Régimen constitucional de las comunidades campesinas y nativas

Introducción

El Perú es un país pluricultural jurídicamente hablando, en su afán de crear mecanismos de integración cultural el Estado reconoce a las Comunidades Campesinas y Nativas cuyo origen se remonta desde las culturas pre incas, sin embrago en este trabajo sólo se ha recogido su evolución desde la época colonial hasta el periodo Republicano; lográndose su reconocimiento formal por primera vez en la Constitución de 1920 .Esto se evidencia a partir de la década de los sesenta con la reforma agraria reconociendo la existencia de la diversidad cultural indígena y consagrando así el respeto de algunos derechos colectivos específicos como el derecho al idioma, el derecho a la tierra, a los recursos naturales y parcialmente a la justicia nativa con el objetivo de integrar a los indígenas a la sociedad nacional y al Estado. Es así, que encuentra su regulación en distintos cuerpos normativos; entre ellas la Constitución Política de 1993, el Código Civil, Ley N° 24656 de Comunidades Campesinas y Ley N° 22175 de Comunidades Nativas.

Desde luego, es necesario hacer un análisis escueto acerca régimen constitucional y su existencia legal y Personería Jurídica de las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitución de 1993, en base a los principios que esta última reconoce como: Los principios de pluralismo étnico y cultural, de la propiedad de las mismas sobre las tierras comunales. De la misma manera la Constitución regula, directa e indirectamente, éste reconocimiento de principios en diversos artículos de la misma, así tenemos al Art. 2°, inc.19, los Arts.17°, 48° y 149°, y en especial los Arts. 88° y 89°, que forman parte de su Capítulo VI denominado "Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas". Todo esto, da lugar a hacerse algunas interrogantes como; si ¿las comunidades campesinas y nativas son consideradas titulares de Derechos Fundamentales?¿Las Comunidades Campesinas y nativas requieren de inscripción para adquirir su personalidad jurídica?.

Para ultimar la presente introducción no se puede dejar desapercibido el tratamiento de los tratados internacionales como son: el convenio 169 de la OIT y la declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas.

Con el presente trabajo pretendemos aportar a la comunidad jurídica algunos alcances importantes sobre el Régimen Constitucional de las Comunidades Campesinas y Nativas, ya que siendo estas últimas reflejo de un pluralismo socio jurídico de nuestro país.

El Grupo

Antecedentes históricos de las comunidades campesinas y nativas

Como bien se sabe, las Comunidades Campesinas y Nativas no son creación del Derecho ya que su formación y existencia son anteriores y preexistentes al mismo, lo que ha hecho el Derecho es solo reconocer sus derechos a estas organizaciones. En nuestro país, las Comunidades Campesinas y Nativas tienen un origen muy antiguo en las culturas preincas, sin embargo, en nuestro trabajo solo vamos a recoger sucintamente su evolución desde el incanato hasta la época de la República.

• Época del incanato.

Los Incas a su advenimiento, encontraron organizados y establecidos los grupos colectivos, ligados por tribus, confederaciones y señoríos. Su Política consistió en destruir esas confederaciones y alianzas consolidando los ayllus[1]locales. Atomizaron el territorio para debilitarlo y darles una fisonomía homogénea. El ayllu les sirvió para sus fines de expansión y de dominación.

El territorio cultivable en cada región se dividía en tierras del sol, del Inca, de la comunidad y de los curacas.Las tierras entregadas a los miembros de la parcialidad no podían ser vendidas, arrendadas, ni transferidas. Eran meros usufructuarios.

• Comunidades en la época colonial[2]

El Virreinato los respeta y los adopta a su mecanismo administrativo, cuidando de no atacar sus costumbres ni su estructura mientras no significaran un peligro para el régimen colonial o para el crédito católico. Las leyes de Indias, ampararon la propiedad indígena y reconocieron su organización comunitaria. Se instituyeron reglamentaciones minuciosas, se crearon las cajas de la comunidad y estas van amestizandose y perdiendo su exclusivo gentilicio en tanto que el vínculo económico se acentúa.

El proceso de la conquista y el proceso de instauración del feudalismo agrario frente a la propiedad colectiva del Ayllu, en la cual pasan a propiedad de los Españoles por órdenes del Rey, las tierras que fueron de propiedad del Inca, las tierras del sol y las vacantes; generándose un proceso de repartición de tierras que agravó el mal, pues facilitó la despojo de la propiedad indígena. La Corona distribuye la tierra libre en lotes y la población en grupos. Son los repartimientos y las encomiendas.

