Perspectiva finalista de la autoría y la participación en el Derecho Penal venezolano (página 2)

"Todo hombre responde de su propio hecho. La acción del pretendido autor principal es el acto violador del derecho a cargo del pretendido cómplice porque él es también la consecuencia de su propio acto. El ha sido causa eficiente de este acto antijurídico, él ha sido la causa voluntaria. Por lo tanto, es justo que responda y no es necesario imaginar una ligadura entre su persona y la persona del pretendido autor principal"[4].

Como lo advierte Arteaga Sánchez, el Código Penal venezolano sigue el modelo de Zanardelli (Código Italiano de 1889), el cual abandonó las distinciones entre autoría y participación y acogió el criterio mediante el cual los participes en un hecho punible tienen igual responsabilidad, cuestión que obedece a la postura causalista que rige en la legislación italiana[5]

Esta posición causalista pregonada por esta escuela, llevó a negar todo tipo de gradación de responsabilidad en casos de concurso de personas en uno o varios delitos cometidos, afirmando que todos -tanto autores como cómplices-, al contribuir de alguna forma en la producción de un resultado criminoso, deberían tener la misma pena.

Como primera premisa de este trabajo, se puede decir que se rechaza la concepción causalista exagerada; la participación no es sólo la contribución objetiva de producir un resultado, sino que puede llevar una contribución subjetiva. Como bien apunta Sebastián Soler, al explicar la influencia de la casualidad en el tema de la participación: "El problema de la causación es sólo un fragmento del de la participación y, por tanto, no pueden identificarse. También en este punto son aplicables los principios de la teoría de la acción, con lo que entendemos apartamos de los planteamientos puramente causalistas"[6].

Por otra parte, se rechaza de plano la unidad de la pena en materia de participación, porque no responde a una valoración jurídica de responsabilidad ni a una realidad humana: debe valuarse la importancia del auxilio del cómplice así como también "…la culpabilidad según el resultado que quiso causar"[7]. Sin embargo, se reconoce que considerar la participación criminal bajo el ángulo causalista excluye la figura del encubrimiento como forma de participación, justamente por no constituir una forma de producción y/o contribución -causa- del delito mismo[8]

Antecedentes legislativos de los artículos 83 y 84 del Código Penal

El concurso de personas en un hecho punible está regulado en dos disposiciones fundamentales del Código Penal Venezolano que data del 15 de Julio de 1926, con una pretendida técnica legislativa acabada que ha devenido de las variadas reformas sufridas, incluyendo la última del 16 de marzo de 2005[9]Ellos son los artículos 83 y 84.

ARTICULO 83:

"Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetrado res y de los cooperadores in-mediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado.

En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer un delito".

Chiossone es el único comentarista patrio que refiere como antecedente legislativo el artículo 12 del Código Penal Venezolano de 1873, el cual declaraba incurso en responsabilidad penal a los autores, cómplices y encubridores. Al comentar este Código, en 1888, Francisco Ochoa puntualiza que en este artículo "…queden comprendidos todos los que de algún modo hayan intervenido en la perpetración de un hecho punible"[10], sin más distinciones. Como se puede observar, se establece un grado más de participación, cual es el encubrimiento y que no ha sido acogido en las sucesivas reformas.

Otros autores venezolanos coinciden en señalar que el antecedente próximo de esta norma es el artículo 63 del Código Penal Venezolano de 1897, el cual reprodujo cabalmente las disposiciones respectivas del Código Italiano de Zanardelli de 1890[11]Cabe señalar que según Valdivieso, el único aparte del artículo 83 deviene del artículo 59 del Código Francés de 1810, donde se consagra la figura del instigador[12]Sin embargo, si se acude directamente al artículo 63 del código italiano de 1889, se lee en su primer aparte lo siguiente: "Alla Stessa pena soggiace colui che ha determinato altri a commettere u reato…" (En la misma pena incurre aquél que ha determinado a otro a cometer un delito). Posteriormente, la misma fórmula general perduró en el artículo 14 del Código Penal de 1904, en el artículo 14 del Código de 1912 y se traspasó al artículo 82 del Código Penal de 1915, que es el que precede al comentado.

Según sostiene Chiossone, la legislación venezolana adoptó el sistema clásico, es decir, se divide a los participantes en la perpetración de un hecho punible en dos situaciones: a) los autores, perpetradores inmediatos y autores psicológicos (instigadores) y, b) la de los cómplices, que comprende a los excitadores, auxiliadores y encubridores[13]

En términos generales, el sistema del código italiano de 1889, partiendo de un supuesto amplio (concurrir a la ejecución del hecho) comprende a "…..ejecutores y cooperadores inmediatos, la definición separada de la instigación, y el sistema atenuado para los casos de complicidad, salvo la esencial. El Código de Venezuela lo ha seguido literalmente…"[14]

ARTICULO 84:

"Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1º Excitando o reforzando la resolución de perpetrado o prometiendo asistencia y ayuda para después del cometido.

2º Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3º Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante ella.

La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho".

Se puede afirmar igualmente que este artículo tiene su origen legislativo en el artículo 64 del Código Penal Italiano de 1889, que regula lo relativo a la "partecipazione secondaria" o complicitá, y que a su vez dio origen al artículo 64 del Código Penal de 1897. No se puede afirmar -como lo hace Chiossone-, que esta disposición tiene como antecedente inicial el artículo 14 del Código Venezolano de 1873, pues este se limita a definir a los cómplices como aquellos que "…cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos", lo que equivale al supuesto contenido en el ordinal 3º del artículo comentado. Por otra parte, el legislador de 1873, equiparó al cómplice necesario con los cooperadores inmediatos[15]

Igualmente se plasmó el mismo texto en los artículos 15, 16 del Código de 1904, así como en los artículos 15, 16 y 17 del Código de 1912 y en el artículo 83 del Código de 1915.

Concepto extensivo y restrictivo de autor

Como punto previo, conviene hacer referencia a lo que la doctrina ha llamado concepto extensivo y restrictivo de autor, para analizar la esencia y el alcance de la autoría, a la vez que servirá como aproximación al problema del deslinde entre esta figura y la participación.

3.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR

El concepto extensivo de autor, de origen causalista, "…. abarca a todo al que pone una causa para la producción del resultado"[16]. Dentro de esta misma posición, Maurach considera al autor en sentido extensivo, señalando a "quien cause el resultado típico"[17]. Es decir, para esta tesis todo agente que de alguna forma contribuya causalmente a la realización del hecho, es autor, sin distinción entre autor principal y quien preste una simple ayuda. Por ello se dice que, según este concepto, la teoría de la participación sería una forma de "restricción de la punibilidad".[18]

Las críticas a esta concepción pueden resumirse de la siguiente forma.

• a) No se hace diferencia entre autoría y participación, justamente por considerar la autoría punible a toda causación del resultado prohibido.

• b) No define el concepto de autor: por interpretación en contrario, autor sería el causante no partícipe (concepto residual, según la doctrina).

• c) Resulta contrario al principio "nulla poena sine lege" (función garantista de la ley penal), al quedar sin efecto los tipos de la parte especial, en donde se les permite una aplicación de punibilidad a la instigación y a la complicidad.

• d) Como señala N. Batista, un concepto de autoría que se vincule a la causación de resultado, viola el principio de reserva legal, por cuanto equipara autoría dolosa con la culposa[19]

3.2. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR

Esta concepción adhiere al autor la realización del delito (acción antijurídica), es decir, que el concepto queda vinculado al tipo y no a la voluntad del autor. Para Maurach, es autor quien "…lleve a cabo la acción ejecutora legalmente tipificada"[20]. De esta manera la participación (instigación y complicidad) serán formas de extender la punibilidad[21]por lo tanto, para esta tesis sí existe diferencia entre autoría y participación.

