Aspectos político-criminales de las medidas coercitivas de la criminalidad de la Administración Pública y la criminalidad común (página 2)
Enviado por Jos� Luis Nu�ez S�nchez
El ejemplo más característico de los delitos consistentes en la infracción de un deber es el de los delitos de los funcionarios públicos (materia fundamental de la investigación que pretendemos desarrollar) en el ejercicio de su cargo, en los que el bien protegido, al que se vincula el deber, lo conforma la Administración Pública. La doctrina moderna entiende que la Administración Pública, como bien jurídico protegido, en estos delitos, desempeña los cometidos que se le asignan al concepto de bien jurídico[4]
Este bien jurídico cumple una función político-criminal, en la medida en que opera a modo de filtro en relación con los intereses que merecen tutela penal. Desde esta óptica, parece poco plausible poner en discusión que la Administración Pública constituye un elemento físico de la configuración actual de la sociedad, y por lo tanto, merecedor de protección.
La doctrina mayoritaria, concibe a la Administración Pública como bien funcional, con lo que se hace referencia al "correcto funcionamiento". Lo que se protege no es, por tanto, un ente abstracto con independencia de su función jurídico-social. En este sentido, se ha señalado que "la tutela penal de la actividad pública no puede desvincularse del marco institucional en que ésta se lleva a cabo. Si de lo que se trata es de garantizar el correcto desempeño de la función pública, debe respetarse para ello las previsiones constitucionales formuladas en esta materia. Precisamente, por esta razón resulta imprescindible la referencia a los principios y a los valores que constitucionalmente articulan su funcionamiento. Este planteamiento de la cuestión, conduce a negar definitivamente la protección de la Administración, o bien de su prestigio o dignidad, y a reconocer como único interés merecedor de tutela la actividad pública, los servicios que los distintos poderes del estado prestan a los ciudadanos en el marco de un Estado social y democrático de Derecho. En este contexto jurídico- político, la actividad pública no se justifica ni legitima por sí misma, sino en cuanto instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional, dirigida a la satisfacción de intereses generales" [5]
No obstante lo acertado de la opinión expresada, la referencia a un funcionamiento correcto debe ser entendida como cumplimiento de unos mínimos, por parte de la Administración Pública a la hora de servir a los intereses generales. Desde un punto de vista político-criminal, esos "mínimos" se deben entender como un interés básico para la supervivencia del sistema político-social, tal y como se entiende hoy en día. Sin embargo, a los efectos de establecer la barrera entre la infracción administrativa y la sanción criminal, es necesario concretar, a partir de esos "mínimos", cuáles son los comportamientos que dotan de contenido al injusto penal[6]
La confianza de la sociedad en la Administración, es una consecuencia de un continuo funcionamiento de la misma, al menos aceptable, y de que dicho funcionamiento no sufra alteraciones o perturbaciones más allá de lo mínimo indispensable o exigible. De ahí que se sostenga que el correcto funcionamiento de la Administración es una finalidad tuitiva que requiere de ulteriores concreciones a realizar a partir de la concreta tipificación penal. En este orden de cosas, mientras en la prevaricación administrativa, se protege el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho de toda actuación administrativa, en la infidelidad en la custodia de documentos, y la violación de secretos, se tutela la seguridad documental, y la seguridad relacionada con secretos e informaciones reservadas, como presupuestos básicos para que la Administración Pública pueda desarrollar su función[7]
En este contexto, el injusto en los delitos contra la Administración, cometidos por funcionarios públicos, se fundamenta en que los funcionarios son personas especialmente obligadas, por una vinculación con la Administración Pública. Se trata, por tanto, de una prestación positiva con un bien jurídico El cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado viene aquí condicionado por la asunción de tareas públicas[8]
La corrupción puede ser tanto pública como privada y en ambos casos, multiforme. Se afirma que la corrupción pública causa más daño que la corrupción privada, no solamente porque afecta muchas veces los fondos públicos, sino además porque todo agente del poder público es una referencia obligada en la sociedad. Pero no se puede desconocer que la corrupción privada ocasiona también daños, en cuanto distorsiona las leyes del mercado, afecta la reputación de la empresa y contribuye a erosionar los valores de la sociedad.