El Virrey Toledo representa el más serio esfuerzo de organización administrativa, al establecer que los indios que se hallaban dispersos vivirían en reducciones y pueblos, a los que dotaban de tierras las que serían trabajadas en forma colectiva. Los indígenas se encontrarían sometidos a sus caciques, utilizados como auxiliares de la administración Virreinal y a los alcaldes indígenas administradores de la justicia. Se quiso garantizar la propiedad indígena o crearla en caso de no existir, y permitir la obra del adoctrinero y del maestro.

En la colonia existió una clara oposición entre su aspecto formal: La legislación de Indias y la situación real: La triste y sufrida condición indígena.

La extensión del virreinato, el escaso número de autoridades, su complicidad o lenidad frente a los atropellos, la misma ambiciosa perfección de las Leyes de Indias, lo cierto es, dice Cesar Antonio Ugarte en su historia económica del Perú, que existió una notable disparidad entre el aspecto teórico y el real y efectivo. Basadre se pregunta quién era el culpable: La Corona al dar leyes fuera de la realidad o la corrupción del medio colonial. Agrega el notable historiador "que del divorcio entre el derecho y el hecho durante la época colonial proviene otro fenómeno de la vida republicana: el desprecio a la ley".

• La República y las comunidades[3]

Si la emancipación fue un positivo adelanto en materia política, no lo fue en lo que se refiere a la justicia social. No reclamó entre sus postulados ninguna reivindicación específica para el aborigen. Careció de un programa agrario. Consecuente con los principios del liberalismo individualista y en nombre de sus postulados atacó a las comunidades, las que fueron consideradas como instituciones que deberían eliminarse por representar el pasado.

Durante la República se consintió el proceso de despojo de sus territorios a las comunidades con la complacencia de las autoridades, sin embargo favoreció la consolidación de la propiedad individual, tanto de la pequeña como de la grande. A la sombra de las leyes y decretos que se dictaron, durante la etapa inicial de la República, se concentró la propiedad en oposición al fraccionamiento que se produjo durante los últimos años del virreinato.

Bolívar disolvió por Decretos de 1824 y 1825, las Comunidades indígenas. Ordenó la parcelación de las tierras, pasando los comuneros a ser dueños de ellas. El Decreto de 1825 estableció que sólo a partir de 1850 podrían los indígenas enajenar sus tierras. Otra Ley de 1828 reconoció a los indios y mestizos por dueños, con pleno dominio de las tierras que en la fecha ocupasen por reparto o sin contradicción; pero sólo podrían enajenarlas los que supieran leer y escribir.

Lejos de consolidarse el derecho de propiedad individual indígena; al amparo De las medidas que dicta Bolívar por medio del cual se hizo ficticiamente propietario al indio hubo un crecimiento del latifundio. "El liberalismo inerte frente a la propiedad feudal, solo se sintió más activo ante las comunidades". El latifundismo se intensifica, además por el hecho de que nuevos grupos sociales, adquieren el poder político.

Durante los primeros años, la República, vive en pleno caudillaje militar. Se careció de orientaciones frente al problema indígena.

Antecedentes constitucionales de las comunidades campesinas y nativas

Nuestro país ha tenido un total de doce Cartas Políticas, pero no en todas se ha reconocido a las Comunidades Campesinas y Nativas debido a que estas siempre han estado rezagadas por el Constituyente al menos hasta el siglo XX, su reconocimiento lo vislumbramos recién en la Constitución de 1920[4]Art.41 que "reconoce la imprescriptibilidad de la propiedad de las comunidades de indígenas", y el 58 que "reconoce existencia legal de las comunidades indígenas".

En la Constitución de 1933[5]se puede ver en los artículos 207; 208; 209; 210; 211; 212. El Art.207 señalaba "tienen existencia legal y personería jurídica". El Art.208 establecía "…que la propiedad de las comunidades estaba garantizada por el Estado…". El Art.209 señalaba "…que la propiedad de las comunidades eran imprescriptibles, inajenables e inembargables, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización". El Art.210 establecía "…la prohibición de los Concejos Municipales, corporaciones o autoridad alguna de recaudar ni de administrar de las rentas y bienes de las comunidades. El Art.211 establecía "…la preferencia de las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población a ser adjudicadas de tierras porel Estado…". El Art.212 establecía "…un tratamiento especial a las comunidades indígenas tanto en el aspecto jurídico, económico, educacional y administrativo por parte del Estado"

La Constitución de 1979[6]contenía un capitulo formado por tres artículos que desarrollaban el tema de las Comunidades Campesinas y Nativas. Además en el Art.156°, el Estado le otorga prioridad al desarrollo integral del sector agrario.