Por el hecho de relacionar la autoría con la ejecución directa del hecho típico, se le objeta a esta teoría lo siguiente:

• a) No se podría penalizar la "autoría mediata", cuando se utiliza a un tercero que ejecute el delito sin dolo; por ejemplo, un inimputable[22]

• b) Por otra parte, en legislaciones que penalicen más gravemente la conducta del autor, la aplicación del criterio formal puede conducir a situaciones de injusticia: si es aceptable que la realización del hecho típico exprese autoría, entonces en los casos donde no haya tal realización típica no habrá autoría, llegándose a soluciones insostenibles[23]

Lo que interesa realmente es destacar la importancia político-criminal del concepto "restrictivo" de autor, por las siguientes razones:

• i) Porque obliga a considerar autor a quien ejecuta por sí mismo el hecho típico, aunque carezca de "voluntad de autor".

• ii) Porque aceptando el concepto restrictivo de autor no estrictamente objetivo-formal, se hará necesario el reconocimiento de la teoría del "dominio del hecho" para dar explicación tanto a la autoría como a la coautoría.

• DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA AUTORIA Y LA PARTICIPACION

Por razones de sistematización en el desarrollo de este trabajo, se hará simple referencia de las teorías que han surgido en la doctrina para buscar la solución a la diferenciación entre la autoría y la participación, haciendo hincapié sólo en el criterio "Final-objetivo", que es el dominante y está aceptado en algunas legislaciones.

3.3.1. CRITERIO SUBJETIVO

El concepto extensivo de autor inclinó a los estudiosos del tema a buscar la fundamentación de la dicotomía autoría-participación en el llamado "criterio Subjetivo", basado en la tesis de la equivalencia de las condiciones, mediante la cual autor sería quien desea el hecho como suyo (animus auctoris), mientras que partícipe sería quien desea prestar colaboración a otro en el hecho ajeno (animus socii)[24].

Por ser causalista, este criterio también es duramente criticado:

• a) Identifica autor doloso con el culposo, y al autor con el partícipe, dado que su aporte causal se considera equivalente.

• b) Por otra parte, no basta querer el hecho como propio o ajeno para determinar la condición de autor o partícipe: puede suceder -como lo señala Salazar Marín-, que existan autores que quieran el hecho como ajeno y partícipes que quieran el hecho como propio[25]

3.3.2. CRITERIO OBJETIVO

Los seguidores de este criterio lo han desarrollado desde dos puntos de vista: los que lo sostienen en aspectos meramente formales y los que basan su posición en aspectos materiales, de naturaleza cualitativa.

3.3.2.1. Criterio Formal-Objetivo:

Para este primer criterio, autor es "…el que realiza personalmente la acción que está descrita en el tipo"[26]. En igual sentido pero en forma más amplia, Wessels define autor a quien realiza "por si sólo, total parcialmente, la acción típica de ejecución"[27]. De tal manera que se dice que es objetiva porque el sujeto tiene que realizar directamente la conducta típica o parte de ella y, formal, porque únicamente quien llevara a cabo el comportamiento descrito en la ley se consideraba como tal"[28].

3.3.2.2. Criterio Material-Objetivo:

Trató de establecer una diferencia cuantitativa entre el aporte del autor y el del partícipe en el plano de la causalidad, es decir, trató de diferenciar entre conducta causal, causa adecuada, causa necesaria, causa positiva (todas como autoría), con la conducta no causal, causa inadecuada, causa no necesaria, causa negativa, que corresponderían a la participación[29]

En conclusión, ambos criterios objetivos cayeron en desuso por cuanto no dieron explicación a la figura de la autoría mediata y a ciertas formas de coautoría[30]Como bien puntualiza Zaffaroni, el hecho de haber admitido que en el plano físico no había jerarquías, hizo fracasar a las teorías materiales, pues "…la estrechez de la objetividad típica aislada y la insuficiencia de la apelación al uso del lenguaje hicieron naufragar la tesis formal; la invocación del animus a nivel típico, como quiebra de la estratificación y como solución peligrosa para los principios jurídicos generales, han hecho fracasar la tesis subjetiva"[31].

3.3.3. Criterio del Dominio Final del Hecho

Este criterio puede ser considerado como una posición sintetizadora, por decirlo de alguna manera, ya que no es puramente subjetivo ni puramente objetivo. Se trata del criterio del DOMINIO FINAL SOBRE EL HECHO o teoría "final-objetiva", que fue enunciada por Hans Welsel en 1939[32]Arteaga Sánchez define esta teoría de la siguiente manera:

La teoría finalista de la acción,…, sostiene que la acción humana es un acontecer final, vidente y no solamente causal o ciego. La acción es una actividad dirigida por la voluntad, conscientemente, hacia un fin y por ello, en definitiva, no puede entenderse ni definirse con prescindencia del fin o de la voluntad finalista, la cual pertenece, por tanto, a la acción. La acción sin contenido final no es acción y tampoco lo es la voluntad; y el ser humano cuando actúa lo hace por un fin, seleccionando los medios y dirigiéndolos hacia un determinado resultado. Lógicamente, para esta teoría, la finalidad de la acción pertenece a su estructura y, por ello, el dolo y la culpa, como contenido de la voluntad, se trasladan de la culpabilidad a la acción"[33].

Así tenemos que autores como Jescheck, quien sostiene que este criterio radica en la cohesión existente entre la voluntad que conduce el suceso mismo y la importancia objetiva de cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho criminoso[34]como Maurach, para quien el "dominio del acto doloso y tener las riendas del acontecimiento típico, esto es: la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir finalmente la configuración del tipo"[35]. En igual sentido, Batista define al autor como aquel que en la concreta realización del tipo, conscientemente domina esa acción mediante el poder de determinar su modo, inclusive con posibilidad de interrumpirla[36]

El dominio del hecho, por tanto, conlleva: a) objetivamente, disponibilidad de interrumpir o no la ejecución del hecho y, b) subjetivamente, conocimiento "doloso" de esa disponibilidad[37]Por el contrario, para esta teoría será partícipe "quien, sin tener el dominio propio del hecho, causa o de cualquier manera promueve, como figura marginal del suceso real, la comisión del hecho"[38] o como dice Welzel, "el que, o bien auxilia el acto dominado finalmente por el autor o bien incitó a la decisión"[39].

Esta concepción del dominio del hecho se ha ido manifestando en diferentes formas concretas, como son: 1. la del dominio de la acción, que se refiere a la realización directa del tipo doloso; 2. la del dominio funcional del hecho el cual alude a la de coautor y, 3. la del dominio de La voluntad, que corresponde a la autoría mediata. Por ello, esta investigación debe plegarse a una de estas formas para dar solución a los problemas interpretativos en la legislación venezolana.

Cabe destacar que esta posición del dominio del hecho lleva implícita la voluntad y el conocimiento del agente sobre el acto criminoso: no existe dominio del hecho sin dolo, generando como dificultad, la relativa a la construcción formal de los delitos culposos, como lo ha manifestado Batista en sus críticas[40]En igual orientación se observa la posición de Ferreira Delgado, quien señala que si lo que se reprocha no es la acción en si, sino la finalidad que con ella se persigue, en los delitos por imprudencia o negligencia, el fin alcanzado (la muerte o las lesiones ocasionadas), no han sido deseadas por el agente[41]Sin embargo, Zaffaroni en defensa de Welzel, identifica esta teoría con el concepto de finalidad, señalando que no debe confundirse este concepto con el de dolo. Para justificar el reproche en los delitos culposos, WeIzel argumentó que lo reprochable era la voluntaria infracción de una norma jurídica de orden social; sin embargo, tal justificación no coincidió con su teoría finalista de la acción[42]

No obstante los postulados de este criterio finalista, es conveniente recordar que desde el punto de vista moral, el hombre es libre, es decir, es capaz de autodeterminarse en cuanto a la búsqueda o no de su fin; mediante la libertad -como facultad que le permite escoger-, el ser humano puede causar por sí mismo sus propios actos, y de allí deriva su responsabilidad de no sólo de reaccionar para adaptarse a una situación concreta, sino también la de accionar para cambiar la realidad circundante, adaptándola a sus fines, dentro de las limitaciones que esa misma realidad entraña[43]

3.4. DEFINICIÓN DE AUTOR Y PARTICIPE

De acuerdo con los postulados que se han venido desarrollando y con la posición que se ha aceptado en esta materia, puede definirse como autor del hecho punible a quien sea el titular del dominio final de la acción típica y antijurídica ejecutada por si mismo o por un tercero, el cual se hace reprochable justamente por pertenecerle el fin alcanzado. Tiene un elemento general, cual es el dominio final de la acción, y eso significa que el autor puede dirigir la totalidad del suceso hacia un fin determinado[44]bien por si mismo o a través de un tercero; de allí que esta posición finalista puede admitir la figura de la autoría mediata. Esto se explica porque desde un punto de vista ontológico, el acto humano procede de un principio intrínseco con conocimiento del fin[45]decidido libremente por la voluntad y que rechaza toda coacción exterior o ignorancia que pueda impedir alcanzarlo. La característica esencial de los seres racionales es que conocen y aman el fin y pueden alcanzarlo por sí o por otros medios.