En este contexto, el Derecho Penal y la política criminal deben tender a satisfacer en último término las nuevas necesidades de la sociedad, como forma de prevenir conductas que tienden a tornarse habituales y de las cuales la sociedad debe protegerse velando por el bien jurídico superior de la defensa de la Administración Pública y de la sociedad en general.
En este marco conceptual de la situación, es innegable que la criminalidad de la Administración Pública en nuestro país constituye una de las mayores cargas que arrastramos en nuestros vanos y continuados intentos por constituirnos en un Estado moderno y eficiente y que esto redunda en el perjuicio –directo e indirecto- de todos los ciudadanos.
Vale aquí cuestionar, por lo tanto, la eficacia de la regulación de las medidas coercitivas aplicables a la criminalidad de la Administración Pública en el marco de nuestro Código Penal, en contraposición a las medidas coercitivas aplicables a la criminalidad común, con el fin de identificar y dilucidar las áreas de conflicto en un análisis sistemático y comparativo, puesto que es evidente que nuestra regulación penal adolece de fallas graves como la sobrecriminalización de ciertos tipos penales comunes, en franca situación discriminatoria a favor de los delitos cometidos por funcionarios públicos, cuyo bien jurídico protegido es, sin duda alguna, la base que valida la persecución de los tipos penales comunes y cuya perversión distorsiona y deslegitima –desde la raíz- el proceso de criminalización que nuestro sistema penal viene implementando.
1.1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA
En el marco antes mencionado, delimitamos el problema de investigación del modo que figura a continuación.
1.1.2.1 PROBLEMA PRINCIPAL
Existe una situación discriminatoria en la criminalización de conductas punibles y en su respectiva aplicación de medidas coercitivas, en favor de los tipos penales referidos a la criminalidad de la Administración Pública y en perjuicio de los tipos penales comunes (Robo).
1.1.2.2 PROBLEMAS SECUNDARIOS
a. ¿Cómo se estructura la política criminal peruana desde la década de los noventa en la criminalización de los tipos penales comunes y de los tipos penales referidos a la Administración Pública? ¿Cuáles han sido las tendencias dominantes en los últimos años?
b. ¿Qué tan grave es actualmente el problema de la corrupción en la Administración Pública y cuál ha sido la política gubernamental integral para el tratamiento de este problema? ¿Cuál ha sido la verdadera injerencia de su vertiente penal fiscalizadora?
c. ¿Cómo podemos orientar adecuadamente la penalización de las conductas criminales de los funcionarios públicos, de modo que las medidas coercitivas aplicables correspondan la notable importancia del bien jurídico protegido en este campo?
d. ¿Cómo afectaría esta reforma legal y de estrategia político criminal a la criminalización de los tipos penales comunes? ¿Cuál es la verdadera relación e interacción entre ambas esferas de criminalización primaria?
e. ¿Cómo afecta la distorsión de la criminalización de las conductas punibles referidas a la Administración Pública, en contrapunto con las tipos penales comunes, a las bases de un Estado de Derecho y al sistema democrático en general?
Objetivos de la investigación
Son los siguientes:
a. Analizar el desequilibrio existente en los procesos de criminalización primaria entre los delitos comunes y los delitos contra la Administración Pública, a fin de identificar las principales zonas de conflictos y proporcionar alternativas de solución.
b. Proveer los mecanismos necesarios que coadyuven al diseño de nuevas políticas preventivas que tiendan a disminuir los incentivos para que los funcionarios públicos adulteren el ejercicio de sus funciones en interés privado.
c. Contribuir a la investigación de nuevas políticas represivas que sirvan eficazmente para desalentar los comportamientos inadecuados en esta materia, sin generar desequilibrios en la implementación de la estrategia general de política criminal.
d. Examinar las alternativas existentes en el ámbito de la legislación ordinaria, a fin de proporcionar nuevas luces para la realización de las reformas necesarias para lograr alcanzar un marco normativo coherente y ágil que sirva adecuadamente en la lucha contra la corrupción en la función pública.
