Régimen constitucional de las comunidades campesinas y nativas (página 2)

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el expediente EXP. N° 01126-2011-HC/TC sostiene que si bien la Constitución hace referencia a la protección de las tierras de las comunidades campesinas y nativas [art° 88 y 89 de la Constitución], sin recoger el concepto de "Territorio" de forma expresa, el convenio 169 establece en su artículo 13 que la utilización del término "Tierras" debe incluir el concepto de "Territorios", la diferencia entre el concepto de tierra y territorio radica en que, el primero se encuentra dentro de una dimensión civil o patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocación política de Autogobierno y Autonomía. Así, esta dimensión política del término "Territorio" se ajusta a la realidad de .los pueblos indígenas, que descienden de las poblaciones en que habitan lo que ahora es el territorio de la Republica del Perú. Pero que, no obstante, luego de haber sido víctima de conquista y colonización, mantienen sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o partes de ellas.

Por consiguiente, el reconocimiento de tales pueblos indígenas, con sus costumbres propias, sus formas de creación de derecho y de aplicación del mismo traspasan la dimensión de una mera Asociación Civil. Su visión se asienta sobre una dimensión política, establecida en última instancia en el derecho a la Autodeterminación de los Pueblos Indígenas [Art° 3 y 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas – DNUDPI]. Ello no implica, desde luego, proponer o incentivar la desintegración del Estado o propiciar demandas separatistas; por el contrario, ha sido una tendencia estable en el derecho y la doctrina internacional conceptualizar el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas sin el elemento separatista o secesionista. El objetivo es más bien el respeto de su autonomía para definir sus propios destinos, así como su idea y proyecto de desarrollo. Por lo tanto, el propio artículo 46 del DNUDPI establece específicamente una limitación – como todo derecho lo tiene – al derecho de Autodeterminación Indígena, explicitándose que nada de lo establecido en la Declaración "autoriza o fomenta acción alguna encaminada o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados Soberanos e Independientes".

Cabe precisar, que el derecho de propiedad, como todo derecho en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, se encuentra limitado por otros bienes constitucionales, como lo son los establecidos en los artículos 66, 67, 70 y 72, entre otros.

• Pluralismo Jurídico.(Art.149.C)

El Perú, agraciadamente es un país en donde confluyen muchas culturas, costumbres, ideologías, lenguas etc., en pocas palabras el Perú es un país de todas las sangres. En este sentido el Perú es un país cuya realidad social es pluricultural, pluriétnica y multilingüe. Es por ello que debemos de aprovechar esta pluriculturalidad y diversidad étnica, ya que constituyen una potencialidad, formulando políticas inclusivas para nuestra Nación; esta diversidad cultural que caracteriza a la sociedad peruana nos ha llevado a identificar diversas formas de organización y solución de conflictos, con lo que nos lleva al reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

La riqueza del Perú sin lugar a dudas es profusa, sin embargo lo que vamos a tratar en este acápite es de la riqueza jurídica, es decir; la pluralidad jurídica, que en nuestra Constitución está reconocida en el Art 149[19]y el Art 2, inc., 19 que ya hemos tratado y algunos tratados internacionales que por razones didácticas lo vamos a tratar en el último acápite de este trabajo.

La introducción de los artículos 2, inc., 19 y 149 en la Carta de 1993, y la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el mismo año, posibilitan superar el modelo etnocéntrico y monista sustentado por las constituciones republicanas, y construir un modelo constitucional pluralista. El reconocimiento de la diversidad cultural (art. 2, inc. 19) quiebra la idea del Estado-Nación tal como se entendía desde la fundación republicana, es decir que el Estado representaba a una nación, en el sentido de un pueblo homogéneo, con una identidad, cultura, idioma, religión. El reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de pueblos y comunidades indígenas y campesinas, dentro de su ámbito territorial, y siguiendo su propio derecho consuetudinario -y no el estatal- (art. 149 de la Constitución y los arts. 2, b; 8, inc.2[20]en 9; 1[21]del Convenio 169) quiebra el modelo de monismo jurídico[22]y constituye la base de un pluralismo legal interno, sólo bajo el marco de los Derechos Humanos[23]

Ahora, ¿qué se entiende por pluralismo jurídico?; DANITZA ÑIQUEN ENRIQUEZ, sostiene que este concepto implica la aceptación de varios órdenes jurídicos que conviven en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas[24]es decir; existe una convergencia entre el Derecho estatal y el Derecho consuetudinario de estas naciones.