En cuanto a las circunstancias especiales, se puede decir que cuando el tipo penal requiere para la autoría un elemento especial subjetivo (por ejemplo, ánimo de lucro en el hurto), será preciso que se tenga este elemento subjetivo, además del dominio del hecho. Lo mismo sucede cuando el autor del delito requiere una determinada calificación jurídica: por ejemplo, ser funcionario. [46]

En sentido contrario, participe será quien sin ser dueño de la finalidad alcanzada, ejecuta una acción subsidiaria a la finalidad deseada por el autor. En este mismo orden de ideas, Bacigalupo expresa que la participación es punible porque constituye un aporte al hecho ilícito del autor, "…dirigiendo su acción a la lesión del mismo bien jurídico que es agredido por el autor del delito"[47]. Si se identifica con ese fin, deja de ser partícipe y se convierte en coautor.

Finalmente, se debe decir que ambas definiciones requieren como elemento esencial el dolo; el que obra sin dolo carece de dominio del hecho[48]Este requisito responde a la exigencia del principio de culpabilidad contenido en el artículo 61 del Código Penal venezolano, mediante el cual "Nadie puede ser castigado como reo del delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye…"; es decir, tanto el autor como el partícipe deben tener la conciencia o previsión del hecho y la voluntariedad del mismo, tal como lo ha establecido la doctrina venezolana[49]

3.5. CLASIFICACION DE LA AUTORIA SEGUN EL CRITERIO DEL DOMINIO DE LA ACCION FINAL

En virtud del análisis del capítulo anterior, es posible afirmar que en el ordenamiento jurídico penal venezolano -en materia de participación criminal-, puede ser aplicado el criterio del dominio de la acción final.

Como se dijo, el concepto de autor emerge de cada uno de los tipos sancionados en el Código Penal, y se obtiene por aplicación del criterio del "dominio de la acción" (se dice autor del homicidio; autor del hurto, etc.). También admite el "dominio funcional del hecho", a través de los casos de coautoría (su base legal se halla en la expresión "…concurren a la ejecución de un hecho punible"). Asimismo, puede decirse que admite la tesis del "dominio de la voluntad" cuando refiere "…el que ha determinado a otra cometer el hecho" (caso de la instigación). Huelga decir que en todas estas categorías se requiere el dolo en el autor; de allí que el problema de la distinción entre autoría y participación sólo se presenta en los casos de delitos dolosos.

De manera pues, que siendo más sistemáticos en esta investigación, podría enunciarse la siguiente CLASIFICACION de AUTORIA dentro del ordenamiento jurídico penal venezolano, atendiendo a la posición final-objetiva[50]

La fórmula señalada por el Código Penal Tipo para Latinoamérica separa en bloque a: los autores (autores propiamente dichos, autores mediatos, instigadores y cooperador necesario: Art. 33, 34, 35) y a los cómplices (entendiendo que son los únicos partícipes: Art. 36). Por su parte, la Comisión venezolana acogió dicha clasificación, incluyendo al instigador como uno de los supuestos de autoría[51]

Por su parte, el Anteproyecto de Código Penal presentado por el Tribunal Supremo de Justicia a la Asamblea Nacional en el 2004, incluyó las siguientes categorías de autores:

"Artículo 29.- Concurso de personas. Cuando varias personas concurren a la ejecución de un delito, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos quedan sujetos a las penas correspondientes a la acción perpetrada.

En las mismas penas incurre quien ha determinado a otro a cometer la acción.

Artículo 30.- Autores. Son autores quienes por sí mismos o valiéndose de otras personas cometen el delito.

Omissis…

Artículo 31.- Instigadores. Son instigadores quienes de modo intencional y abstracción hecha de si tienen éxito o no, determinen a otro a cometer el delito. Serán castigados como los autores.

Artículo 32.- Auxiliares necesarios. Son auxiliares necesarios quienes prestan a los autores una asistencia sin la cual el delito no se hubiera ejecutado".

Como se puede observar, el artículo 29 antes citado se refiere en forma acertada a las clases de coautores en un hecho (perpetradores y cooperadores inmediatos). Por su parte, el artículo 30 establece la definición de autores, queriendo incluir la figura del "autor mediato", sin especificar los supuestos legales necesarios para su procedencia (coacción, error e inimputabilidad), como se verá más adelante.

Por demás, puede apreciarse una infeliz redacción en el artículo 31, aparte de repetir el contenido del único aparte del artículo 29 del referido Anteproyecto, pues, como se verá más adelante, los términos de "determinar" e "instigar" tienen la misma connotación. Por último, los llamados "auxiliares necesarios" a los cuales se refiere el artículo 32, corresponden en la doctrina a los denominados "cooperadores o cómplices necesarios", y que hemos convenido también en incluir como categorías de autores.

Noción de autor en la legislación venezolana

Como se había advertido, el artículo 83 del Código Penal, siguiendo el sistema establecido en el código italiano de 1889, supone la fórmula general "concurrir a la ejecución del hecho…"[52], que comprende la noción de ejecutores materiales y cooperadores inmediatos, así como la definición separada de la instigación. Como bien lo señala Arteaga Sánchez, en la legislación patria no existe una definición de autor -se habla de coautoría-, ya que el Código Penal "….define cada delito en vista de la consumación por el autor…"[53].

Para algunos autores venezolanos, y circunscritos a una noción restrictiva de autoría, es autor "…quien perpetra o realiza el hecho constitutivo de cada tipo delictivo"[54]. Para Cárdenas, es autor "quien ejecuta la acción, es decir, realiza la conducta que conforma el núcleo de cada tipo penal"[55]. Sin embargo, restringen el concepto sólo al autor inmediato o directo, excluyendo a los cooperadores necesarios, al llamado autor "intelectual" (instigador) y, por supuesto, al autor mediato[56]Por su parte, Grisanti Aveledo -sin hacer una definición de autor-, la refiere al autor material, al intelectual y hace una equiparación entre cooperador inmediato y el cómplice necesario (Único aparte del artículo 84 del C.P.)[57]. Chiossone interpreta erróneamente la participación, cuando afirma que esta abarca por un lado, la autoría y, por el otro, la complicidad, la cual a su vez comprende "…excitadores, auxiliadores y encubridores"[58].

Por su parte, Mendoza Troconis habla de coautoría (autores materiales), cuando concurren varias personas en la ejecución o deliberación de un delito, y ellos pueden ser: los perpetradores y los cooperadores inmediatos[59]Bello Rengifo habla de los grados de participación, incluyendo tanto la coautoría (cooperación inmediata), como la instigación y la complicidad con sus modalidades[60]criterio este que puede calificarse confuso por no distinguir -como lo hace la concepción final-objetiva-, las categorías de autoría con las de participación.