También era importante resaltar que, el Estado garantizabasegún el Art.157° el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquier otra forma asociativa, directamente conducida por sus propietarios, en armonía con el interés social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción directa- aclara el artículo citado- cuando el poseedor legítimo e inmediato, tiene la dirección personal y la responsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasaban a dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin tierras. 

Desarrollando el capítulo en específico establecido por la Carta Fundamental de 1979, encontramos que en el Art.161°se establecía "…que las comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica, además eran autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece. También en esta Carta Política ya se reconocía el pluriculturalismo jurídico, además él se propiciaba la superación cultural de sus integrantes".

En el Art.162 se establecía "…la promoción del el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas, además se fomentaba la formación de empresas comunales y cooperativas"

En el Art 163 se establecía "…la inembargabilidad e imprescriptibilidad de lastierras de las Comunidades Campesinas y Nativas. También la inalienabilidad, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas, además se prohibía el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.

Comunidades campesinas y nativas

Las comunidades campesinas y nativas están reguladas en distintos cuerpos normativos (Constitución Política, el Convenio 169, el Código Civil, etc). El Código Civil[7]define a las comunidades campesinas y nativas como personas jurídicas sujetas a un régimen especial debido a su particular naturaleza. Su reconocimiento surge por la constatación en la realidad de la existencia de organizaciones de personas naturales alrededor de un patrimonio, el cual explotan para su beneficio. El Código, ante esta particular realidad, y siguiendo al Código de 1936 y la Constitución de 1979 -y antes a la de 1933-, reconoce la existencia de estas comunidades campesinas y nativas y les reconoce personalidad jurídica. Esta tendencia es seguida por la Constitución de 1993, la que en su artículo 89 establece que las comunidades campesinas y las nativas son personas jurídicas.

Si bien es cierto las campesinas y las nativas han sido definidas de una manera conjunta en el Código Civil, sin embargo es menester hacer una definición independiente de estas dos organizaciones jurídicas.

• Las comunidades campesinas.

Las Comunidades Campesinas son organizaciones comunales de interés público con existencia legal y personalidad jurídica, integradas por familias que habitan y controlan un territorio, ligadas generalmente por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresadas en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua y el desarrollo de actividades agropecuarias y multisectoriales, asentadas predominantemente en la costa y sierra[8]

Es aquella organización interna, reproducida por un grupo campesino, que administra los recursos del grupo (tierra, agua ganado, etc.). En relación a las instituciones externas, como el estado o instituciones no gubernamentales, este grupo es representado por sus autoridades.

• Comunidades nativas.

Las comunidades nativas se encuentran normadas por el Decreto Ley N° 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva y el Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva aprobado por Decreto Supremo Nº 003-79-AA. Asimismo, se rigen por la resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 157 -2001-SUNARP/SN que aprueba la Directiva N° 005-2001-SUNARP/SN, sobre la normativa aplicable al procedimiento de inscripciones de las comunidades nativas.

Las Comunidades nativas son organizaciones comunales de interés público, con existencia legal y personalidad jurídica, que tienen su origen en los pueblos indígenas de la selva y ceja de selva, constituidas por conjuntos de familias vinculadas por una lengua o idioma, elementos culturales y sociales, tenencia y uso común y permanente de un territorio, con asentamiento nucleado o disperso[9]

• Características de las Comunidades campesinas y nativas[10]

Las Comunidades campesinas y nativas poseen una serie de características que le son reconocidas a ambas y en el Ordenamiento Legal respectivo. Entre los aspectos comunes del que gozan tenemos:

1.-Se tratan de conjunto de familias vinculadas por elementos culturales ancestrales, sociales, económicos y culturales dentro de un determinado territorio.

2.-Tienen el Derecho a la delimitación de su territorio, siendo este inembargable, imprescriptible e inalienable. ( Arts 13 al 15 Convenio OIT 169, Art. 7 de la Ley 24656 y Art. 13 Ley 22175 y 1º párrafo art. 135 del CC).