Además, se entiende por pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal[25]

En conclusión, podemos decir que el pluralismo jurídico ha significado el desplazamiento del monopolismo en la administración de justicia por el Estado y ha pasado a jurisdicciones especiales, en este caso de las Comunidades Campesinas y Nativas.

• Antecedentes del Pluralismo Jurídico.

El Perú como país pluricultural alberga dentro de su Estado a otras naciones, coexistiendo entre sí, estos grupos culturales que rigen normalmente sus actos por el Derecho Consuetudinario (Derecho informal) son tan originarios del país como aquellos otros que han impuesto el Derecho oficial. Es por ello que el Estado se ve en la obligación de reconocer y respetar los diversos colectivos culturales. Por ello en nombre al respeto del Derecho Consuetudinario de los Pueblos, el mismo que responde a la cultura, a sus valores propios, se vió en la necesidad de generar cambios en la estructura jurídica del país, pero éstos cambios no se han dado de un día para otro, sino han sido el producto de un proceso paulatino a lo largo de nuestra historia.

Recordemos que en el siglo XIX, empieza a nacer la idea de Estado Nación entendiendo que la correcta forma de administrar justicia es aplicando la teoría del monopolio estatal, construyendo una nación culturalmente homogénea negando de esta manera nuestra realidad plural, es decir; se identificaba nación con la idea de un solo pueblo con una sola cultura, religión, idioma e identidad, el cual debía estar regido por una sola ley y sistema de justicia. En esta época los derechos colectivos a la tierra, así como la cultura, idioma, conocimientos, creencias, valores y derecho indígena fueron desconocidos por la legalidad oficial, mientras que se ejercía la explotación a las tierras comunales, la marginación política y la discriminación de los indígenas. En este marco el sistema no solo no reconoció el pluralismo jurídico sino que criminalizo la existencia de sistemas normativos paralelos.

El Perú como bien sabemos por primera vez reconoce a las comunidades Indígenas en la Constitución de 1920 en su afán de crear los mecanismos de integración cultural como sujeto colectivo de derechos y esto se evidencia a partir de la década de los sesenta con la reforma agraria reconociendo la existencia de la diversidad cultural indígena y consagrando así el respeto de algunos derechos colectivos específicos como el derecho al idioma, el derecho a la tierra, a los recursos naturales y parcialmente a la justicia nativa con el objetivo de integrar a los indígenas a la sociedad nacional y al Estado.

No obstante, sostiene DANITZA ÑIQUEN ENRIQUEZ, que el gran avance que la Constitución de 1920 significo, a nivel jurídico no supuso el cambio del modelo de Estado Nación ni de la forma de administrar justicia, es por ello que recién en la década de los noventa se cambia dicha matriz logrando el reconocimiento constitucional, del carácter pluricultural de la nación y el pluralismo jurídico. En la Constitución de 1993 se logra la aceptación de la constitucionalidad del derecho consuetudinario, adicionando a ello la ratificación del convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, con el cual el Perú adopta el pluralismo jurídico como una forma de sistema jurídico[26]

Ahora bien, ya dentro del contexto establecido por la Carta de 1993 se ha reconocido la pluralidad jurídica en los Arts. 2, inc. 19 y 149; estos artículos son de suma importancia ya que desarrollan el reconocimiento de la identidad étnica y cultural y una jurisdicción especial a las Comunidades Campesinas y Nativas en donde se administre justicia de acuerdo al Derecho consuetudinario siempre y cuando no se vulneren los Derechos Fundamentales.

