La admisión de los hechos en la audiencia preliminar funcionarial (Venezuela) (página 3)

A pesar de que se puede dejar de tener en consideración el análisis, la especial posición que ocupa el funcionario público dentro de la organización administrativa, resulta evidente que con el reconocimiento constitucional de todos estos derechos y valores a los que anteriormente se ha hecho referencia, el constituyente patrio ha querido poner de manifiesto y resaltar la llamada relación de servicio. Esto es, lo decisivo para determinar la naturaleza de la relación que une al funcionario con la Administración no va a ser ya única y exclusivamente la llamada relación orgánica, es decir, aquella en virtud de la cual el funcionario se muestra hacia el exterior como formando parte de la organización en la que presta sus servicios y con la que aparece completamente identificado, sino también y principalmente, la llamada relación de servicio, en cuya virtud el funcionario público no es sino un trabajador más, que realiza sus tareas en el ámbito de una administración pública a cambio de su correspondiente remuneración que le otorgan una serie de derechos de carácter colectivo, y son precisamente estos derechos colectivos, los que vienen a poner en tela de juicio la base dogmática de la teoría estatutaria.

Conviene al propuesto explicar los postulados esenciales de la tesis estatutaria, que ha tenido aceptación casi unánime, en los diferentes ordenamientos jurídicos de corte continental, como sucede por ejemplo, con Francia, España, Italia y Alemania.

De conformidad con la tesis estudiada, se otorga gran importancia a la voluntad de la administración, en virtud de sus funciones a favor del colectivo y se le resta al empleado público, significación en cuanto a la voluntad se refiere, aparte de reconocer, que la administración, se manifiesta por intermedio de personas naturales, pero lo relevante en cuanto a la condición de funcionario público, es en primer lugar el nombramiento por autoridad competente, en segundo el que se desempeñe en una función pública remunerada y en último término, que sea con carácter permanente, conforme pauta el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de hacer notar, que no se requiere en la definición la aceptación del cargo, lo que incide en la función pública, no como requisito esencial, para ser funcionario público, sino como un requisito de validez, del acto de nombramiento, cual sucede con el juramento conforme a la Ley respectiva , publicada en Gaceta Oficial Nº 21.799 de fecha 30 de agosto de 1945, en cuyo artículo 1 se lee lo siguiente: "Ningún empleado podrá entrar en ejercicio de sus funciones sin prestar antes juramento de sostener y defender la Constitución y Leyes de la República y de cumplir fiel y exactamente los deberes de su empleo".

No cabe duda alguna de que ésta es la teoría que ha tenido éxito en el ordenamiento jurídico venezolano, es decir, la configuración del nombramiento meramente como un acto administrativo unilateral y el sometimiento de los funcionarios públicos a un régimen definido básicamente mediante leyes y reglamentos, subordinados al principio de legalidad. Sin embargo, y aun siendo plenamente conscientes de su aceptación tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en virtud de que dado el alcance y las repercusiones que tiene esta teoría, resultaría necesario analizar sus postulados, para así poder replantear posteriormente la consistencia actual de todos y cada uno de los planteamientos y de las premisas de las que parte.

Ahora bien, son varios los pilares en los que se basa esta concepción estatutaria, pero entre todos ellos, destaca como argumento principal, la consideración de la administración pública es un sujeto de derecho, que, debido a su función de servicio a los intereses generales, ocupa una clara posición de primacía y superioridad respecto a los demás. Efectivamente, como quiera que la administración actuaría en estos casos intentando satisfacer un interés público: garantizar el funcionamiento de los servicios públicos mediante la admisión de los empleados, estaría plenamente justificado que se encontrara en una posición de superioridad, al igual que cuando dicta cualquier acto administrativo. No podrían fundirse en un contrato o en un acto administrativo bilateral los dos actos, a través de los cuales la administración y el funcionario expresan su voluntad, dado que se trata de dos actos unilaterales y de desigual valor, puesto que es distinta su causa jurídica.