3.-Son reconocidas con Personería Jurídica con tratamiento especial, por lo que disponen cada una de su propia ley y reglamento que contribuya a su desarrollo integral.

4.- Es la Asamblea General el Órgano Supremo de la Comunidad con una serie de atribuciones que la ley y el Estatuto de cada comunidad reconoce (Art. 17 Ley 24656, art. 37 D.S 008-91 TR, Art. 21 de D.S 003-79AA y Art. 138 CC).

5.- Están exoneradas del Impuesto a la Renta, al patrimonio empresarial y pago de derechos de inscripción en los Registros y cualquier otro Sector Público Nacional como consta en el Art. 28 de Ley 24565 y 24 de Ley 22175.

6.- Gozan de prioridad y preferencia ante las Autoridades correspondientes para sus trámites administrativos (Art. 32 Ley 24656).

7.- Disponen de cierta Autonomía Judicial en asuntos de menor cuantía, según sus usos y costumbre siempre y cuando no contravengan la Normativa Vigente. (Art. 149 Constitución Política).

8.-Pueden constituir empresa de carácter comunal y multicomunal, así como asociarse con empresas del Sector Público, Asociativo o privado. Art. 25 de Ley 24656 e inciso d del Art. 22 Ley 22175).

9.-Tienen Derecho de Preferencia en la adjudicación de terrenos colindantes, para ampliar su territorio comunal. (Art. 10 de Ley 24653).

10.-Para su inscripción se realiza en mismo trámite y su inscripción se realiza en el Libro de Comunidades Campesina y nativas del Registro de Personas Jurídicas de Oficina Registral Correspondiente (Art. 2 de D.S 008-91TR).

• Diferencias entre las Comunidades campesinas y nativas.

Podemos identificar muchas diferencias con respecto a las Comunidades Campesinas y Nativas, tales como que las primeras existen en la Costa y la Sierra del Perú, mientras las segundas se encuentran en la selva, sin embargo en la legislación especial (Ley 24656 de Comunidades Campesinas y Ley 22175 de Comunidades Nativas) estas organizaciones se identificar algunas diferencias de las mismas.

1.-Pueden establecerse Comunidades Campesinas en cualquier parte, es decir, en el campo. Ley 24656.

2.-Las Comunidades Nativas tienen su origen en grupos tribales de Selva y Ceja de Selva. (Art. 8 Ley 22175).

3.-Las Comunidades Campesinas controlan y habitan determinado territorio, siendo comunidades establecidas en un determinado espacio. (art. 10 (Art. 2 Ley 24656).

4.-Las Comunidades Nativas, pueden tener en alguno de los casos carácter sedentario o de migraciones estacionales (art. 10 Ley 22175).

5.-De las Comunidades Campesinas sus tierras pueden ser expropiadas por necesidad o utilidad pública. (Art. 7 Ley 246567).

6.-A las Comunidades Nativas se les obliga a la servidumbre de paso a oleoductos, para la exploración y explotación minera (Art. 31 y Art 31 del D.S 003-79AA).

Régimen constitucional de las comunidades campesinas y nativas en la Constitución de 1993

Como bien sabemos la Constitución Política de 1993 ha sido un instrumento destinado a legitimar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Si bien es cierto, fue una Constitución que se dio en un régimen autoritario y dictatorial; sin embargo, con el transcurso del tiempo ha logrado tener legitimidad. Es interesante la discusión que despierta el origen de la Constitución de 1993, pero el objeto de este trabajo es otro por el cual debe ceñirse.

La actual Constitución Política, en relación a las Comunidades Campesinas y Nativas, recoge los principios del pluralismo étnico y cultural, reconociendo la existencia de las comunidades y culturas nativas del Perú, así como de la propiedad de las mismas sobre las tierras comunales. La Constitución regula, directa e indirectamente, éste reconocimiento en diversos artículos de la misma, así tenemos al Art. 2°, inc.19, los Arts.17°, 48° y 149°, y en especial los Arts. 88° y 89°, que forman parte de su Capítulo VI denominado "Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas Y Nativas"[11].