Hay que señalar que el contenido del pluralismo jurídico encierra otros aspectos tales como a las rondas campesinas, la jurisdicción especial, el Derecho Consuetudinario. Es por ello que vamos a tratar de una manera concreta estos temas.

• Rondas Campesinas.

Las Rondas Campesinas según su Ley Nº 27908 son personas jurídicas como forma autónoma y democrática de organización comunal, y pueden establecer interlocución con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y a la Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca.

Como podemos apreciar las Rondas Campesinas son aquellas organizaciones que apoyan a las Comunidades Campesinas y Nativas a administrar justicia que es la facultad que el artículo 149º les reconoce.

En el Acuerdo Plenario N° 1-2009/cj-116 referido a Rondas Campesinas y Derecho Penal, se ha establecido que del artículo 149 de la Constitución se debe hacer "una lectura integradora y en armonía con los principios de unidad de la Constitución, concordancia práctica y corrección funcional". Así, manifiestan que las Rondas Campesinas "(…) forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del país en que existen – estén o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas prexistentes -"Añade también, que las Rondas Campesinas son una respuesta comunal ante el problema de la falta de acceso a la justicia, derecho fundamental que integra el núcleo duro de los Derechos Fundamentales".

De este Acuerdo Plenario, podemos identificar que las Rondas Campesinas, pueden administrar justicia sin estar necesariamente afiliadas a alguna Comunidad Campesina o Nativa de acuerdo a los principios de interpretación de unidad de la Constitución, concordancia práctica y corrección funcional.

• Jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas.

En la Constitución de 1993 se ha reconocido varias jurisdicciones para la resolución de conflictos a parte de la ordinaria (conformada por el Poder Judicial), las cuales son la Jurisdicción Militar; la Jurisdicción Arbitral, Jurisdicción Constitucional, Jurisdicción Electoral y la Jurisdicción Campesina que es la que en efecto nos interesa.

Esta jurisdicción está reconocida en el Art.149 de la Constitución de 1993 que señala que: "Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no viole los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial".

El reconocimiento de esta jurisdicción ha sido un acierto del constituyente de 1993 ya que en nuestro país todas las personas no son de la misma situación socioeconómica, sino todo lo contrario, existe una brecha grande entre pobres y ricos.

Es así como señala DANITZA ÑIQUEN ENRIQUEZ, quien sostiene que la pobreza rural es una constante en la historia del Perú, lo mismo que en la selva rural. La pertenencia entre pobreza y pertenencia etnolingüística también es marcada, lo cual está en total contradicción con nuestra Constitución, pues esta establece la igualdad de idiomas, pero no hablar el castellano evidentemente los coloca en una situación de inferioridad lo cual es un grave problema pues se estaría vulnerando derechos tan fundamentales como la igualdad ante la ley, libre acceso a la justicia, entre otros[27]

La función jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas, es facultativa señala LUIS N. LAURA ORTIZ y que en este punto, que se autoriza en primer orden la aplicación del derecho consuetudinario, obviamente de dichas comunidades campesinas o nativas, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas, es decir, se autoriza la no aplicación de las normas que regulan el ordenamiento jurídico nacional, normas que evidentemente no se aplicarán cuando el derecho consuetudinario de dichas Comunidades Campesinas o Nativas sea distinto a las normas internas que rigen para los demás ciudadanos, aunque en algunos puntos pueden coincidir[28]

Hay recordar que esta función jurisdiccional que realizan las mismas, tienen sus límites que es el respeto de los Derechos Fundamentales. Creemos que aquí existen muchas dificultades en el sentido de que los integrantes de estas comunidades muchas veces ignoran el concepto de Derechos Fundamentales.

