta poner fin a toda relación personal con el tu y o suprimir su existencia. La presencia del otro se torna insoportable para el violento y lo cosifica como un obstáculo que necesita sacar. Esto puede suceder de variadas formas: eliminación física del otro, el a"asesinato personal" donde se lo reduce al silencio aun cuando su supervivencia objetivada se respeta, evitándolo (es nada, es nadie, no existe entonces no es mas mi obstáculo)

No hay limites en cuanto a los participes y sus grados de expresión van d desde la evitacion del otro hasta la supresión física de p pueblos enteros.

El derecho rechaza la violencia y si no logra sustituirla por otro modo de relación, le impone límites que la reduzcan en su existencia y virtualidad.

Ordenes intuitivos o vividos y proyectados.

Ordenes intuitivos:

Comunidad: uno no se da cuenta del amor, simplemente ama.

Violencia: no se realiza un acuerdo previo con el agredido para el roll que va a ocupar.

Ordenes proyectados (hay un acuerdo previo)

Respeto.

Poder: no hay un acuerdo explicito pero si tácito. Si se tolera el sometimiento, el acuerdo esta.

El derecho.

"el derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre"

Héctor Negri

En este concepto el derecho se presenta como una permanente proyección hacia el futuro por lograr la armonía social.

La sociedad puede ser el ámbito donde el desarrollo del hombre sea efectiva o ser un ámbito donde la personalidad se frustre, o sea un campo de agresiones, marginación, opresión. Por lo tanto la tarea del hombre es lograr que la vida social se despliegue armónicamente. Esta armonía social será solo posible en cuanto los hombres se traten recíprocamente como personas, una sociedad donde sean respetados por medios que también reconozcan la e especial dignidad que cada persona posee por el solo hecho de existir.

Caracteres esenciales del derecho.

Creación humana: se habla de creación humana como la participación del hombre con su trabajo y esfuerzo en un crecimiento de lo creado. Sus participes expresan sus sentimientos, experiencias y conocimientos.

Universalidad: el derecho vale como tal para todo hombre, la protección y orientación que el brinda no distingue la pertenencia geográfica, política, religiosa, o de cualquier otra índole. Ya que no hay fronteras ni para el derecho, ni para la dignidad humana.

Expresión de una idea: entender a otro, o sea, permitir, establecer un dialogo con el otro y el encuentro interpersonal.

Obligatoriedad: la exigencia moral del respeto al otro, la pertenencia del derecho al orden moral deriva a su obligatoriedad. Los valores que se reflejan e el derecho solo pueden realizarse en virtud de la libre y personal decisión del hombre y no por procedimientos compulsivos.

Historicidad: el derecho esta inserto en la historia, ya que no existe lo absolutamente nuevo, las reglas del derecho "nuevas" están basadas en reglas preexistentes.

Evolución y permanencia: l derecho evoluciona porque el descubrimiento de nuevas perspectivas del valor moral hace al crecimiento constante espiritual del hombre y por una cotidiana búsqueda de nuevas formulas para resolver mejor las situaciones sociales. A su vez cada regla se hace con un sentido de permanencia, se puede modificar pero no quitar.

Fines del derecho. Seguridad y paz, justicia, igualdad y libertad.

Como propuesta de respeto reciproco el derecho aporta paz a la convivencia social. Además que es lo que buscan los hombres para nuevos dialogo, como la paz es una necesidad del derecho para su propia existencia y estabilidad; paz como fin y p az como medio.

La seguridad en el orden jurídico encuentra apoyo en su inviolabilidad y previsibilidad que sus reglas suscitan al hombre. La seguridad que se procura es aquella que involucre a todos los que viven en una sociedad, incluso a quienes ejercen el poder. Os jurídico fija conductas según el criterio objetivo de respeto a la dignidad del otro. Mientras que la arbitrariedad es fruto de un humor momentáneo.

El derecho ah sido elaborado también para asegurar la libertad de todo ser humano en iguales condiciones. La historia del derecho publico esta atravesado por la lucha d la libertad y la igualdad. En ella se basa la democracia y se ah construido el derecho constitucional y administrativo.

El derecho expresa un fin y un medio, sustentados en la idea ética del respeto al hombre.