Para lograr a plenitud un entendimiento del Régimen Constitucional de las Comunidades Campesinas y Nativas en la Constitución de 1993, es necesario desglosar de todo el cuerpo constitucional todo lo referido a las mismas tanto directa como indirectamente; es decir no solo nos vamos a limitar a analizar lo establecido en el Capítulo VI, sino analizar los artículos que se condicen con este capítulo; tal es el caso de los Arts. 2°, inciso 19 que establece la Identidad étnica y cultural y derecho al uso del propio idioma; el artículo 17 que establece en el tercer párrafo y los que continúan que "…El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera. El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del Perú. Promueve la integración nacional".

El Art. 48 que establece "…que son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aymara y las demás lenguas aborígenes, según la ley. El Art. 88 regula el régimen agrario; el Art 89 que regula la existencia legal y la personería jurídica de las Comunidades Campesinas y las Nativas; y el Art.149 que regula el ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas.

Después de este sucinto análisis del régimen constitucional de las comunidades campesinas y nativas en la Constitución de 1993 creemos que es necesario estudiar independiente a cada uno de estos artículos, ya que en el espíritu de estos se encuentran incrustados conceptos fundamentales que les hacen organizaciones peculiares a las comunidades campesinas y nativas en nuestro país.

• Identidad étnica y cultural y derecho al uso del propio idioma.

Nuestra Constitución Política ha reconocido el derecho a la Identidad étnica y cultural y derecho al uso del propio idioma en el Art.2, inc. 19, como uno de los derechos fundamentales de la persona tanto natural como jurídica, es esta última la que nos interesa en este estudio. RONALD CÁRDENAS KRENZ[12], comentando el mismo artículo, señala que "uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero, a la vez, uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el derecho a la identidad". Es entonces, el derecho a la Identidad étnica y cultural una novedad que fue introducida por el constituyente de 1993.

Además este derecho también esta establecido en el Art.89 que declara: "El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas", en concordancia con el inciso 19 del artículo en comento, que establece el derecho de cada uno de sus miembros a su "identidad étnica y cultural".

A la identidad étnica y cultural según la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI[13], se ha definido como "el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; se agrega, asimismo, que el respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: El derecho a decidir sobre su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión; el derecho al reconocimiento, revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda".

Así mismo, el máximo intérprete de nuestra Constitución también se ha pronunciado con respecto a este tema en varias sentencias, sin embargo hemos escogido la sentencia del Expediente No 0020-2005-PI/TC, Exp. No 0021-2005-PI/TC[14]de fecha 27 de Septiembre del 2005, que corresponde al Proceso de Inconstitucionalidad seguido por el Presidente de la República en contra del Gobierno Regional de Cusco y Huánuco, que fue, como consecuencia de la emisión de la Ordenanza Regional sobre la hoja de coca. En esta jurisprudencia constitucional, se ha establecido criterios de interpretación constitucional sobre el derecho fundamental de identidad cultural o derechos culturales, la misma que hacemos referencia textual.

Esta sentencia en su fundamento 99 expresa que: El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda persona "A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación".

De esa forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio del Estado social y democrático de derecho, establecido en el artículo 43 de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado.

" ….el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental delas personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana(artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno(artículo 43) y la economía social de mercado(artículo 58).

Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la Constitución no se limita sólo a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de auto representación propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de su esperanzas y deseos.(Haberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos,2000, p.34)

Asimismo en el fundamento100 ha señalado que, el artículo 43 de la Constitución reconoce al Perú como una República democrática. En el principio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respecto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el contrario, cuando el acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen los valores contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inciso 2 del artículo 2)para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse.

Como podemos apreciar, el Tribunal Constitucional ha establecido que es obligación del Estado respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, sin embargo esta obligación se ve condicionada, en el sentido de que todas esas manifestaciones, actos, etc., no sean contrarias a los derechos fundamentales de la persona.

Además, es necesario señalar que este derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución se relaciona con otros, por el mismo hecho de su implicancia de lo significa la identidad étnica y cultural de las comunidades campesinas y nativas (Art.2, inc.19) es así que en el Art.2, inc. 1 Se establece que: "Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad,… y a su libre desarrollo y bienestar…", cabe advertir que el termino persona no solo se refiere a la persona natural, sino a la persona jurídica, hecha entonces esta precisión avancemos diciendo que según este artículo las comunidades campesinas y nativas tienen derecho a la vida; es decir, a surgir y desarrollarse en bienestar de sus comuneros. Además, estas organizaciones tienen derecho a su identidad como a su libre desarrollo y bienestar; es decir a ser individuales, únicas y autónomas en cuanto a su organización, sus bienes y sobre todo para lograr el bienestar de todos sus comuneros.