Es pertinente hacernos una cuestión, ¿Qué pueden entender las comunidades campesinas y nativas por Derechos Fundamentales? Como bien sabemos, estas comunidades solucionan conflictos dentro de su jurisdicción, sin embargo existe algunos casos en donde se han vulnerado los mismos. En todo caso, diríamos que este límite establecido no es eficaz del todo en la realidad, ya que cuando se administran justicia, se emplea la tortura, castigo físico, moral, etc.

Por todo esto, creemos que es necesario que el Estado capacite a los dirigentes para que no se excedan en sus facultades otorgadas a sus comunidades para administrar la justicia.

• Derecho consuetudinario.

El Derecho Consuetudinario, es aquel conjunto de normas morales de observancia general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social[29]

El Derecho Consuetudinario, es pues, el que ha establecido los parámetros y los límites para la actuación de los comuneros campesinos y nativos, y el mecanismo para la resolución de conflictos que surjan dentro de su territorio.

De acuerdo a lo que la Constitución de 1993 ha reconocido en el Art.149, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, están facultadas a ejercer la función jurisdiccional, y cuentan con estas tres potestades que componen la jurisdicción. Es decir, pueden conocer conflictos suscitados en sus territorios, pueden impartir justicia de acuerdo a su propio derecho (usos, normas y costumbres), y pueden utilizar la fuerza para ejecutar sus decisiones, todo ello de acuerdo a la Constitución Política vigente.

En conclusión, pluralismo jurídico se resume en la coexistencia de varios titulares de la función jurisdiccional, en el caso que venimos desarrollando son las Comunidades Campesinas y Nativas que están facultadas para administrar justicia aplicando el Derecho Consuetudinario dentro de su territorio con el apoyo de las rondas campesinas, siempre y cuando no violen los Derechos Fundamentales de la Persona.

• Jurisprudencia del TC.

El Tribunal Constitucional como supremo Intérprete de la Constitución ha hecho una serie de pronunciamientos en torno a las Comunidades Campesinas y Nativas en sus diversas sentencias recogiendo además los criterios esbozados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros Tribunales extranjeros. En esta parte del trabajo recogeremos las sentencias que hemos creído conveniente para dar a conocer los criterios tomados por el Tribunal Constitucional referidos a lo que es el pluralismo jurídico, identidad étnica y cultural, etc.

Es así que en una primera sentencia el Tribunal sostiene[30]

"Que del artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional, lo que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad peruana. En tal sentido, los individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicándoseles por motivos basados, entre otros, por su opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser erradicado. Con ello se pretende construir una unidad sobre la base de la diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como protector de diferentes manifestaciones de la personalidad del ser humano. Es por ello que la Constitución, erigida sobre el reconocimiento de la dignidad de la persona, del que emanan los principios de libertad, igualdad y solidaridad, debe ser concebida desde una concepción pluralista que tutele las diferentes formas de percibir y actuar en la realidad. Así, en la STC 0042-2004-AI/TC, este Tribunal ha dicho que "la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico; de ahí que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú" [fund. 1]. Pero no solo no desconoce, sino que la Constitución obliga a su tutela y protección. Así, lo específico y complejo de la protección de los grupos minoritarios étnicos ha significado que se planteen medidas constitucionales específicas para su defensa. En esta línea, debe subrayarse el artículo 2, inciso 19, de la Constitución, que establece del derecho a la identidad étnica y cultural, el artículo 89 que establece que además del castellano, también son idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas donde predominen. Por su parte, el artículo 89, reconoce la autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación del Estado de respetar su identidad cultural. A su vez, el artículo 149, permite que las Comunidades Nativas y Campesinas puedan aplicar su derecho consuetudinario, ejercitando funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre que no vulneren Derechos Fundamentales. De otro lado, se ha determinado que las tierras de las comunidades no son materia de prescripción, salvo que sean abandonadas. Y si bien, se reconoce el respeto de la diversidad y el pluralismo cultural, ello se efectuará siempre que se materialicen "dentro del marco de respeto a los Derechos Fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58)". Es relevante mencionar también que el artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión (Weltanschauung)".