Sólo, pues, el acto administrativo unilateral del nombramiento constituiría la relación de empleo público, mientras que el acto de aceptación del empleado tendría meramente carácter secundario y accesorio, influyendo únicamente sobre la eficacia del acto administrativo.

Pues bien, este argumento ha constituido la piedra angular de todo el sistema en la medida en que de él, se han hecho derivar prácticamente todas las especialidades que, frente al régimen laboral, han caracterizado tradicionalmente a la relación jurídica funcionarial. Efectivamente, partiendo de la desigual posición jurídica de los dos sujetos, estaría plenamente justificada la negación contractual, de la naturaleza misma de la relación funcionarial. Se explicarían asimismo, sin necesidad de realizar grandes esfuerzos interpretativos, la mayoría de los aspectos que han identificado y dado sustantividad a la relación funcionarial como una relación jurídica completamente distinta y alejada de la relación privada laboral. De la misma manera, estaría plenamente justificado que la administración dictara con carácter unilateral normas jurídicas de obligatorio cumplimiento para sus empleados, colocando a éstos en una situación objetiva exclusivamente determinada por las correspondientes normas jurídicas.

Las consecuencias de esta argumentación, no pueden tratarse a la ligera, toda vez que implican no sólo la exclusión de cualquier presunción de contractualidad que se pretenda observar en el momento inicial de la instauración de relación de empleo, sino que también incidirá, a lo largo de todo el desarrollo de la misma, excluyendo cualquier intento de participación de los funcionarios públicos en el establecimiento de sus condiciones de trabajo a través del instrumento de la negociación colectiva.

Efectivamente, el funcionario, al aceptar mediante la toma de posesión el nombramiento, estaría manifestando meramente su consentimiento para su inminente incorporación a un régimen legal o estatutario predeterminado, es decir, a una situación jurídica objetivamente definida y en la que se le negó en el pasado, la posibilidad de debatir o negociar sus condiciones de empleo. Pues bien, también de este aspecto concreto han deducido los autores que, dado que la voluntad de las partes no es libre para determinar sus propias condiciones de trabajo, carece completamente de sentido hablar de contrato.

Otro aspecto importante que han resaltado algunos autores para justificar la teoría unilateralista que enlaza directamente con los postulados ya desfasados de la teoría política, es la idea de que el servicio de los empleados públicos es una necesidad imprescindible para la propia subsistencia del Estado, así sin jueces, magistrados, sin profesores, o médicos, etc., el Estado sería incapaz de cumplir sus propios fines y, en consecuencia, vendría a menos su propia razón de ser.

El cuerpo de los empleados constituye el medio con el cual la administración consigue sus fines. Dado, pues, que la vida del Estado no puede depender de un mero acuerdo de voluntad que puede o no alcanzarse, en todo aquello que sea necesario para la propia subsistencia del Estado, éste no actúa llegando a acuerdos con los ciudadanos, sino más bien, imponiendo su voluntad, aplicando su soberanía.

Cabe aquí acotar la distinción que hace el Profesor De Pedro (2004) en cuanto a la distinción entre órgano administrativo y funcionario público:

…Diferenciación que, sin duda, será ilustrativa como explicación del tema. El primero, constituye un conjunto de competencias, es una parte de la Administración Pública, comparte su personalidad, se identifica con ella; el segundo es una persona física, un sujeto determinado, una persona que goza de unos derechos y está obligado por unos deberes, los cuales puede, incluso, ejercerlos contra la propia Administración. Ambos, órgano y funcionario, pueden coincidir en un mismo titular y, de hecho, lo hacen frecuentemente. Son dos conceptos jurídicos yuxtapuestos y no mezclados: el órgano carece de personalidad y posee competencia; el funcionario es sujeto de derechos y obligaciones; el funcionario puede ascender o ser sancionado pero no el órgano…