En el Art 2, inc. 2 se establece que "Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". Este artículo podemos entenderlo con relación a las comunidades campesinas y nativas; que estas deben ser consideradas igual que cualquier otra organización jurídica, además se ha establecido que no deben ser discriminadas por ninguna condición, como bien sabemos, las comunidades campesinas y nativas son organizaciones peculiares; en el sentido de que sus integrantes tienen una cultura, costumbre, vestido, modo de vida, conocimientos, ideales de alguna manera distintos a la población que tiene influencia más occidentalizada. Además, la situación socioeconómica en la que se encuentran le ha colocado en un estado de vulneración ante el Estado; es en ese sentido que se debe priorizar su respeto y reconocimiento por el mismo; y sobre todo conservar sus costumbres y erradicar la discriminación que tenga ante ellas.

En el Art.2, inc. 3 se establece que "toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias…. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Este artículo debe entenderse en relación con los anteriormente descritos; en el sentido de que la libertad de conciencia y de religión forma parte de la identidad cultural; y además se debe respetar estas expresiones y no deben ser discriminadas, pero esto sucederá siempre y cuando no sean lesivas a la moral ni altere el orden público.

También para complementar el segundo párrafo del Art.2, inc. 19 que establece el derecho a usar al propio idioma, en el Art.48 se ha establecido que: "Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el Quechua, el Aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley". Como bien se sabe, en algunas de las de las comunidades campesinas no se habla el castellano; y ni que decir de las comunidades nativas en donde predomina otras lenguas, es en este aspecto que nuestro país existe un plurilingüismo; y al cual ha hecho merito el constituyente del 1993 en reconocerlo y sobre todo promoverlo y conservarlo. Este artículo de la Constitución Política reconoce y protege como idioma oficial aquel que predomine en la zona en la cual se hable, dándole así reconocimiento oficial a las lenguas que emplean las diversas comunidades indígenas y campesinas en el Perú, protección muy importante para las mismas. Además, el Art.17° de la misma se establece que: "…el Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural, y preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas…", reconociendo y protegiendo, por tanto, las diversas lenguas que se mantienen al interior de las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.

• Existencia Legal y Personería Jurídica de las Comunidades Campesinas y Nativas.

La Existencia Legal y Personería Jurídica de las Comunidades Campesinas y Nativas se encuentra regulada en el Art.89 de la Constitución, dicho artículo, en su primera parte, reconoce la existencia legal y en calidad de personas jurídicas a las Comunidades Campesinas y Nativas, otorgándoles autonomía en diversas áreas como en la económica y administrativa. Las comunidades son reconocidas por la Constitución como personas jurídicas, las cuales se encuentran sujetas a un régimen especial, personería jurídica que se encontraría regulada por el Código Civil, el cual establece el marco general de las mismas, siendo las leyes especiales las que desarrollan los aspectos específicos relacionados al devenir de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Las comunidades, como personas jurídicas, tienen características que las diferencian de las demás personas jurídicas, siendo una, por ejemplo, el hecho de que sólo pueden estar integradas por personas naturales, siendo esto inherente a la propia organización de las comunidades, pues, sus miembros serán los comuneros parte de una determinada comunidad, no pudiendo otra persona jurídica adquirir tal calidad. Este requisito se encuentra establecido en el Art.134° del Código Civil vigente[15]

Además, en el Art.135° del Código Civil se establece que: "Para la existencia legal de las comunidades se requiere, además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial". Frente al texto de este artículo cabe la pregunta según FRANCISCO GÓMEZ DE LA TORRE[16]¿la comunidad adquiere la personería una vez inscrita o ya la tiene desde antes y no necesita inscripción para ejercitarla? Y la respuesta según el mismo autor, citando a JAVIER DE BELAUNDE es contundente: "…el artículo 135 tiene una gruesa violación constitucional ¿por qué razón? Para su existencia legal -dice el artículo- se requiere, además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial. Una comunidad campesina que no se haya inscrito en el Registro de Comunidades de los Registros Públicos y que no haya sido reconocida oficialmente no tiene existencia legal, lo cual a su modo de ver contraría no solamente el texto y el espíritu de la Constitución vigente, sino una tradición constitucional instaurada desde el año 1920, que daba existencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su existencia".