En el expediente N° 01126-2011 – HC/TC, el tribunal refiriéndose a la multiculturalidad de un país, específicamente del Perú, sostiene:

"Desde la perspectiva multicultural, la idea de una nación conformada por una única y exclusiva cultura homogénea debe de repensarse. Lo multicultural implica la aceptación de distintas culturas, manifestaciones culturales y distintas actitudes de ser y entender lo que es ser peruano, del desarrollo de la libre personalidad, de la visión comunitaria de las costumbres que provienen de la experiencia histórica, religiosa o étnica; y que informa a su manera y en su singularidad peculiar la identidad nacional en todas sus variantes…la tolerancia a la diversidad contempla también diferentes formas de aceptar concepciones de justicia y de respetar el ejercicio del poder contra mayoritario, siempre que no contravengan directamente Derechos Fundamentales y los fines esenciales del Estado".

En la misma sentencia se señala que "debe considerarse también que el reconocimiento de otras culturas o identidades no debe ser confundido con políticas de asimilación. El concepto de asimilación está construido sobre precepciones que observan que otras culturas minoritarias son "menos avanzadas", como consecuencia de ello estarían irremediablemente destinadas a perder su identidad en un proceso de "superación cultural", al ser absorbidas por la sociedad dominante. Por el contrario, una visión que pretenda la integración considerando las diferencias culturales o que plantee estrategias de tolerancia por ciudadanías diferenciadas, es más respetuosa de las realidades e identidad cultural y étnica de los pueblos indígenas. La premisa de la que se parte es que deben dejarse atrás perspectivas que situaban a los pueblos indígenas como culturas de menor desarrollo y valía y a pasar a reconocerlas como iguales, con el mismo valor y legitimidad que la llamada cultura dominante. Ello es un proceso que requerirá un cambio progresivo de las instituciones democráticas del Estado y la sociedad"[31].

De esta manera se puede apreciar que en las diferentes sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional el criterio que ese colegiado emite es que se debe proteger a las Comunidades Campesinas y Nativas no solo por ser una cultura minoritaria que poco a poco va disminuyendo sino que debido a que ellos fueron los originarios de lo que ahora corresponde al territorio peruano merecen una protección integral, reconociéndolos además su identidad y dignidad de existir.

Tratados internacionales sobre comunidades campesinas y nativas

En el presente acápite es menester mencionar en estricto la protección que tiene las Comunidades Campesinas y Nativas en las disposiciones internacionales los cuales el Perú forma parte, tal es así que indiscutiblemente existen diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Partimos del texto constitucional que en, su Cuarta Disposición Final y Transitoria, señala que los derechos que ella reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados sobre esta materia ratificados por el Perú.

Tal es el criterio de interpretación de los Derechos Constitucionales conforme con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, según el cual el Tribunal Constitucional tiene dicho, que "no se restringe sólo a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos en los que el Estado peruano sea parte (IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución), sino que comprende también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órganos de protección de los Derechos Humanos (Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)". Entonces, la interpretación de los derechos constitucionales debe estar informada por los tratados sobre la materia ratificados por el Perú y por la jurisprudencia de los organismos internacionales encargados de su control. Ese es el criterio reiterado por el Tribunal Constitucional: "El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los Derechos Fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de Derechos Humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones".

En consecuencia, al hablar de Derechos Constitucionales, en este caso de las Comunidades Campesinas y Nativas, debemos recurrir a los instrumentos internacionales sobre esta materia, que informan la interpretación de la Constitución, según indica su Cuarta Disposición Final y Transitoria. A continuación mencionamos aquellos instrumentos principales.

• El Convenio N° 169[32]

Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen como instrumento internacional de protección el Convenio N° 169, de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, de 1989. Conforme al artículo 1 de dicho tratado internacional, éste se aplica a los allí llamados "pueblos interesados", que son:

a) Los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.

b) Los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

De acuerdo a este Convenio, deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (artículo 14, inciso 1). Además, el Convenio dispone que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deban protegerse especialmente (artículo 15, inciso 1).