No obstante, la sola explicación estatutaria, que pretende despojar de todo valor a la voluntad del funcionario público en la instauración de la relación, carecería en los momentos actuales en que vivimos de todo fundamento, por no decir que resultaría completamente irrisorio, si tenemos en consideración el cada vez mayor número de personas que aspiran a ocupar puestos en la función pública. No se discute aquí, pues, la premisa de la que se parte, toda vez que es indiscutible que para el cumplimiento de los fines que el Estado tiene atribuidos, deviene imprescindible contar con medios personales, esto es, con funcionarios públicos, que sean capaces de llevar a cabo todas aquellas actividades que sean necesarias para el adecuado servicio y consecución de los intereses generales. Ahora bien, parece a todas luces exagerado, anular la voluntad del funcionario público por entender únicamente que algo tan importante como la permanencia del propio Estado, no puede dejarse al albur de un mero acuerdo de voluntades con los particulares, que podría o no darse.

Por lo anteriormente expuesto, se evidencia estar de espaldas a la realidad, cuando el Estado hace gala de un cúmulo de personas que ejercen función pública, sin estar amparados por la condición de empleados de carrera, surgiendo variados funcionarios, que aún ejerciendo función pública, no gozan de la estabilidad propia de estos y alguno, como los contratados, por ejemplo, coexisten bajo el régimen de Derecho del Trabajo.

Consecuencia de lo anterior, es la imposición de los regímenes estatutarios o funcionariales, que deslindan el derecho funcionarial del derecho del trabajo, esta concepción es de vieja data, cuando en sistemas como el francés, la función pública se distinguía claramente del empleo privado, siendo sintomática la cita Hanker que dice lo siguiente:

…En la concepción nacida de la Revolución, los hombres formados especialmente para el servicio al Estado no son empleados en el sentido del Derecho privado, sino más bien sus agentes: no se puede distinguir el Estado-empleador del Estado poder público, ya que no se puede desprender de esta segunda cualificación. Los funcionarios representan al Estado al mismo tiempo en que le sirven. Sin duda ellos tienen aspiraciones, reacciones personales, pero sería inconcebible que pudieran entrar en contradicción con los intereses superiores que defiende la Administración. Para esta última, el personal es un medio de acción, de la misma manera que el dominio o el dinero.

Es oportuno reproducir textualmente estas palabras por entender que resumen a la perfección la filosofía que envuelve toda la particularidad de la función pública francesa y que hasta el tiempo reciente ha justificado la aplicación a los empleados públicos de unas reglas jurídicas completamente diferentes a las aplicadas a los trabajadores privados. En efecto, ante las dificultades para distinguir la figura del Estado-poder público del Estado-empleador, acontece que toda la persona que presta sus servicios en una administración pública se convierte automáticamente en representante del Estado. Como el Estado representa los intereses públicos, sus empleados, más propiamente dicho, sus agentes pues ni siquiera sería correcto denominarlos trabajadores- están representando también los intereses generales. Esta representación del interés general impediría cualquier intento de los funcionarios de hacer prevalecer sus intereses particulares.

Por ello no es extraño, que a partir de esta concepción la función pública haya constituido para la doctrina del siglo XIX y primera parte del XX, un grupo social aparte, voluntariamente cerrado, pues, tal como apuntaba Tocqueville: "Los funcionarios administrativos, casi todos burgueses, forman ya una clase que tiene su espíritu particular, sus tradiciones, sus virtudes, su honor, su orgullo propio. Es la aristocracia de la nueva sociedad que está ya formada y viva" (p/sn)…

Por otra parte, dado que los funcionarios no son considerados como empleados del Estado, sino más bien como sus medios de acción, resulta difícil admitir que ellos puedan tener otros intereses que no sean los suyos y, en consecuencia, que puedan protagonizar reivindicaciones profesionales. En coherencia con este planteamiento resultaría, pues, totalmente inconcebible reconocer a los agentes públicos los derechos sindicales reconocidos al resto de los trabajadores, toda vez que sería ilógico pensar siquiera en la posibilidad de que los funcionarios pudieran tener otros intereses distintos a los intereses generales que ellos están llamados a satisfacer y que intentaran hacerlos prevalecer, por ejemplo, a través del instrumento de la huelga. De todo ello resulta que, por una parte, el Derecho del trabajo no se aplica a la función pública y, por otra, que los medios de actuación colectiva resultan incompatibles con el régimen estatutario y las garantías allí concedidas.