Como puede observarse, no existe un acuerdo en la doctrina patria sobre la noción de autor, y las clasificaciones que se hacen no se circunscriben a los supuestos o categorías específicas establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal venezolano, trayendo como consecuencia algunos problemas de interpretación, especialmente entre cooperadores inmediatos y cómplices necesarios; entre el autor intelectual, el instigador y el autor mediato, como ejemplos. Por el contrario, la jurisprudencia nacional ha sido más explícita en este sentido y ha delimitado la punibilidad de acuerdo a lo establecido en el Código Penal venezolano. Así, Casación Penal ha dicho: "Para conceptuarse a uno como coautor del delito es necesario que haya tomado parte en la muerte del occiso, o forzado o inducido a quienes aparecen indirectamente como responsables, o. cooperado a su ejecución por un acto sin el cual no se hubiera efectuado"[61]. Aquí se incluyen las figuras de autor directo, el autor intelectual o instigador, el cooperador inmediato y el cómplice necesario. En otra oportunidad, la Casación Penal expresó que "Los coautores en un hecho delictuoso son las personas que cooperan con otras a la perpetración del hecho"[62]. En reiteradas sentencias ha establecido que el concepto legal de autor está referido a la participación directa en la ejecución del hecho delictuoso[63]

De manera que se entenderán como autores, según el Código Penal patrio, a aquellos que realizan las conductas típicas en forma individual (autor directo) o en forma simultánea (coautores), y dentro de éstos últimos a todos los ejecutores que realizan una parte de la conducta criminal, sin que ninguno realice la totalidad -la cual realizan en conjunto-, por lo que su aporte deberá ser indispensable o necesario (cooperador necesario).

4.1. AUTORÍA DIRECTA

En base a un criterio final-objetivo, puede afirmarse que es autor directo el que actuando en forma personal, libre y dolosamente tiene el dominio del hecho mediante el dominio de la acción antijurídica descrita en cada tipo de la norma sustantiva penal, mediante actos objetivos (físicos o materiales) tendientes a la consumación del hecho.

A. Cárdenas señala que los proyectistas de la reforma del Código Penal (Sosa Chacín-Tamayo Tamayo) no están de acuerdo con el término "dominio del acto típico", dada la auténtica característica de los autores de ser cada uno dueño de su acción, es decir, pueden o no hacer cesar el proceso penal; por ello prefieren utilizar la terminología de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo Latinoamericano: "Son quienes individual o conjuntamente, perpetran en forma directa el hecho punible legalmente descrito"[64].

Se dice tendientes a la consumación, porque con ello se admiten las formas imperfectas de ejecución del delito, como lo son: la tentativa y el delito frustrado. Todo esto constituye el elemento general del autor, enfatizando que debe ser un sujeto imputable, capaz de conocer la ilicitud de lo que pretende hacer y de quererlo como suyo.

Existen algunos elementos especiales en la autoría directa, como son:

I. SUBJETIVOS: Implican una cualidad determinada en el autor. Ej., el llamado "dolo especifico" en algunos delitos: como el de hurto, que sería la voluntad de tener la cosa para aprovecharse de ella; en los denominados delitos de "propia mano" o "delicta carnis" (adulterio, ultraje al pudor y otros contra la honestidad), donde se requiere que el autor haya realizado con su cuerpo la acción típica.

II. OBJETIVOS: Están ligados a posiciones especiales de deber, como serían por ejemplo, los funcionarios públicos: el delito de "malversación de fondos públicos" previsto en la Ley contra la Corrupción, que no puede ser cometido sino por un funcionario de la administración pública; existirá responsabilidad por imprudencia médica para los que sean médicos, etc. [65]

4.2. COAUTORIA

La coautoría es la concurrencia de varias personas en la deliberación o ejecución del delito. Está prevista en el artículo 83 del Código Penal venezolano en los siguientes términos: "cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado".

La doctrina la ha definido de diversas formas: "Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente"[66]. Por su parte, Soler -equiparando la figura del coautor a la de autor-, refiere que "…también es autor el que interviene, en igualdad de situación, con otro a la producción de un hecho común. El coautor no es, pues, un autor mediato, sino un autor inmediato"[67].

Para Calvo Baca, considera coautor a "… quien comete un hecho punible, uniendo su acción a la de otros autores, manteniendo una cooperación constante y deseada"[68], agregando que es necesario que tome parte en los actos de ejecución del injusto tipo y que esa sea su intención[69]

Desde el punto de vista de la teoría finalista, puede afirmarse que la coautoría también se basa en el dominio del hecho, porque si bien es cierto que subjetivamente existe una comunidad de ánimo o decisión común, objetivamente existe una comunidad de trabajo o división de tareas en la ejecución del injusto; se da entonces un "dominio funcional del hecho", como lo ha afirmado Wessels[70]

La nota esencial del coautor es que teniendo las mismas cualidades del autor, tome parte en la ejecución del delito; por otro lado, no son suficientes el común propósito y el reparto del trabajo, "…pues si la ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimiéndola mentalmente haría desaparecer el funcionamiento del hecho en el inundo social, sin fórmulas sustitutivas, dadas las circunstancias, no habrá entonces coautoría en la conducta del interviniente" [71]

Para que exista entonces coautoría, se requieren los siguientes elementos:

• i) Un acuerdo previo de voluntades entre los intervinientes o resolución común. A este respecto, N. Batista opina que ese acuerdo previo puede ser expreso o tácito y que debe existir bilateralidad en ese acuerdo por parte de todos los coautores[72]De no existir bilateralidad no habrá coautoría sino autoría colateral[73]

• ii) Que además del común acuerdo de voluntades para cometer el hecho, exista una común realización en ese hecho: es decir, tomar parte "personalmente" en la ejecución del acto criminoso. En alguna oportunidad la jurisprudencia de los Tribunales opinó contrariamente a éste requisito, estableciendo que bastaba la sola unificación de voluntades para que se configurara la coautoría[74]

• iii)  Que se trate de una ayuda con relevancia en el plano objetivo.

4.2.1. CLASES DE COAUTORES

El artículo 83 del Código Penal expresa en su encabezamiento: "Cuando varias personas concurren en la ejecución…, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos…" Nótese que se trata pues de una conjunción copulativa que en su caso establece una relación entre dos sustantivos (perpetradores – cooperadores inmediatos), con significaciones distintas. De manera que de la enunciación misma surgen claramente dos modos de coautoría:

4.2.1.1. Perpetradores o Ejecutores

Perpetradores o ejecutores son los que toman parte en la ejecución del hecho, o lo que es lo mismo, ejecutan una parte del hecho. Como bien lo dice Zaffaroni, "….el que toma a su cargo una parte de la ejecución hace un aporte necesario…"[75]. Ese tomar parte tiene que estar circunscrito a un tiempo y espacio simultáneos y, por otra parte, los ejecutores invaden con sus actos la acción típica prohibida. Si tres personas con acuerdo previo disparan simultáneamente contra un sujeto y luego este último muere sin saber cuál fue el disparo mortal, los tres responderán del homicidio por coautoría, por ser perpetradores o autores materiales del hecho.

MENDOZA TROCONIS los define como "…los que cooperan directamente en la actividad productora del resultado, por ejemplo, en el homicidio, los que ocasionan las heridas"[76]. Así lo ha entendido la jurisprudencia de Casación Penal en un texto diáfano y preciso, donde separa esta figura del concepto del cooperador inmediato:

"Ejecutores del delito -sostiene la doctrina dominante-, son aquellos que cooperan a los actos directamente productivos del evento dañoso; esto es, las personas que voluntaria y conscientemente toman parte directa en los actos que concretan los elementos materiales característicos del delito, lo cual no sólo comprende la denominada cooperación simple, en la cual varios individuos realizan la misma acción, sino también la "cooperación compleja" la cual comprende operaciones diversas del proceso productivo del delito, dirigidas al mismo fin y pertenecientes todas a la directa producción del delito. A diferencia de los cooperadores inmediatos castigados en nuestra Ley con igual pena que los ejecutores o perpetradores-, que no realizan directamente los actos productivos del delito…"[77]

En igual sentido, la ex Corte Suprema de Justicia sostuvo: "Si el que presta su cooperación tiene igual participación en la perpetración del homicidio que el ejecutor principal, él es un coautor…"[78]

4.2.1.2. Cooperador Inmediato

El mismo MENDOZA TROCONIS, citando a Manzini, define a los cooperadores inmediatos como aquellos que:

"…sin ser causantes de los actos preparatorios, concurren al resultado junto con los ejecutores, en el mismo sitio con ellos, tomando parte en acciones coordinadas, pero distintas, eficaces para la inmediata ejecución del hecho, aunque no representen elementos materiales esenciales, sino un oficio útil para los ejecutores, sin el cual no se hubiera producido el resultado" [79]

La última expresión de su definición ("sin el cual no se hubiera producido el resultado") lo ha llevado forzosamente a equiparar esta figura con los llamados «cooperadores o cómplices necesarios".