Por último el Convenio obliga a los Estados partes a adoptar las medidas que se precisen para salvaguardar a las personas, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados (artículo 4, inciso 1).

• Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas[33]

Recientemente, en septiembre de 2007, la ONU aprobó la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Esta Declaración mantiene la obligación de las consultas cuando la industria extractiva pueda incidir en las Comunidades:

«Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo» (artículo 32.2).

Podemos ver que esta Declaración va más allá que el Convenio N° 169 en lo que respecta a la consulta en las actividades de la industria extractiva. En efecto, para el Convenio N° 169 (artículo 15, inciso 2) la consulta tiene por fin "determinar" si los intereses de los pueblos se verían perjudicados por la industria extractiva; mientras que para la Declaración, la consulta busca obtener el "consentimiento" de las Comunidades antes de aprobar cualquier proyecto de industria extractiva que afecte sus tierras o territorios y otros recursos.

Conclusiones

• Nuestro país ha tenido un total de doce Cartas Políticas, pero no en todas se ha reconocido a las Comunidades Campesinas y Nativas debido a que estas siempre han estado rezagadas por el constituyente al menos hasta el siglo XX, su reconocimiento lo vislumbramos recién en la Constitución de 1920.

• Las Comunidades Campesinas y Nativas están reguladas en distintos cuerpos normativos (Constitución Política, el Convenio 169, el Código Civil, etc). El Código Civil define a las comunidades campesinas y nativas como personas jurídicas sujetas a un régimen especial debido a su particular naturaleza. Su reconocimiento surge por la constatación en la realidad de la existencia de organizaciones de personas naturales alrededor de un patrimonio, el cual explotan para su beneficio.

• Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen determinadas características tales como: el Derecho a la delimitación de su territorio, siendo este inembargable, imprescriptible e inalienable. Son un conjunto de familias vinculadas por elementos culturales ancestrales, sociales, económicos y culturales dentro de un determinado territorio. Tienen Personería Jurídica y un tratamiento especial, por lo que disponen cada una de su propia ley y reglamento que contribuya a su desarrollo integral. Disponen de cierta Autonomía Judicial en asuntos de menor cuantía, según sus usos y costumbre siempre y cuando no contravengan la Normativa Vigente. (Art. 149 Constitución Política).

• La Constitución regula, directa e indirectamente a las Comunidades Campesinas y Nativas y sus derechos. Éste reconocimiento esta en diversos artículos de la misma, así tenemos al Art. 2°, inc.19, los Arts.17°, 48° y 149°, y en especial los Arts. 88° y 89°, que forman parte de su Capítulo VI denominado "Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas Y Nativas"

• Haciendo una interpretación de la Constitución podemos identificar que las Comunidades Campesinas y Nativas tienen derecho a la identidad étnica y cultural (Art 2, inc. 19, Art 149).

• La inscripción de las Comunidades Campesinas y Nativas en el registro pertinente no es ni puede ser un acto constitutivo sino, simplemente, uno administrativo-declarativo y la formalidad registral no constituye un requisito para su validez.

• Las Comunidades Campesinas y Nativas son libres para determinar su organización y forma de trabajo, además pueden libremente usar y disponer de sus tierras, con esta última disposición se perjudica a la estabilidad de las Comunidades Campesinas y Nativas en el sentido de que si enajenan sus tierras tienden a desaparecerse, ya que la tierra es uno de los elementos esenciales de su existencia.

• Es un mérito del constituyente de 1993 haber reconocido la pluralidad jurídica que es la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio.

• Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen una jurisdicción especial para resolver sus conflictos dentro de su territorio con el apoyo de las Rondas Campesinas, de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona según el Art 149 de la Constitución.