EL DERECHO ES INSUFICIENTE COMO NORMA UNICA DE VIDA porque el derecho no regula todos los ámbitos de la vida de cada hombre. En ciertas relaciones el derecho no puede intervenir, como en la comunidad, porque la desnaturalizaría.

El sentimiento y la conciencia del derecho.

Por sentimiento jurídico entendemos que es el sentimiento de lo que es derecho (las normas) y lo que debiera ser derecho (discernir entre el bien y mal, lo justo e injusto, respeto hacia el otro). En este último el hombre valora el derecho correcto como una exigencia.

Cuando este sentimiento se vuelve un conocimiento racional y reflexivo es conciencia jurídica.

El traslado de aquel sentimiento de lo que debiera ser derecho a una formula es posición de derecho.

La paulatina captación de los valores morales y la evolución del derecho.

El hombre descubre los valores en el transcurso de l a historia. Las nociones del bien y de lo justo han experimentado cambios en el transcurso de la existencia humana por la evolución general de la conciencia humana.

Ciertas instituciones eran consideradas correctas en la antigüedad pero en algun momento comenzaron a generar preocupaciones hasta volverse inadmisibles para la conciencia moral (pena de muerta, esclavitud, explotación económica, tortura)

Pasos que llevan al progreso del derecho en consonancia con la evolución moral del hombre (Del Vechio)

Otorgarse preeminencia a la elaboración deliberada, reflexiva y consciente del orden jurídico frente a la elaboración espontánea.

De elaboración espontánea (costumbres jurídicas) se fueron evolucionando a elaboraciones más pensadas (la ley de carácter escrito)

Paulatino abandono de la particularidad de la solución jurídica hasta volverla universal.

Alas leyes pertenecían solo para la tribu por quienes y para quienes estaban hechas, luego paso a ser universal.(derechos humanos)

Paso de motivos psicológicos inferiores que impulsaban la elaboración del derecho a motivos morales superiores.

De aquélla necesidades primitivas como la organización ante el peligro, paso a otros motivos de convivencia y colaboración reforzándose y generalizándose el sentimiento de la persona.

Pasaje de la agregación necesaria a la asociación voluntaria.

Primitivamente el hombre fuera de su tribu o clan era nadie, no tenia derechos, ni religión, ni moral; Sin embargo, mas adelante, el hombre se une a otros por su propia voluntad e intereses.

La conciencia falsa

Ideología: sistema de ideas y actividades que encubre los intereses de un grupo . Existe una discordancia entre e pensamiento y la realidad que se pretende describir.

El hombre es un ser finito (tiene fin) por lo tanto conocer toda la verdad es imposible entonces adquiere parcelas d la verdad.

El reduccionismo: El hombre cree que la forma en que comprende la realidad en la que vive es la única posible. Osea, absolutiza una visión que siempre es parcial..

Se reduce de modo que no hay nada fuera de esa realidad, luego de absolutizar su perspectiva puede caer en el dogmatismo que es la forma práctica del reduccionismo. El dogmatismo lleva a considerar equivocados a quienes no piensan como el, incluso trata de eliminarlos moral y hasta físicamente.

Relativismo: el hombre puede pensar que cada uno ve las cosas según su punto de visto y nadie es dueño de la verdad, entonces nada importa demasiado y todas las posturas son igual de ciertas como igual de erróneas. Esto lleva al escéptico (el que no cree en nada).

Por lo tanto la ideología sirve para conservar y afianzar el dominio de un grupo sobre la sociedad. Así que representa un obstáculo muy importante para el derecho.

Sentimiento de grupo y la ideología de la comunidad abstracta.

Aunque el hombre tenga conciencia que es un ser personal, sigue viviendo en sociedad; la idea del derecho es que preserve su dignidad frente a esta (la persona no podrá ser instrumento del grupo, ni sacrificada por este).

Un resurgimiento de ese sentimiento de grupo puede derivar en una ideología de la comunidad abstracta.

Si bien ante la comunidad autentica el derecho debe silenciarse, en una abstracta trata de impedir que rija una comunidad solo aparente donde relaciones de poder y violencia se disfracen de comunidad de amor.