Justificación
Existen grandes contradicciones en el discurso del sistema penal. El mismo se basa en los principios liberales, y es su fundamento el concepto de que los hombres son libres e iguales ante la ley, pero su actuar concreto determina una criminalización selectiva y en contrapartida la formación de amplios sectores de inmunidad. En este sentido, la actuación de los grupos de poder en el llamado proceso de criminalización primaria, por el cual se crean las previsiones normativas a partir de conductas a las que califica como delitos -definiéndose los límites de lo lícito y de lo ilícito, cuales son los valores protegidos, etc.- determina que se creen bajo la forma de una ley, mecanismos para que los detentadores de ese poder de definición no sufran las consecuencias de la criminalización.
En este contexto, los delitos en contra de la Administración Pública, específicamente aquéllos cometidos por los funcionarios públicos, son objeto de un tratamiento más positivo, en clara discriminación en contra de las conductas consideradas como delitos comunes, toda vez que las conductas ilegales que atentan contra la Administración Pública tienen un radio de acción mucho más amplio que los delitos comunes en vista del bien jurídico superior que protegen y la fundamental importancia que éste reviste para el normal funcionamiento del sistema social en general. El desafío consiste, por lo tanto, en el sinceramiento del discurso penal, en la adecuada reforma de la política criminal vigente y en que su actuación no configure la criminalización de las desventajas sociales.
DELIMITACION DEL PROBLEMA
La presente investigación se encuadra en los siguientes ámbitos:
a. DELIMITACION TEMPORAL
Abarca el período 2003– 2004 (inclusive).
b. DELIMITACION ESPACIAL
Nuestro tema de investigación tiene ocurrencia y validez en todo el ámbito nacional. No obstante, el alcance del presente trabajo se circunscribirá a la ciudad de Lima (Lima Metropolitana).
c. DELIMITACION SOCIAL
El ámbito del tema estudiado corresponde a todos los ciudadanos peruanos que tienen la calidad de funcionarios públicos y de personas involucradas en delitos comunes (Robo).
Marco teórico
Concepciones Teóricas sobre el Derecho
Para el desarrollo de esta investigación tendremos como modelos conceptuales generales las siguientes concepciones y teorías sobre el Derecho:
La teoría tridimensional del Derecho
Existen varias concepciones en torno a la definición y naturaleza del Derecho, diversidad signada por las discrepancias teóricas y doctrinales, así como por la existencia de tantos sistemas jurídicos como pueblos y culturas existen en el mundo. No obstante, en la sumatoria de las distintas conceptualizaciones y construcciones teóricas, es posible distinguir ciertos elementos comunes, permanentes, consistentes, entre los que hallamos por lo menos tres: la idea de norma, conducta humana (hecho social) y la finalidad del Derecho (la justicia); superando así la antigua dicotomía entre el Derecho como hecho social y el Derecho como norma, que excluía la posibilidad de concebir de forma integral al Derecho como parte de la vida humana.
Una comprensión más exacta de la naturaleza y de los fundamentos del Derecho resulta de la circunstancia de habernos dispuesto en una posición de realismo crítico, es decir, entre la unilateral preferencia de los juristas sociólogos por el hecho y la otra unilateralidad de los técnicos seducidos a su vez por la norma. El Derecho, como fenómeno, en verdad, sólo puede ser comprendido como síntesis de ser y de deber ser (…) No es, pues, puro hecho ni pura norma, sino hecho social en la forma que le da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente según un cierto orden de valores[9]
De este modo, REALE expone la naturaleza integral del Derecho, puesto que -como afirma dicho autor- en todo orden jurídico se puede encontrar la integración hecho – valor – norma, a la que corresponde esta otra: validez social (eficacia) – validez técnica (fundamento) – validez tecno – jurídica (vigencia).