Entonces continua el autor sosteniendo que la inscripción de una comunidad en el registro pertinente no es ni puede ser un acto constitutivo sino, simplemente, uno administrativo-declarativo y la formalidad registral no constituye un requisito para su validez. Además señala que las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes y la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) les reconoce existencia legal y personería jurídica y, para el caso de las comunidades nativas, el artículo 7 del Decreto Ley N° 22175 también consagra su existencia legal por el solo hecho de su existencia.

Existe pues una contradicción entre el Código Civil y la Constitución Política y se puede sostener que el Art.135 del Código Civil es inconstitucional y ha sido tácitamente derogado por el Art.89 de la Constitución de 1993.

• Autonomía de las Comunidades Campesinas y Nativas.

La Constitución en el segundo párrafo del Art.89 establece que las comunidades campesinas y nativas "…Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece…"

Aquí en esta primera parte del Art. 89 reproduce en su esencia lo dispuesto por la Carta del 1979 respecto de la autonomía de las comunidades, es decir que son libres para determinar su organización y forma de trabajo, y en la segunda parte contiene una importante modificación sobre la propiedad de la tierra comunal, pues faculta su "uso y libre disposición", con esta disposición se perjudica a la estabilidad de las comunidades campesinas y nativas en el sentido de que si enajenan sus tierras tienden a desaparecerse , ya que la tierra es uno de los elementos esenciales de su existencia.

Según FIGALLO ADRIANZÉN comentando el Art.136. del Código Civil de 1984, señala que: " La Constitución de 1993 concluye a su modo de ver este proceso de "retorno hacia la liberalidad"de las políticas estatales en torno a la propiedad de las comunidades campesinas y nativas , aun cuando esto deberá ser tomado con pinzas, pues una cosa es la protección con libertad, es decir dar seguridad a la comunidad para que sus decisiones internas, incluidas aquellas que tomen en consideración la propiedad de la tierra, puedan ser respetadas y avaladas, y otra muy distinta es aquel supuesto contenido hoy en la Constitución de 1993, que establece una liberalidad amenazante, donde por un lado se otorga autonomía y liberalidad a las comunidades para el "uso y la libre disposición de sus tierras… dentro del marco que la ley establece" (artículo 89); pero al mismo tiempo se aplica a las tierras de las comunidades campesinas y nativas la cláusula del abandono que es general para todo tipo de tierras y que está contenida en el artículo 88 que establece: "Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta".

• Tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas.

La Constitución Política en el Art.88 establece que: "El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma…o comunal o en cualquieraotra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierrasegún las peculiaridades de cada zona".

En la primera parte de este artículo se señala según GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN comentando la Constitución que el régimen agrario comprende dos acápites, (Régimen agrario y abandono de tierras) el primero de los cuales se divide a su vez en tres partes: Apoyo al desarrollo del sector agrario, garantía del derecho de propiedad sobre la tierra, límite a la extensión de la tierra[17]

A su vez el segundo párrafo del Art.89., regula el régimen de propiedad de las comunidades campesinas y nativas, estableciendo las características de la misma que es imprescriptible.

Así mismo consideramos conveniente reproducir lo que nuestro máximo intérprete constitucional ha establecido con respecto al derecho de la propiedad de las tierras de Comunidades Campesinas y Nativas.

El derecho de propiedad es concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos y darle destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los limites establecidos por la ley; incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. En la STC 0005-2006-PI/TC (fundamento 40) el Tribunal Constitucional ha establecido que: "constitucionalmente el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8 y 16 del Art° 2, sino también como una garantía institucional, conforme lo dispone el artículo 70, según el cual el Estado garantiza su inviolabilidad". Pero, además, la constitución reconoce en su artículo 88 el derecho de propiedad sobre la tierra en forma privada o comunal.

Se sostiene así que la visión civilista de la propiedad debe ser recompuesta desde una mirada multicultural, es decir, tomando en cuenta aspectos culturales propios para el caso de los pueblos indígenas. Así, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 0022-2009-PI/TC la relevancia que las tierras tienen para los pueblos indígenas. En efecto haciendo suyos los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs Paraguay. Específicamente en lo concerniente al vinculo espiritual de las comunidades para con sus territorios. Es así, que en dicho caso la Corte Interamericana estableció que "la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 que regula el derecho a la propiedad privada de la Convención Americana (fundamento 137 del caso Yakye Axa vs Paraguay).[18]