Generalmente se llega a presentar a aquellos que no son dóciles como enemigos. Por otra parte los miembros del sector dominante se presentan a si mismos como los protectores de la nación, restauradores del orden y la justicia. Esto deriva en el nacionalismo y el fascismo.

Derecho y poder.

Relaciones entre el derecho y el poder.

El derecho se ha visto fortalecido en la lucha de su oposición al poder. Los dos procuran crear un orden y brindar seguridad y paz, pero mientras el orden jurídico delimita las posiciones de cada persona a través del dialogo respetuoso, igualdad y autonomía, el orden d el poder se funda en la coacción, la represión y la propaganda ideológica.

Las diferencias para erradicar la violencia y obtener seguridad se observa en los medios que utilizan. El derecho se presenta como un buen fin obtenido por un medio igual de bueno. En cambio al pode solo le importa el fin, o sea que cualquier medio es bueno, sin importar si son agravios a la dignidad humana.

Los resultados de paz y seguridad también son diferentes. La paz del poder es solo una ausencia de violencia entre los súbditos y de estos al opresor. Contrariamente la paz del derecho se funda en una sociedad sin marginados, ni perseguidos, donde el pensamiento y la palabra son libres y el hombre tiene con los otros un dialogo creador.

La seguridad del poder será lo que el opresor crea según su criterio, al ser relativa no se puede tener seguridad frente al poder. La seguridad del derecho, en cambio, vinculo a todos. Al fijar limites a quienes ejercen el poder, el hombre podrá planificar su existencia sin temor a intromisiones repentinas.

El derecho como límite del poder.

El orden jurídico se presenta permanentemente como limita a la relación del poder. Trata de llevarlo a una situación de igualdad y reconocimiento, poniendo vallas al actuar del opresor y protegiendo los derechos de los oprimidos.

El derecho constitucional y administrativo expresan las principales reglas a que deben atenerse el poder político del Estado en su actuar.

El derecho laboral equilibra las posiciones del obrero y el patrono de manera que la producción no se transforme en una explosión económica.

El derecho internacional procura medios de solución que recusen la superioridad de fuerzas y agresión como instrumentos validos de respuesta.

Las declaraciones de derechos humanos establecen los limites que ningún poder puede traspasar.

Puntos críticos de convergencia entre el derecho y el poder.

Existen algunas estructuras donde se encuentran el derecho y el poder.

EL ESTADO: el derecho fija permanentemente limites a la expresión del poder estatal.

El estado podrá entonces ponerse al servicio de la educación y la salud, construyendo escuelas y hospitales, equipándolos, organizando su actividad. Pero jamás imponer un contenido de enseñanza, una fe religiosa, etc.

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: el juez debe resolver los casos con justicia y conforme a derecho. Pero es también parte de un poder (poder judicial). En la medida en que el magistrado ceda a estos intereses del poder estatal, dejará de ser un juez de derecho para convertirse en un juez de poder. O sea que u sentencia no será un elemento de armonía y restauración de diálogos rotos, sino que constituirá un agravio y un obstáculo.

LA LEY: el derecho es una limitación al poder estatal, comprometiéndolo a respetar una solución que es objetiva y superior a su voluntad, ya que será siempre quien ejerza el poder legislativo el autor visible de la ley.

Cuando la relación se invierte y el derecho es sustituido por posiciones de puro poder nos hallamos frente a la perversión de la ley.

NATURALEZA DE LAS COSAS.

Naturaleza de la cosa: la cosa es e l material al que el derecho debe darle forma, ese material es la vida social. Se habla de naturaleza como la esencia de la cosa.

O sea, se van a estudiar los hechos que influyan en la vida del hombre, lo que es el hombre.

Los estudiosos de la naturaleza de las cosas se planteaban si el derecho es una creación humana y si hay una ley previa (ley natural).

Los que se preguntaban por la esencia del derecho, el contenido, llegan a la naturaleza del derecho.

Como el derecho es un orden fundado en el respeto al hombre y a su dignidad, es importante conocer cual es su naturaleza y en que consiste esa dignidad.

Esto llevo a analizar la diferencia entre el hombre y las cosas, y su superioridad frente a todo lo creado ya que es el único ser de la creación visible con capacidad de encontrarse dialogicamente con el otro y crear nuevos ámbitos de realización en el ejercicio de su autonomía moral.