La jurisprudencia de la ex Corte Suprema, comentada en el punto anterior, refiere que los cooperadores inmediatos no realizan directamente actos productivos del delito, sino que "…coadyuvan a la empresa delictuosa, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho imputable, pero resultan eficaces para la inmediata ejecución del delito"[80]

Desde el punto de vista de la teoría final-objetiva, puede argumentarse lo que sostiene Maurach: "Dominio del acto lo tiene todo cooperador que se encuentra en la situación real, por él percibida, de dejar correr, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo"[81].

Con criterio diferente se pronuncia Arteaga Sánchez, quien lo cataloga como una especie de partícipe y que se equipara al autor sólo en cuanto a la pena: el cooperador inmediato realiza -en concurrencia con los autores del hecho- "…operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo a la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del hecho"[82]. Ahora bien, si su actividad es eficaz en el hecho, también lo ha sido en la producción causal del mismo.

Este criterio que tiende a confundir al cooperador inmediato con el cooperador necesario -el cual es una forma de participación que se equipara en cuanto a la pena al autor-, lo ha asumido recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones. Así tenemos, por ejemplo, que en sentencia No. 151, de fecha 24 de abril de 2003, la Sala Penal sostuvo que "El cooperador inmediato no es otro que aquél que aportó una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho". En la misma sentencia, y siguiendo un criterio finalista de la acción, la Sala Penal enfatizó lo siguiente:

"El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho" (Subrayado nuestro).

En otra sentencia, la misma Sala de la Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia No. 105 de fecha 19 de marzo de 2003, sostuvo:

"El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional"

Para resolver esta incongruencia, basta mencionar que el cooperador necesario –bajo la perspectiva de la teoría de del dominio final del hecho-, siempre estará presente en la escena del crimen junto al autor o coautores (los perpetradores) del hecho mismo, mientras que el cómplice o cooperador necesario no necesariamente se encuentra presente en el momento de la comisión del hecho, como es el típico caso del cajero del banco que deja las llaves de la bóveda conscientemente en una gaveta de su oficina, para que los ladrones penetren en la noche y se lleven todo el dinero allí depositado.

La jurisprudencia también se ha encargado de equiparar al cooperador inmediato con el coautor: "Si el enjuiciado prestó su cooperación en la perpetración del homicidio, los sentenciadores cumplieron con considerarlo como cooperador o coautor"[83]. Es decir, su ayuda puede ser también a cualquiera de los ejecutores materiales del hecho.

El caso típico de cooperador inmediato sería la persona que sujeta a otro para que un tercero lo lesione[84]es decir, el cooperador no traspasa la esfera de la acción típica (lesionar), pero coadyuva para que otro lo invada.

4.3. LA INSTIGACION O AUTORIA INTELECTUAL

Se dijo en el punto 2 de este mismo trabajo que era coautor toda persona que concurriera en la fase de liberación o de ejecución del delito. Pues bien, el instigador concurre en la primera de las fases: la deliberación, la cual ocupa un lugar dentro de la fase interna del "iter criminis".

Dentro de un proceso cognoscitivo, deliberar conlleva que el agente haya verificado el fin, haya previsto el acontecer futuro, pondere el valor de su interés con respecto al ajeno y, mediante un acto libre y racional, elija en definitiva entre el bien y el mal de la acción que se va a efectuar[85]Siendo así, se prefiere incluir al instigador como una forma de autoría siguiendo la doctrina dominante en Venezuela, toda vez que servirá para esclarecer puntos esenciales, como se verá posteriormente, aunque contrariando diversos criterios doctrinales y algunas legislaciones que ubican esta figura como forma de participación[86]

El legislador patrio edificó el concepto de la instigación sobre la base de determinación a cometer el delito, conforme al modelo italiano de 1889 o Código de Zanardelli: "En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho" (Único aparte del artículo 83 del Código Penal). Carrara en su doctrina habló del "concurso de voluntades sin concurso de acción" y los llamó "motores del delito". Algunas legislaciones latinoamericanas, siguiendo el modelo español, hablan en cambio de inducción[87]

El fundamento histórico-legislativo para considerar la instigación como una forma de autoría deviene de la interpretación exegética reinante en el proceso legislativo penal venezolano. El primer Código Penal de 1873 promulgado durante la presidencia de Guzmán Blanco, fue el único que expresamente estableció en su artículo 13 lo siguiente:

"Se consideran autores:

1. Los que inmediatamente toman parte en la ejecución del hecho.

2. Los que fuerzan o inducen a otros directamente ejecutarlo.

• Los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado".

En el Capítulo Primero de este trabajo, se comentó el antecedente legislativo de la actual disposición donde se contempla la figura del instigador (artículo 83 C.P.): el artículo 63 del Código Penal Venezolano de 1897, que a su vez fue una copia fiel y exacta del artículo 63 del Código Italiano de Zanardelli de 1889. Desde ese entonces, ha perdurado inmutable dicha figura en las subsiguientes reformas legislativas del código penal sustantivo.

En Venezuela la figura de la instigación ha presentado problemas de orden semántico respecto de otros vocablos que pareciera que tienen la misma significación, pero que realmente no son lo mismo. Así se tiene que se confunden los términos "instigador", "incitador", "inductor", "provocador", "determinador" y "excitador". Para evitar mayores complicaciones, se deben equiparar los términos "instigación", "determinador" e "inductor", por el origen hispano que tiene esta figura. En cambio, los vocablos "excitador", "incitador" y "provocador", operan como sinónimos en el lenguaje castellano y se ajustan a los modos de complicidad a priori, como se verá más adelante en este trabajo. Según la Real Academia de la Lengua Española, la palabra determinar es ". . .hacer tomar una resolución"[88]. Por su parte, Goldstein coincide en señalar que hay determinación al delito "…cuando una persona ha hecho surgir en otra el decidido propósito de cometer dicho delito, suministrando o no todos los motivos de tal resolución, pero sin que esta existiese ya ante…"[89].

En la legislación colombiana, en cambio, se diferencia el determinador del instigador o "incitador", en donde la instigación es una forma de participación y no de autoría. Por el contrario, en otras legislaciones latinoamericanas, como Guatemala (Art. 36 dcl C.P.), El Salvador (Art. 46 del C.P.), Nicaragua (Art. 24 del C.P.), Honduras (Art. 32 del C.P.), los instigadores están tratados como autores. La misma consideración se le da en España (Art. 14 del C.P.).

De lo dicho anteriormente se infieren dos notas esenciales: en primer lugar, la proposición criminal sólo existe y emana del instigador (determinador o inductor) y, en segundo lugar, el instigado (determinado o inducido) deberá ser un sujeto libre y consciente capaz de aceptar esa proposición y tomar una resolución. En otras palabras, el agente (instigador, determinador, inductor) logra persuadir al sujeto pasivo para que realice la acción delictiva.

Por último, no se debe confundir la figura de la instigación con el delito autónomo de "instigación a delinquir", previsto y sancionado en los artículos 283 y 284 de Código Penal[90]La instigación es una forma de coparticipación en el delito, es decir, implica la existencia de dos o más sujetos en la comisión de un hecho punible; mientras que la instigación a delinquir es un delito autónomo que requiere ser pública y se perfecciona con "… el sólo hecho de la instigación".

4.3.1. EL CONCEPTO DE INSTIGACION O INDUCCION EN LA DOCTRINA EXTRANJERA

Conviene revisar los principios establecidos en otras legislaciones a cerca de esta institución, para adaptarles a la práctica judicial venezolana en lo que sea pertinente.