Desde este mismo punto de vista, la igualdad jurídica que en el ámbito privado preside las relaciones entre empresarios y trabajadores no tendría aplicación en las relaciones entre el Estado y sus agentes. Entre personas privadas se impone la igualdad en la medida en que todos los intereses en presencia son de la misma naturaleza e igualmente respetables. Por el contrario, desde el momento en que el poder público interviene, esta pretendida igualdad, debe desplazarse en provecho de aquél, porque los fines que éste persigue no son comparables a los de los individuos o las colectividades privadas. La situación del funcionario en sus relaciones con el Estado es, pues, necesariamente de subordinación. Así concebida, la Función Pública no es un oficio como otro cualquiera, es un servicio.

Por su parte, el juez administrativo, a través de sus innumerables decisiones, ha ido forjando un Derecho de la Función Pública cuya principal característica ha consistido tradicionalmente en el carácter desigual de las relaciones que unen a las Administraciones Públicas con las personas que les sirven: al participar directamente en la ejecución misma del servicio público, la situación jurídica de los empleados debía verse dominada por las exigencias ligadas a este verdadero dogma de Derecho administrativo general.

Toda esta concepción política se expresa en el plano jurídico en la especial naturaleza del vínculo que une a la administración con sus agentes. Ésta, lejos de tener un carácter contractual, tal como sucede en el ámbito de las relaciones privadas de trabajo, se caracterizaría básicamente por su carácter estatutario o unilateral, sin que el acercamiento que se está produciendo en los últimos años con el Derecho laboral le haya hecho perder su carácter específico, es decir, su finalidad: que es el servicio público. Pues bien, esta concepción ideológica acerca de la particularidad de la Función Pública fue tempranamente ratificada por el Consejo de Estado Francés, que reconoció que las decisiones tomadas en violación del estatuto funcionarial no eran competencia del juez del contrato, lo que era tanto como afirmar, que la función pública no tenía en modo alguno carácter contractual.

Pero no obstante lo anterior, en Venezuela desde 1975, se reconoce a los empleados públicos el derecho a las prestaciones sociales, que la Ley del Trabajo, reconoce a los trabajadores privados y luego, por intermedio de las "Actas Convenios", comenzó un lento pero progresivo, reconocimiento del derecho de los empleados públicos a la sindicalización, que fue definitivamente expresado primero en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y posteriormente en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al permitir, a los empleados de carrera, exclusivamente, la sindicalización y el derecho a la huelga igualmente el artículo 88 de la Ley que se comenta, dejó en manos del Ministro de Infraestructura el "…Evaluar el costo de los proyectos y acuerdos de las convenciones colectivas de trabajo en la Administración Pública Nacional…" y al reconocimiento al derecho a la sindicalización se hizo realidad, mediante la ratificación del Convenio de la OIT 87, de 1948, Sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicalización, ratificado por Venezuela el 29/07/1976, otra normativa de la OIT que ampara la sindicalización de empleados públicos, es la Convenio Nº 98 sobre Derecho de Sindicalización y Negociación Colectiva de 1949 ratificado por Venezuela el 19/12/1968, igualmente en la Declaración de Derechos del Hombre de 1948 se establece en su artículo 23:

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

En igual forma la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea, establece en su artículo 22 la Igualdad entre hombres y mujeres.

Debe garantizarse la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en materia de empleo y de trabajo, incluida la igualdad de retribución por un mismo trabajo o por un trabajo de valor igual.

El principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

Artículo 29: Condiciones de trabajo justas y equitativas

1.- Todo trabajador tiene derecho a condiciones de trabajo sano, seguro y digno.

2.- Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos diarios y semanales de descanso, así como a un período anual de vacaciones pagadas.