El Derecho tiene, pues, múltiples aspectos. Las conductas influyen en multitud de campos: en lo político y normativo del Estado, en el aporte del derecho consuetudinario y en el mérito que merecen en la aplicación del Derecho. Los valores se integran desde el contenido político del Estado, pasando por la jurisprudencia y la doctrina como fuentes del Derecho. Las normas jurídicas son esenciales en la función normativa general del Estado, entre las que destacan la diversidad legislativa y el peso formal de la jurisprudencia y asimismo, constituyen las bases fundamentales de toda la aplicación jurídica. Por ello, no existe exclusión de conductas, valores ni normas dentro del Derecho. Más bien, el agente de Derecho, en la pluralidad de roles que le toca ejecutar, debe tomar en consideración todos estos elementos –según su criterio- para trabajar en la estructura y en la operación del sistema jurídico en su conjunto[10]
En este sentido, el Derecho deviene en la ordenación moral, imperativa, orientada a la realización de la justicia o, más detalladamente, la ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas en principios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas, o susceptibles de serlo por la voluntad imperante en una comunidad organizada (incluso -en sus formas positivas más perfectas- mediante el ejercicio de la coacción, en cuanto sea posible y necesario) que, a través de las decisiones y de los hechos en que dichas normas se traducen, regulan la organización de la sociedad y las relaciones individuales y grupales, para asegurar que se consigan armónicamente los fines individuales y colectivos[11]
El carácter científico del Derecho
Hoy en día hay cierto consenso en afirmar que el Derecho es una ciencia social de tipo hermenéutico. La ciencia del Derecho tiene por objeto el fenómeno jurídico según como se halla realizado históricamente. Se encarga de estudiar el fenómeno jurídico tal como éste toma cuerpo en el espacio y en el tiempo.
La Ciencia Jurídica puede abarcar o comprender la multitud de normas que forman un orden jurídico como una unidad epistemológica, puede describir este orden jurídico por enunciados que no se contradigan entre sí. Así como la ciencia de la naturaleza concibe a la multitud de hechos como un todo con sentido, como un orden cósmico, así la Ciencia del Derecho concibe su objeto como un sistema que comprende o abarca todas las normas jurídicas validas en un orden jurídico universal.
En la ciencia se busca la verdad en doble plano: uno empírico, en el cual se constatan hechos de la realidad, y otro teórico, que ofrece la explicación de esa verdad fáctica. El campo de la ciencia jurídica ofrece un nuevo plano. La colocación de la norma, de un conjunto de normas o instituciones en el amplio campo sociocultural, lo cual lleva implícito un esfuerzo adicional porque se lo realiza de un modo abstracto.
Además, la concepción de una ciencia jurídica permite la aplicación de métodos rigurosos y un análisis desapasionado del sistema que regula la vida de la sociedad, permitiendo la renovación de las ideas y la búsqueda permanente de la verdad y la justicia, lo cual es consecuencia directa del carácter científico de los métodos y actitudes aplicados al Derecho. Así, la norma jurídica está también determinada por la sociedad a la que se aplica. Pero en el estudio del científico del Derecho, no debemos olvidar que el Derecho mismo es mucho más que la sumatoria de las normas jurídicas, porque que es un concepto que antecede y da forma a dichas normas.
Hipótesis de la investigación
Primera Hipótesis
La discriminación positiva a favor de la criminalidad de la Administración Pública, en contraposición a la severidad de las medidas coercitivas aplicables a los tipos penales comunes, distorsiona los efectos de la política criminal vigente y con ello, se deslegitima el poder penal.
Segunda Hipótesis
La distorsión de la política criminal debida al desbalance entre la criminalización de los tipos penales comunes y los referidos a la Administración Pública afecta a las mismas bases del Estado de Derecho e incluso del sistema democrático.
Variables e indicadores
1.6.1 PRIMERA HIPOTESIS
VARIABLE INDEPENDIENTE
X Discriminación positiva a favor de los delitos cometidos por funcionarios de la Administración Pública
X1 Criminalización discriminatoria
X2 Lesión de los valores de la Administración Pública
X3 Agente: funcionarios públicos
VARIABLE DEPENDIENTE
Y Distorsión de la política criminal
Y1 Sobrecriminalización de delitos comunes
Y2 Criminalización selectiva de las clases marginales
Y3 Incumplimiento de fines de prevención y represión
Y4 Deslegitimación del poder penal
1.6.2 SEGUNDA HIPOTESIS
VARIABLE INDEPENDIENTE
X Distorsión de la política criminal
X1 Sobrecriminalización de delitos comunes
X2 Incumplimiento de fines de prevención y represión
X3 Procesos discriminatorios (selectivos) de criminalización en el campo de la Administración Pública
VARIABLE DEPENDIENTE
Y Afectación del Estado de Derecho
Y1 Legitimación del discurso penal y del sistema penal en general
Y2 Crisis del sistema político
Y3 Violación de las bases del sistema democrático
Metodología
1.7.1 TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIÓN
1.7.1.1 TIPO
La presente investigación será de tipo no exploratoria; por la que además, se pretende establecer no sólo los aspectos esenciales de las variables estudiadas sino también las relaciones que existen entre ellas, advirtiéndose que se aplica un sentido de causalidad en éstas.