• El Tribunal Constitucional como supremo Intérprete de la Constitución ha hecho una serie de pronunciamientos en torno a las comunidades campesinas y nativas en sus diversas sentencias recogiendo además los criterios esbozados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

• El Perú ha firmado algunos tratados internacionales en donde se han reconocido derechos de las Comunidades Campesinas y Nativas y pueblos indígenas, los cuales forman parte del Ordenamiento Jurídico, tales como el Convenio N° 169, de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes; y la Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas.

Referencias bibliográficas

LIBROS:

Constitución Política Comentada por los 115 mejores especialistas. Tomo I, Lima-Perú. Gaceta Jurídica S.A. 2005.

Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo I, Derecho de las Personas. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003.

EXPEDIENTES.

Disponible en:http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00020-2005-AI%2000021 2005-AI.html.

EXP. N° 01126-2011—HC/TC. MADRE DE DIOS. CASO JUANA GRISELDA PAYA CACHIQUE.

EXP. N.° 0022-2009-PI/TC. LIMA. CASO GONZALO TUANAMA TUANAMA Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS.

EXP. N° 01126-2011—HC/TC. MADRE DE DIOS. CASO JUANA GRISELDA PAYA CACHIQUE.

WEBGRAFÍA.

"Las Comunidades Campesinas Y Nativas En El Perú." Sitio Buenas tareas 03, 2010.

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"Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional". spij.minjus.gob.pe.http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/CLPlegcargen/coleccion00000.htm/tomo00399.htm/a%C3%B1o102658.htm/mes106591.htm/dia107283.htm/sector107304/sumilla107305.htm?f=templates$fn= document-frame.htm$3.0

Díaz Muñoz, Oscar: COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS, DERECHOS HUMANOS E INDUSTRIA EXTRACTIVA: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL. Disponible en: http://www.teleley.com/revistaperuana/12diaz-65.pdf.

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(2011, 12). Comunidades Campesinas y Nativas-Legislación. Recuperado de Sitio Buenas tareas 12, 2011

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RETOS PARA CONSTRUIR UNA JURIDICIDAD PLURICULTURAL (Balance de los Proyectos de Ley sobre el art.149 de la Constitución)http: //perso.unifr.ch/derechopenal/ assets/files/articulos/a_20080527 _46.pdf.

Autor:

De La Cruz Chalán, José Abelardo.

Gonzales Edquen, William.

Mantilla De La Cruz, José Miguel.

Rafael Díaz, Daniel.

Vera Huamán, José Luis.

CAJAMARCA, 2012

[1] Los Ayllus eran familias o conjuntos de ellas unidos por vínculos religiosos y económicos. El elemento esencial del Ayllu era la posesión colectiva y la explotación común de la tierra. La comunidad ha sido   y continúa siendo para el indígena, el vínculo entre el hombre   y la tierra y responde a un sentimiento profundo. Su sentido colectivo y gregario.

[2] “Las Comunidades Campesinas Y Nativas En El Perú.” Sitio Buenas tareas 04/10/12.

[3] “Las Comunidades Campesinas Y Nativas En El Perú.”Sitio Buenas tareas 03, 2010. (Consultada: 04/10/12).

[4] Art. 41º.-Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley.Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan.

[5] Artículo 207.-Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica.Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley organizará el catastro correspondiente. Artículo 209.-La propiedad de las comunidades es imprescriptible e inajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.Artículo 210.-Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad alguna intervendrán en la recaudación ni en la administración de las rentas y bienes de las comunidades.Artículo 211.-El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 29.Artículo 212.- El Estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen.

[6] Artículo 161.-Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes. Artículo 162.-El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas comunales y cooperativas. Artículo 163.-Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de laComunidad.

[7] Art.134.C.C.Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación especial.

[8] “Las Comunidades Campesinas Y Nativas En El Perú.” 03, 2010. Sitio Buenas tareas (Consultada: 04/10/12).

[9] “Las Comunidades Campesinas Y Nativas En El Perú.” 03, 2010. Sitio Buenas tareas (Consultada: 04/10/12).