La doctrina española define la inducción o instigación como "….el influjo intencionalmente realizado sobre una persona para determinarla a la comisión de un delito"[91], el cual presupone al inductor o "autor intelectual o moral" y al inducido o «autor material»[92]. Asimismo y partiendo de los principios de la escuela clásica, la doctrina española ha sentado las siguientes pautas en esta materia:

• i) Para que sea punible la inducción, el inducido debe ejecutar la conducta ordenada, aún cuando sólo sean actos que integren una tentativa; es decir, no basta la simple aceptación.

• ii) De consiguiente, el desistimiento voluntario del inducido o ejecutor material libera al instigador o inductor de toda punibilidad.

• iii) Asimismo, para que el inductor o instigador sea castigado, es necesario que el ejecutor realice la acción que fue objeto de la inducción; de lo contrario, se plantearía el problema del "excesus mandatus".

• iv) Por último, la inducción puede ser revocada por el inductor, siempre y cuando comunique oportunamente esta revocatoria al ejecutor material[93]

Por su parte, la reforma penal colombiana del año 1980, con una técnica legislativa de contenido avanzado, ha ubicado la instigación como una forma de participación, conjuntamente con la complicidad, aunque no ha dejado de tener sus confusiones a nivel doctrinal. Para Fernández Carrasquilla, la instigación constituye un modo de participar dolosamente en el hecho punible, determinando a otro a que lo realice pero sin interferir en la fase de ejecución: "…El instigador hace nacer en otro la idea criminosa, no se limito a forzar mediante consejos un propósito ya tomado"[94]. Por su parte, L. C. Pérez define al determinador como "…el que hace nacer en otro la actividad delictiva, el que carga de energía esa potencia sicológica, el que se impone a otro para que corneta la infracción en calidad de autor"[95].

4.3.2. LA FIGURA DEL INSTIGADOR EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO

En la doctrina patria, el punto de la instigación es discutido. Se puede afirmar que Arteaga Sánchez es e1 único autor venezolano que ubica la figura de la instigación dentro de los modos de participación[96]sin embargo, al explicar lo que significa la palabra determinar (igual a instigar o inducir), sostiene que debe tratarse de una acción directa y eficaz, es decir, su actuación psíquica debe estar dirigida a un hecho en forma directa y, por otro lado, que la acción del instigador consiga realmente que otro (instigado) se convierta en autor del hecho al mover su voluntad[97]Pareciera entonces que aceptara que el instigador es propiamente un autor.

Por su parte, Mendoza Troconis, quien califica al instigador como "autor intelectual" o "motoris criminis", expresa que este es el sujeto activo principal[98]Muy acertadamente este autor capta la diferencia entre el instigador y el excitador, que no es más que un cómplice previsto en el ordinal 1º del artículo 84 del Código Penal, al expresar que: "Determinar es hacer tomar una resolución; por tanto, el que instiga delibera el delito y/o hace ejecutar por otro, en quien crea la misma resolución de cometerlo. Si el perpetrador tenía ya la resolución tomada, no habría determinación, sino refuerzo de voluntad y este acto sería de complicidad"[99].

Esta exposición coincide con el criterio que se ha aceptado en este trabajo: la doctrina venezolana ha querido entender que el instigador (determinador o inductor) que concurre con otros en la comisión de un hecho punible, es propiamente un autor, pues el dolo o intención criminosa que transfiere a otro es producto de un proceso intelectual y, por otra parte, desde que el instigado acepta la proposición de éste y la hace suya, pudiera existir un dominio de voluntad; por tanto, debiera considerarse que el instigador es dueño directo del hecho típico cometido por el inducido, en cuanto que obedece a sus finalidades y espera sus resultados. Así lo ha señalado en reciente publicación V. Mujica Amador al definir los caracteres generales de la instigación: "…La fuerza utilizada por el instigador debe ser lo suficientemente decisiva como para imponerse a la voluntad del autor directo y determinarlo a realizar los actos de ejecución correspondiente (concurso de voluntad y acción…"[100], mediante artificios culpables como lo son: contratos, promesas comisión, etc. También se requiere que tal inducción o determinación sea directa, es decir, que exista una relación causal entre lo deseado por el instigador y la acción que realmente se haya realizado[101]En igual sentido, el jurista Barreto Rodríguez, al comentar la figura del instigador, señala que debe ser eficiente y suficiente: "La determinación que se haga en una persona para que corneta un delito, debe resultar probada en los autos de manera inequívoca, debiendo localizarse la causación adecuada entre los actos de la instigación, el instigado y el producto dañoso resultante de la acción del sujeto inducido"[102].

Ahora bien, si la instigación implica hacer que nazca en la mente de un sujeto capaz una idea delictiva que antes no poseía, cabe entonces preguntarse: ¿Es que el inducido carece de voluntad? Se piensa que debería hablarse en todo caso de una aceptación por convicción por parte del inducido y no de una ciega aceptación a la propuesta del instigador, razón valedera que hace pensar en la instigación como una forma de participación y no de autoría.

La jurisprudencia patria por su parte, también se ha encargado de considerar al instigador como autor; así, la Casación Penal sostuvo que: "…El legislador venezolano da la calidad de autor a quién sin concurrir a la ejecución del hecho, influye en animo de otra persona para que lo perpetre"[103]. En el mismo sentido, expresó que el artículo 83 del Código Penal "…incluye al agente determinante entre los coautores, sin distinguir si en el perpetrador hay capacidad jurídica para delinquir o no la hay…es necesario que el acto determinante a que se refiere la ley conste en forma indubitada"[104].

Pareciera que mediante la aplicación de un silogismo puramente formal, la doctrina nacional ha tenido la siguiente conclusión: el coautor es una categoría de autor; el instigador es un coautor, ergo, el instigador es un autor.

4.3.3. MEDIOS DE ACTUACION DEL INSTIGADOR

El instigador -siguiendo la teoría desarrollada por Carrara-, puede actuar sobre el ejecutor material mediante los siguientes mecanismos:

a) Orden: sería la imperativa manifestación de voluntad que un superior jerárquico dirige a su inferior para que realice una determinada conducta.

b) Mandato: llamado "pactum scaeleris", cuando se impone la ejecución de una prestación mediante un mandato, en beneficio exclusivo del mandante (instigador).

c) Coacción: Cuando hay empleo de violencia (física o moral) por parte del instigador sobre el instigado; sin embargo, este supuesto está subsumido dentro de las formas de manifestación de la autoría mediata, como se verá más adelante.

d) Consejo: Instigación dirigida a otro con el fin de inducirlo a realizar una conducta positiva o negativa, favorable al instigador[105]Se trata del consejo en sentido amplio, es decir, con sentido persuasivo; el sentido restringido se refiere al refuerzo en la resolución ya existente, la cual se estima como un modo de complicidad.

Por último, se debe recordar que para que surja la figura de la instigación es necesario que el instigado ejecute al menos actos de tentativa: de lo contrario, ambos comportamientos serán atípicos, a menos que la acción del instigador constituya en sí mismo una autoría, como por ejemplo, el caso tipificado en el artículo 286 del Código Penal (De la instigación a Delinquir), donde se requiere la publicidad, con prescindencia de que el delito llegue o no a la consumación.

4.4. EL COOPERADOR NECESARIO

Esta figura está contemplada en el único aparte del artículo 84 del Código Penal Venezolano: "La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiere realizado el hecho". Su ubicación dentro del articulado sustantivo penal es un error de técnica legislativa, pues debió ubicarse dentro de las categorías de autores previstas en el artículo 83 del referido código: así lo contemplaba el artículo 13 del primer Código Penal de 1873[106]

En la doctrina venezolana, se puede decir que esta figura está desubicada: Bello Rengifo la denomina "complicidad necesaria", mientras que Grisanti Aveledo[107]y Chiossone[108]la equiparan al cooperador inmediato, dándole el carácter de autores, posición esta última que coincide con el proyecto del Código Penal presentado por el Instituto de Codificación y Jurisprudencia en sus artículo 50 y 53, el cual se identifica esta figura con el cooperador inmediato y, a su vez, la asimila a los autores en cuanto a la responsabilidad.[109]

Con una noción un tanto extensiva de autor, parte de la doctrina colombiana[110]incluye el cómplice o cooperador necesario dentro de la autoría, arguyendo que si éstos prestan una ayuda o colaboración sin la cual el delito no habría podido cometerse, no cabe duda que realizan una parte del tipo, siendo entonces coautores, por haber tomado parte en la fase ejecutiva del delito.