1.7.1.2 NIVEL
La presente investigación se llevará a cabo en tres niveles:
– A nivel descriptivo, porque se busca describir y analizar cada una de las variables, es decir, especificar sus elementos y propiedades esenciales.
– A nivel correlacional, dado que las variables presentan relaciones entre ellas, por lo que se busca establecer cuáles son éstas y cómo los cambios que una afectan a la otra.
– A nivel explicativo, puesto que además de describir las variables que integran nuestra hipótesis y determinar las relaciones que existen entre ellas, se persigue establecer qué es lo que da origen al sentido de causalidad que prima en las relaciones entre las variables (definir por qué una variable determina a la otra: causa – efecto). En otras palabras, describir las causas del fenómeno que estudiamos.
1.7.2 METODO Y DISEÑO DE LA INVESTIGACION
1.7.2.1 METODO
A fin de manejar adecuadamente las informaciones en el desarrollo del trabajo se emplearán indistintamente los siguientes métodos:
– Método descriptivo
– Método analítico
– Método deductivo – inductivo
– Método ex post facto
1.7.2.2 DISEÑO
El diseño que se está empleando es el de causa – efecto, netamente una investigación transeccional o transversal descriptivo – correlacional, dentro del propósito de investigar, las relaciones entre las variables que se vienen utilizando en la investigación, los problemas planteados y el marco teórico de la misma.
1.7.3 POBLACION Y MUESTRA
1.7.3.1 POBLACION
Resulta de vital importancia señalar en principio :
La Unidad de Análisis: DELITOS CONTRA LA ASMINISTRACION PUBLICA Vs CONTRA EL PATRIMONIO (ROBO).
La Unidad de Muestreo: DISTRITO JUDICIAL DE LIMA
Precisado ello, estamos en condiciones de señalar lo que han de ser medidas en la investigación propuesta; el grado de incidencia del delito contra la administración pública VS delitos contra el patrimonio (Robo) en el Distrito Judicial de Lima, para determinar si en el tratamiento criminológico de los referidos delitos se produce alguna diferencia en las medidas coercitivas.
1.7.3.2 De la población:
Esta parte busca presentar a muy grandes rasgos, algunas de las características de la población:
En el distrito judicial de Lima, existen 52 Juzgados en lo Penal.
05 Juzgados de Ejecución en lo Penal.
A partir de este universo, se elaboró una muestra estratificada con los siguientes parámetros :
– Error muestral: 5%
– Nivel de heterogeneidad: 50%
– Nivel de confianza: 95%
1.7.3.3 De la muestra:
La muestra, está compuesta por 05 Juzgados de Ejecución en lo Penal, lo que representa el 100% de la población.
Analizando para tal efecto el total de los procesos judiciales en ejecución del total de producción anual, teniendo en cuenta los años en los que se centra la investigación.
* Año 2003: 10%.
* Año 2004: 10%.
– Analizando el total de los procesos penales juzgados durante el año de 2003 y 2004 (total de producción anual), así como delimitar solamente un delito contra la administración pública y el delito de robo en los años en los que se centra la investigación:
Siendo importante señalar que la elección de la muestra se realizó en forma estratificada.
1.7.4 TECNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCION DE DATOS
1.7.4.1 TECNICAS
Se emplearán las siguientes técnicas:
– Observación
– Análisis documental (análisis de contenido)
1.7.4.2 INSTRUMENTOS
Las técnicas antes referidas, utilizarán los siguientes instrumentos:
a. La estadística.
b. Estudio de casos.