[10] Comunidades Campesinas y Nativas-Legislación. Sitio Buenas tareas (Consultada: 12/10/12).

[11] “Las Comunidades Campesinas Y Nativas En El Perú.” 03, 2010. Sitio Buenas tareas (Consultada: 04/10/12).

[12] Constitución Política Comentada por los 115 mejores especialistas. Tomo I, Lima-Peru.Gaceta Jurídica S.A. 2005pg.188.

[13] “Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional”. spij.minjus.gob.pe.http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/CLPlegcargen/coleccion00000.htm/tomo00399.htm/a%C3%B1o102658.htm/mes106591.htm/dia107283.htm/sector107304/sumilla107305.htm?f=templates$fn= document-frame.htm$3.0(Consultada:04/10/12).

[14] Disponibleen:http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00020-2005-AI%2000021-2005-AI.html(Consultada: 12/10/12).

[15] “Las Comunidades Campesinas Y Nativas En El Perú.” 03, 2010. Sitio Buenas tareas (Consultada: 04/10/12).

[16] Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo I, Derecho de las Personas. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003.Pg. 593.

[17] Constitución Política Comentada por los 115 mejores especialistas. Tomo I, Lima-Peru.Gaceta Jurídica S.A. 2005.Pg. 1079.

[18] EXP. N° 01126-2011—HC/TC. MADRE DE DIOS. CASO JUANA GRISELDA PAYA CACHIQUE.

[19] Art.149.-Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

[20] Art. 8, inc.2.- Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

[21] Art.9, inc.1.-En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.”

[22] La concepción monista del derecho, parte de la idea de que el Derecho sólo existe en la forma de un sistema único y universal:

[23] RETOS PARA CONSTRUIR UNA JURIDICIDAD PLURICULTURAL (Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitución) http: //perso.unifr.ch/derechopenal/ assets/files/articulos/a_20080527 _46.pdf. (Consultada: 04/10/12).

[24] Pluralismo Jurídico: Un Nuevo Enfoque de la Interculturalidad en el Perú. Disponible en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/17danitza.pdf consultado el 04/10/12.

[25] (2011,01).Pluralismo Jurídico. Sitio Buenas tareas. Recuperado.01,2011, (Consultada:04/10/12).

[26] Pluralismo Jurídico: Un Nuevo Enfoque de la Interculturalidad en el Perú. Disponible en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/17danitza.pdf (Consultada: 04/10/12).

[27] Pluralismo Jurídico: Un Nuevo Enfoque de la Interculturalidad en el Perú. Disponible en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/17danitza.pdf (Consultada: 04/10/12).

[28] Jurisdicción Ordinaria Y Jurisdicciones Especiales. Revista Electrónica del Trabajador Judicial: disponible en: http://trabajadorjudicial.wordpress.com/jurisdiccion-ordinaria-y-jurisdicciones-especiales/, (Consultada: 04/10/12).

[29] El Derecho Consuetudinario Indígena. Disponible en: http://www.robertexto.com/archivo14 /cosuet_indigena.htm (Consultada: 04/10/12).

[30] EXP. N.° 0022-2009-PI/TC. LIMA. CASO GONZALO TUANAMA TUANAMA Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS.  

[31] EXP. N° 01126-2011—HC/TC. MADRE DE DIOS. CASO JUANA GRISELDA PAYA CACHIQUE.

[32] Díaz Muñoz, Oscar: COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS, DERECHOS HUMANOS E INDUSTRIA EXTRACTIVA: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL. Disponible en: http://www.teleley.com/revistaperuana/12diaz-65.pdf (Consultada:13/10/2012).

[33] Díaz Muñoz, Oscar:COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS, DERECHOS HUMANOS E INDUSTRIA EXTRACTIVA: UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL. Disponible en:http://www.teleley.com/revistaperuana/12diaz-65.pdf (Consultada:13/10/2012).