Desde la perspectiva de la tesis final-objetiva, se puede afirmar que el legislador pensó en el dominio funcional del hecho, pues como dice Roxin "…cuando alguien aporta al hecho una colaboración necesaria, tiene por este medio en sus manos la realización del tipo"[111]. Gimbernat Ordeig, por su parte, considera que es suficiente que alguien colabore en un hecho con un aporte irremplazable, donde su acción sea capaz de permitir la producción del resultado típico[112]pero todo ello puede coincidir con los supuestos teóricos que operan en la cooperación inmediata y que constituyen el punto más controversial -a nuestro modo de ver- de la práctica jurisprudencial.

Sin embargo, la jurisprudencia venezolana ha considerado en varias oportunidades que esta figura representa una forma de coautoría; así, la Casación Penal ha señalado: "Para conceptuarse a uno como coautor del delito es necesario que haya cooperado a su ejecución por un acto sin el cual no se hubiera efectuado"[113].

Ahora, si bien es cierto que en la legislación patria existe una equiparación punitiva frente a la responsabilidad de autores y cooperadores o cómplices necesarios, ello no significa que exista identidad de figuras, pues ontológica y jurídicamente son dos fenómenos distintos. Lo más sano y recomendable sería eliminar la diferencia entre "complicidad necesaria" y "complicidad no necesario secundaria" como lo hizo el legislador colombiano en el Código Penal de 1980, por razones de orden práctico, disponiendo en una norma expresa la facultad que pueda tener el Juez para graduar la pena, según la mayor o menor eficacia de la contribución o ayuda del cooperador o cómplice (Art. 61 del C. P. colombiano).

4.5. LA AUTORÍA MEDIATA

El concepto de autoría mediata nace en Alemania como necesidad para llenar los vacíos de la punibilidad que existían en las legislaciones y la dogmática. Es decir, bajo el predominio de la accesoriedad "extrema" o "máxima", no era posible el castigo de la participación (instigación o complicidad) en hechos sin culpabilidad. Asimismo, el concepto restrictivo de autor conlleva a relacionar autoría con el ejecutor inmediato. Pero: ¿Qué pasaba cuando el autor utilizaba -para la ejecución del hecho típico- a un tercero, aún de buena fe?

La doctrina dominante sostiene que la autoría mediata es una forma de autoría directa, más no de participación, principalmente porque se trata de un dominio de voluntad sobre un sujeto para alcanzar un fin: esto vendría a constituir el fundamento material de la autoría mediata. Sin embargo, no dejan de presentarse dificultades serias en cuanto a sus limitaciones, ya que tanto en la autoría como en la instigación, un tercero es determinado por otro a cometer un delito[114]

4.5.1. LA AUTORIA MEDIATA EN LA DOCTRINA EXTRANJERA

De las doctrinas estudiadas y analizadas en esta investigación, prevén o aceptan la autoría mediata las siguientes legislaciones: la alemana, la argentina, las de Brasil y España, entre otras.

Para Soler, es autor mediato ". . .el que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable, pero es autor"[115]. La legislación Argentina sólo reconoce tres formas por las cuales se puede manifestar la voluntad del autor mediato:

• i) Por medio de la coacción: llamada "coactus voluit", en donde la responsabilidad se desplaza hacia el autor de la coacción. Jiménez de Asúa habla de empleo de violencia.

• ii)  Por medio del error: quien hace realizar una acción delictiva, induciéndole en error sobre alguna circunstancia de hecho. Por ejemplo: El médico, para matar a su paciente, le indica a la enfermera una inyección mortal. En estos casos se deben tener en cuenta las reglas del error vencible e invencible.

• iii)  Utilizando sujetos inimputables: La causa de inimputabilidad puede preexistir en el sujeto "utilizado" (el menor de edad, el demente) o bien puede sobrevenir por acción del autor mediato, por ejemplo, a través del hipnotismo, la utilización de sustancias estupefacientes[116]

Por su parte, Zaffaroni con una posición más actualizada dentro de la doctrina Argentina, visualiza al autor mediato con fundamento en la figura del determinador, conforme al principio del dominio del hecho bajo la especie del "dominio de la voluntad"[117]. En su exposición refiere que únicamente en los tres casos citados por la doctrina Argentina (violencia, error e inimputabilidad) se puede dar cumplimiento a la teoría final-objetiva, ya que sólo en tales situaciones el determinado no realiza conducta injusta[118]

En la doctrina española, la introducción de la categoría de la autoría mediata trajo consigo la división de opiniones. Antón Oneca opina que la doctrina alemana construyó el concepto de autoría mediata debido a que su legislación no contemplaba ninguna definición de autor[119]En este orden de ideas, Cuello Calón niega la aplicación de esta figura por cuanto el artículo 14 del Código Penal español sólo considera autor a quien ejecuta directamente el hecho"[120].

Sin embargo, como señala Rodríguez Mourullo, el Código Penal español hace posible y necesaria la aplicación del concepto de autor mediato, justamente porque responde a la realidad de que el hombre puede realizar hechos punibles utilizando personas como instrumentos[121]Así se tiene que para Muñoz Conde, autoría mediata es "…aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza"[122].

4.5.2. CAMPO DE APLICACION DE LA AUTORIA MEDIATA

La autoría mediata se da perfectamente en los delitos de resultado; en los delitos de mera conducta se daría siempre y cuando se tenga una posición "causalista". Evidentemente que en los delitos de "manos propia" no puede admitirse la autoría mediata. Como bien opina GIMBERNAT, la institución de la autoría mediata sólo es admisible, sin reparos de legalidad, en los delitos de resultado, más no en los especiales y los de propia mano, pues ". . .salvo en el primer caso, la acción del autor mediato no es directamente subsumible en el tipo sin un procedimiento de valoración analógica contrario a la reserva de determinación estrictamente legal de los delitos y de las penas"[123].

En cuanto a la procedencia de la autoría mediata en los delitos culposos, se debe argumentar lo siguiente: desde el punto de vista de la teoría final-objetiva, se dice que en los hechos imprudentes falta en el autor el dominio del acto, como consecuencia de su error sobre el proceso casual característico de este tipo de comportamiento. Para Welzel, autor en un delito imprudente es aquel que "…a través de una acción infringe la diligencia exigible en el tráfico, causando dolosamente un resultado típico"[124]. Es por ello que Maurach admite que en los delitos culposos se presupone el concepto extensivo de autor[125]el cual implica una concepción causal de la acción. Ahora bien, como el fundamento de la autoría mediata es la relación autor-instrumento, y si esta relación perdura aún en los casos en que el sujeto mediato fracasa respecto a los objetivos que finalmente se persiguen (objetivo dominio del hecho) y provoca un resultado imprudente, entonces puede aceptarse la autoría mediata en los delitos culposos[126]

4.5.3. APLICACION DE LA AUTORIA MEDIATA EN LA LEGISLACION VENEZOLANA.

Se sabe que la autoría mediata no es una categoría específica dentro del ordenamiento jurídico venezolano. El Código Penal habla de determinador (instigador), sin señalar si el instigado tiene capacidad jurídica para delinquir o no. Para Arteaga Sánchez la noción de autor mediato no es necesaria por cuanto los supuestos dogmáticos de la autoría mediata pueden ser resueltos a través de las figuras de autor e instigador ya existentes en el artículo 83 del C. P. venezolano[127]Sin embargo, la dogmática penal -que no debe partir en forma irrestricta de la normativa vigente de un país-, puede utilizar principios que la hacen eficaz e inteligible, y utilizar clasificaciones "no reconocidas formalmente" para cumplir con su función esclarecedora dentro del Derecho Penal.