Esquema propuesto
TITULO:
ASPECTOS POLITICO CRIMINALES DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS APLICABLES EN LA CRIMINALIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LA CRIMINALIDAD COMUN.
CAPITULO PRIMERO
PLANTEAMIENTOS METODOLOGICOS DE LA INVESTIGACION
Planteamiento del problema de investigación.
Determinación de los objetivos de la investigación y su justificación.
Planteamiento de la hipótesis.
Reseña del marco teórico y conceptual.
Establecimiento del tipo de investigación y de las técnicas a seguir.
CAPITULO SEGUNDO
VALORES E IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
El sistema social y sus bases
Valor de la estructura funcional del sistema administrativo para el desarrollo social
Importancia del bien jurídico en la Administración Pública y en los delitos comunes
CAPITULO TERCERO
LA CRIMINALIDAD DE LA ADMINSTRACION PUBLICA EN LA POLITICA CRIMINAL CONTEMPORANEA
Clases dominantes y clases marginales
Poder de definición de las élites
La no estigmatización de los delitos de las clases dominantes
La criminalización selectiva y su manipulación
La infracción del deber: debates actuales
El proceso de criminalización
El poder penal
CAPITULO CUARTO
LA REPRESION PENAL Y SUS MECANISMOS ANTE LOS NUEVOS TIPOS DE CRIMINALIDAD
Bienes jurídicos tradicionales y no tradicionales
Desprotección jurídica de los valores fundamentales de la nueva sociedad moderna
El problema de la corrupción y la necesidad de la reforma integral del Estado
Tendencias actuales para la represión de la corrupción pública
La deslegitimación del poder penal
CAPITULO QUINTO
LA CRIMINALIDDA DE LA ADMINSTRACION PUBLICA EN EL SISTEMA PENAL PERUANO
Orientaciones criminológicas
Tipos de respuesta penal
Delitos cometidos por funcionarios públicos: deficiencias, vacíos y conflictos
El proceso penal en los delitos contra la administración pública y los delitos comunes (medidas coercitivas).
CAPITULO SEXTO
ANALISIS, INTERPRETACION DE LOS RESULTADOS Y CONTRASTACION DE HIPOTESIS.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
1. 9. CRONOGRAMA
Tiempo | AÑO DEL 2004 | |||||||||||||
Actividades | Abril | Mayo | Junio | Julio | Agosto | Setiembre | Octubre | Noviembre | ||||||
Exploración Bibliográfica |
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Determinación del tema |
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Presentación del Proyecto |
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Aprobación del Proyecto |
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Acopio de información teórica |
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Selección de casos, trabajo de campo (expedientes) |
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Redacción del Informe (tesis) |
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Presentación del informe(tesis) |
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Presupuesto (estimado)
01.- Remuneraciones:
Pago del personal de investigación……………………………………………… s/. 1000.00
02.- Bienes de Capital
Libros, Revistas, Impresos…………………………………………………………. s/. 500.00
Equipos científicos e insumos ……………………………………………………. s/. 300.00
03.- Servicios:
Fotocopias……………………………………………………………………………… s/. 300.00
Impresiones en General…………………………………………………………… s/. 500.00
06.- Gastos de Administración
Gastos varios…………………………………………………………………………. s/. 1000.00
07.- Imprevistos
Gastos Varios……………………………………………………………………….. s/. 500.00
TOTAL………………………………………………………………. s/. 4100.00
Bibliografía
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Autor:
José Luis Nuñez Sanchez
Profesor: Dr. Ricardo Villamonte Blas.
[1] Rojas Rodríguez, Cristina; Corrupción: Eje fundamental sobre el que descansan las formas de Crimen Organizado.
[2] Silva Sánchez, Jesús- María y Suárez González, Carlos J.; La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del derecho penal; p. 149.
[3] Ibid; 149-150.
[4] Ibid; 160-161.
[5] Ibid; 161-162.
[6] Ibid; 162.
[7] Ibid; 162-163.
[8] Ibid; 164.
[9] Reale, Miguel; Introducción al Derecho; 249-250.
[10] Rubio Correa, Marcial; El sistema jurídico; 385-386.
[11] Escobar de la Serna, Luis; Introducción al Derecho; 47-48.
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