En si, l a naturaleza de las cosas, les sirve a los legisladores para poder dictar leyes que tengan sentido y que reconozcan la dignidad del hombre, o sea que se lo trate como tal y no como un ser inferior, como una cosa.

Llega a la justicia por el orden del ser.

Idea del derecho: según Coing "es la suma de los contenidos morales ligado al desarrollo del derecho"

Cuando los juristas se plantearon el problema de la naturaleza e las cosas, pero partiendo desde la ética, buscaron un modelo moral d e todo derecho, llegaron a la elaboración de la idea del derecho.

La idea del derecho procura abrir al hombre a sus semejantes, poniéndolo en condiciones de que un dialogo sea posible.

LAS CONEXIONES MORALES ESCENCIALES DEDL DERECHO.

Los valores éticos o morales son por los que el hombre se hace, orienta su vida en el mundo y con los demás, afectan a la persona en cuanto tal.

El centro de los valores es la persona: es bueno lo que contribuye a su realización como tal y malo lo que lo deteriora.

No se conciben normas sin valores, para construirlas se debe saber primero que el es el hombre.

Existen contenidos morales que el derecho no alcanza a desplegar, ya sea porque se pueden incorporar a un orden abstracto como el amor, o porque se realizan fuera de su ámbito como la que proviene de la religión.

Las concepciones mas antiguas del valor se hallan en propiedades vitales como la fuerza, la valentía, origen racial, riqueza o poder. En etapas mas avanzadas comienza a fundarse en virtudes morales.

Cada hombre es visto como persona, es especial y único, pero tiene ciertos rasgos que lo iguala a sus semejantes: su apertura a lo moral, su libertad y su subsecuente responsabilidad.

Dos elementos determinan la dignidad humana: su carácter de persona moral y su singularidad.

Una persona es moral porque vive en propia responsabilidad, esta abierto a los valores y que tiene que realizarlos.

FASES DE LA JUSTICIA.

Justicia conmutativa: de ella deriva la exigencia de la reparación del daño causado de a cuerdo al principio de culpabilidad.

Exigencia del precio justo.

Paradigma social: reconocimiento.

Justicia protectiva: exige que el poder de un hombre sobre otro sea limitado y controlado por el derecho.

Paradigma social: poder.

Justicia distributiva o social: distribuye los bienes y las cargas entre los integrantes de la sociedad.

Paradigma social: reconocimiento- comunidad (ni uno ni otro. Zona gris)

Posición del derecho

Es el traslado a la fórmula de la idea moral de respeto al otro.

Fuentes material: acontecimientos (político, económico, social, cultural) que le dan origen a una determinada fuente de derecho, antecedentes.

Fuente formal: la voz mediante el derecho se expresa. A esas fuentes formales de derecho(jurisprudencia, costumbre jurídica, la ley, la doctrina) se las llama MODOS. Para que sean modos de posición de derecho deben reunir ciertos caracteres:

Vinculación: vinculado a la idea moral.

Historicidad: porque esta inserta en la historia.

Publicidad: la decisión se debe hacer pública.

Generalidad: porque todos los modos vana tener solución para varios casos.

Creación humana.

Evolución y permanencia.

Jurisprudencia: conjunto de principios y doctrinas que emana de las decisiones de los tribunados.

No es un conjunto de sentencias, como se lo suele confundir, ni de fallos. Si no que es una elaboración que hace los jueces al momento de realizar una sentencia, ya que lo importante es la fundamentacion que la sentencia.

Doctrina: se trata del estudio científico que hacen los estudiosos del derecho. Son opiniones cuyo objetivo es iluminar a quienes lo consultan. Les es de utilidad a las personas en general, además de jueces y abogados.

La costumbre jurídica y la ley.

La costumbre jurídica es el modo más antiguo de posición de derecho. Es el uso repetitivo, reiterativo, que se da en un determinado grupo social, siendo que este grupo le da sentido de obligatoriedad a esos derechos. No es escrita, se prolongan a través del tiempo.

Elementos:

Psicológico: la voluntad del pueblo a obligarse a respetar ciertas normas que no están escritas pero son del conocimiento de todos.