Como se señaló anteriormente, sólo bajo el supuesto de la inimputabilidad, la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé dos casos de aplicación de autoría mediata, a saber:

ARTICULO 38:

"El que suministre, aplique o facilite las sustancias a que se refiere la presente Ley: 1º A un menor de edad. 2º A una persona que se halle en estado de minusválido por causas mentales o físicas o cualquiera que utilice a dichas personasen la comisión de los delitos previstos en el artículo 31 de esta Ley…"

Bello Rengifo sostiene que es la única figura con aplicación "parcial" de los supuestos de autoría mediata dentro del ordenamiento jurídico venezolano, donde es indiferente el conocimiento consciente de la inimputabilidad[128]Se trata de un tipo penal donde se agrava la pena "…para quien utilice a menores de edad o personas que se encuentren en estado anormal o por causas mentales o físicas, en la comisión de los delitos tipificados en esta Ley" (Exposición de Motivos); sin embargo, la redacción no es muy feliz por cuanto la disposición comentada alude únicamente a los tipos previstos en el artículo 31 de la Ley. Se ha establecido este agravante porque el "autor mediato" se vale justamente de la anomalía o la inmadurez de un sujeto determinado.

ARTICULO 70:

"El padre y la madre, en sus casos serán privados de la patria potestad: …

2º Cuando los utilicen para cualesquiera de los delitos previstos en esta Ley…"

Esta norma posee fallas técnico-legislativas de gran peso. Se trata de una pena accesoria impuesta a los padres, cundo realmente es un supuesto típico de responsabilidad penal por autoría mediata cuando éstos resulten condenados por algunos de los delitos tipificados en la ley especial al utilizar como instrumento al hijo, y el cual carece de pena agravada. Por otra parte, la norma debió estar dirigida también a aquellas personas que puedan ejercer en un momento determinado la patria potestad de un menor (curador, tutor), quienes responderían igualmente por autoría mediata. En todo caso la privación y prohibición de ejercer el derecho de la patria potestad sobre los hijos o entredichos, podrían constituir una pena accesoria a una pena principal de prisión.

4.5.4. DIFERENCIAS ENTRE LA AUTORIA MEDIATA Y LA INSTIGAC1ON

De lo expuesto en los dos puntos anteriores, se pueden deducir las siguientes diferencias:

i) El instigador se dirige a una persona imputable (instigado) que actúa con plena culpabilidad, libre y dolosamente, mientras que el autor mediato utiliza por lo general como "instrumento" a un sujeto inimputable o bien que obre bajo engaño o coaccionado por el autor (inculpable);

ii) Consecuencialmente, el instigado responde desde el punto de vista penal con el instigador, mientras que en la autoría mediata sólo responde el autor mediato: la conducta del "instrumento" es irrelevante.

iii) El instigador no tiene dominio del hecho propiamente dicho, en cambio el autor mediato si lo tiene, ya que posee la voluntad rectora y su ejecutor es un "instrumento no doloso", el cual no es responsable de su acción.

iv) La subordinación que existe entre el instigado y el instigador es causal y culpable; por el contrario, en la autoría mediata se da una subordinación objetiva y biológica, justamente porque la voluntad del "instrumento" es ajena a los propósitos del autor[129]

4.5.5. POSICION FINAL-OBJET1VA RESPECTO A LA AUTORÍA MEDIATA

Se puede afirmar que, bajo el criterio final-objetivo asumido en esta investigación, existe un verdadero dominio de voluntad en los casos de la autoría mediata, por cuanto se explica el por qué debe reputarse autor a quien somete la voluntad ajena ala propia y la domina finalmente.. Esto explica además el por qué los actos ejecutivos realizados por el inculpable (en sentido amplio) deben reprocharse a quien fue el verdadero director de la acción a título de autor mediato[130]De lo dicho, pueden derivarse las siguientes consideraciones:

I) En el ordenamiento jurídico venezolano no hay cabida para la figura de la "autoría mediata": basta la categoría de la autoría simple para que en ella se puedan resolver los casos de autoría mediata reconocida por la doctrina extranjera (error, fuerza, inimputabilidad salvo los casos previstos en los artículos 34 y 70 de la Ley especial de Drogas); en todo caso, estas circunstancias pueden conseguir agravar la pena correspondiente (Ordinales 6to., 8vo. y 9no. del artículo 77 del Código Penal).

II) La unificación legal de instigadores y autores mediatos bajo el término de "determinador" es sin duda desafortunada, pues para una visión sistemática crearía confusión de si se trata de autoría o participación. Bajo ninguna condición podría decirse que la autoría intelectual es una forma de determinación, pues el determinado o instigado acepta la proposición del instigador de manera libre y consciente, cuestión que no suceda en los tres supuestos (error, violencia, inimputabilidad) sobre la cual se verifica la autoría mediata.

III) La noción de "instrumento" que maneja este concepto debe estar siempre referido a una persona humana, cuya conducta es la única que tiene relevancia jurídica. Lógicamente, quien utilice un animal o un "robot", responde por vía de autoría directa. Por otra parte, en lo que respecta a la capacidad subjetiva del instrumento, éste debe estar bajo una causal de exclusión de culpabilidad, bien por una causal de inimputabilidad -minoría de edad o enajenación mental-, por exclusión del nexo psicológico -error- o porque haya sido sometido por fuerza, ya que en estos tres casos se puede decir con propiedad que existe dominio de la voluntad. En cambio, no es aceptable la hipótesis del instrumento responsable o doloso es decir, cuando la persona que actúa como intermediaria lo hace en forma voluntaria y con pleno conocimiento, por que en estos casos tanto el instrumento como el autor que" está detrás" (la doctrina alemana la denomina "autor detrás del autor") tienen dominio del hecho y, por tanto, responderán como co-autores.

IV) Por último debe dejarse claro que la autoría mediata no procede en los delitos llamados de propia mano.

La participación criminal en el Derecho Penal venezolano

Maurach define la participación como "…la libre y dolosa cooperación en el delito doloso de otro"[131]. Las formas de participación, como lo señala el mismo autor, se caracterizan precisamente por faltarle al cooperador auxiliar el dominio del hecho. Podría decirse, entonces, que el partícipe será quien sin ser dueño de la finalidad alcanzada, ejecuta una acción subsidiaria al fin deseado por el autor. La doctrina venezolana ha exigido dos elementos esenciales en orden a la responsabilidad del partícipe.

En primer lugar, que el hecho típico del cual forma parte haya comenzado a ejecutarse o bien se haya consumado y, en segundo lugar, que exista una contribución causal real en la realización de tal hecho[132]De allí que el fundamento en la punibilidad de la participación lo constituye el aporte a la realización del ilícito por el partícipe, justamente porque el contenido de la ilicitud de su acción tiene su asiento en el hecho del autor, pues el partícipe infringe la prohibición de impulsar o apoyar el hecho prohibido del autor, dirigiendo su acción a lesionar el mismo bien jurídico que es agredido por el autor del delito[133]Si se identifica con ese fin deja de ser partícipe y se convierte en coautor.

5.1. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA PARTICIPACION

De la definición anteriormente expuesta, se pueden señalar los siguientes elementos:

a) Existencia dedos o más sujetos activos cola producción del delito: Por lo menos uno de ellos debe realizar actos con "animus auctoris"; en este caso, sólo se requiere para los participantes la capacidad subjetiva de responder penalmente, vale decir, que los sujetos intervinientes sean imputables, quedando exentos de responsabilidad los que hayan actuado inducidos por error o por engaño o bien bajo coacción física. Si el partícipe es un menor o un mentecato, se estaría en un supuesto de autoría mediata.

b) Los partícipes deben ejecutar voluntariamente actos encaminados directa o indirectamente a producir el delito: esto es, como señala Cuello Calón, que todos los partícipes "deben actuar en la intención de realizar un determinado delito"[134], orientados a la consumación de un hecho típico y no a la simple ejecución de actos inherentes a éste. Asimismo se requiere el elemento subjetivo o psicológico del delito (intención) por parte del partícipe, que puede manifestarse mediante un acuerdo previo o momentáneo, Improvisado. Basta que exista "una voluntad cobarde, no necesariamente preordenada en plan o concierto, pues es susceptible de surgir en el momento de la ejecución y caracterizarse por el mero aprovechamiento circunstancial"[135].