Material o extrínseco: el uso reiterado, lo que el grupo ve y hace como los demás..

Hay autores que dicen que el tiempo que se tiene que repetir esas normas es de 20 años y otros que a los 10. Otra característica es que para que sea factible esa costumbre no debe superponerse con otra.

Ley.

Según Santo Tomas de Aquino "una prescripción de la razón en vista del bien común y promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad"

La ley es una norma jurídica emanada del poder legislativo como forma formal (o sea el órgano competente) para el bien común como forma material (el contenido).

Esta prescribe lo que no se puede hacer. Debe ser clara, no prestarse a dobles interpretaciones y de lenguaje accesible para el hombre común.

Etimología:

Eligere (elegir)

Ligare(atar)

Legere(leer)

Según San Isidoro de Sevilla l a ley debía ser "honesta, justa, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente con el tiempo, necesaria, provechosa y clara , sin oscuridades que ocasionen duda y estatuida para utilidad común de los ciudadanos y no para beneficio particular."

Solo entendiendo su contenido se podrá separar la ley verdadera de la ley corrupta la que "lleva de ley solo su nombre".

Juez y derecho.

El juez es impredecible para contener conflictos entre personas, racionalizarlo y enmarcarlo poniéndole limites. Es un constructor de la paz social.

Según Aristóteles el juez es "el derecho vivo" a la "justicia animada"

Principios fundamentales del derecho procesal:

Independencia del juez: una de las partes no puede ser amigo, familiar, deudor, acreedor, etc, del juez. El juez tampoco puede haber opinado públicamente del caso antes de encontrarse en la posibilidad de dictar sentencia.

Derecho de las partes a ser oídos y a ejercer su defensa: este derecho se concibe a todas las partes por igual. Abarca poder intervenir en todo momento en las averiguaciones de los hechos y cuando se formulan las decisiones para la sentencia.

Los peritos ayudan al juez, pero este ultimo no esta obligado a dictar sentencia por lo que los peritos digan.

Necesidad de un procedimiento de prueba: como el juez no ha presenciado el lugar que da origen al conflicto, l as partes deben probar sus dichos.

Verdad real: la verdad que solo saben las partes.

Verdad material: la que se sabe mediante pruebas.

Fundamentacion de su decisión: el juez no puede aplicar una sentencia intuitiva si no que debe basarse en las reglas que se expresa en el orden jurídico. En el fundamento el juez sintetiza las razones que lo llevaron a decidir como lo hace. Por esta razón no solo debe ser un tercero imparcial si no también debe tener sabiduría.

Carácter definitivo a la decisión: a una vez que el juez toma la decisión no puede revocarla. Esto no excluye la posibilidad de solicitar la revisión de la sentencia en una instancia mas elevada.

También el juez debe ser independiente de poderes que lo obliguen o lo tienten a ser subjetivo como el poder político, económico o del periodismo.

Laguna de la ley (vacíos legales)

Es cuando el juez no tiene ley para aplicar. También puede tener una ley que no sea justa. En este caso el juez elabora una decisión con principios y debe explicar l as circunstancias de la ley que debía aplicar y porque no la aplico.

El deber judicial de estimación:

Se le presenta este problema al juez cando la ley se encuentra en contradicción con las exigencias éticas del derecho. O sea cuando la regla aplicable es una incorrecta posición de derecho. Entonces la justicia no puede realizarse bajo la ley, ya que esta es injusta.

Este caso es por ejemplo la laguna de la ley.

Teorías de la subsuncion.

Se lo considera al juez como un m ero servidor de l a ley sin posibilidad de crítica o elaboración alguna.

La ley debía aplicarse del modo más mecánico posible y con la menor intervención posible.

Luego, la Escuela de Derecho Libre, consideró que el magistrado debía darle mas importancia a la justicia que a la legalidad de su decisión guiándose por su apreciación del contenido moral y social de las relaciones jurídicas.

Razones por las que un juez abandona una causa.

Cuando las partes manifiestan que el juez no puede ser parcial por alguna causa. Se excusa de entender cuando se da cuenta que tiene algún vinculo con alguna e las partes. Cuando prejuzgo, por el lugar, por el material.

Autor:

Lili