Artículo 30. Protección de los jóvenes en el trabajo

Está prohibido el trabajo infantil. La edad mínima de admisión al trabajo no debe ser inferior a la edad en que concluye la escolaridad obligatoria, sin perjuicio de disposiciones más favorables para los jóvenes y salvo excepciones limitadas.

Los jóvenes admitidos a trabajar deben disponer de unas condiciones de trabajo adaptadas a su edad y deben estar protegidos frente a la explotación económica y cualquier trabajo que pueda ser perjudicial para su seguridad, salud o desarrollo físico, mental, moral o social, o poner en peligro su educación.

El Estado venezolano suscribió la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales Del Trabajador, en la IX Conferencia Internacional Americana en Río de Janeiro el año 1947, que si bien no ha sido ratificado, ni convertido en Ley Aprobatoria, establece en su artículo 24 lo siguiente:

…Artículo 24. Los empleados públicos tienen derecho a ser amparados en la carrera administrativa, de modo que se les garantice, mientras cumplan sus deberes, la permanencia en el empleo, el derecho al ascenso y los beneficios de la seguridad social. El empleado tiene también derecho a ser amparado por una jurisdicción especial contencioso-administrativa y en caso de sanción, el de defensa dentro del procedimiento respectivo…

Ello así, en la marco interno se tienen los derechos constitucionales sociales de sindicalización, previstos en los artículos 95, 96 y 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que pautan la libertad sindical y en especial el derecho a la huelga de los funcionarios públicos . Así como las normas preconstitucionales de la Ley Orgánica del Trabajo, ya citadas , gozando los empleados privados de una estabilidad relativa, tendencia que se acentúa en el Funcionario Público, dado que la estabilidad absoluta de este, es un dato, que comienza a pertenecer al pasado.

Por tal razón se señala que la estabilidad absoluta pertenece al pasado, no por cuanto ella es dañina en si misma o no exista actualmente, sino por la forma como se ha utilizado la contratación colectiva inexistente en el pasado desde el punto de vista jurídico, pero que era una realidad que debían afrontar las Administraciones Públicas y que hicieron mella en el sistema funcionarial, al punto que se fue haciendo cada día más necesario, el empleado contratado, por virtud del cuestionamiento de la estabilidad absoluta, por razones económicas y por el abuso en las contrataciones colectivas públicas, pero al advenir la tesis del ingreso irregular, convertido en regular, a título de castigo a la Administración reticente en proveer concursos, fue necesario que una norma, de rango constitucional, eliminase tal ingreso irregular, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

Pero además de lo antes indicado la Administración se ha visto obligada a utilizar los métodos del derecho laboral para el ingreso de personal, así la contratación, desde hace muchos años, es una forma de anormalidad-normal, utilizada por la administración pública, para el ingreso de personal, esa fórmula, antes de la vigencia de la actual Carta Magna, podía erigirse en un medio de ingreso irregular a la Carrera Administrativa, en virtud de una sentencia, que se dice obra de la Dra. Hildergad Rondón de Sansó, quien en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quiso, por este medio, sancionar a los entes públicos, que no llamaban a concurso, lo que no se hace desde mucho tiempo atrás, quizás unos veinte o treinta años.

Pero al advenir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta, en su artículo 146 , eliminó esa posibilidad, dejando como única alternativa, que el ingreso a la Función Pública fuese por medio de concurso, eliminándose el ingreso irregular , vía contractual, para formar parte del funcionariado público, pero no eliminó el contrato en si mismo, lo que debió ser una consecuencia lógica; pero este ingreso irregular, sigue sucediendo y, cada día con mayor fuerza, para poder citar que los Jueces del Trabajo las secretarias y el personal administrativo de los circuitos laborales, por solo citar un ejemplo, son contratados por unos pocos meses, sujeto a su rendimiento, la posibilidad de renovación del contrato, renovación por cierto que no tiene los efectos que surte en materia laboral, de indeterminación de la relación de trabajo y ahora, en lugar de seguirle un proceso al Juez así nombrado, se le revoca el contrato o no se le prorroga, lo que implica que existe un sistema dual de empleo en la Administración, uno, el del concurso, casi abolido en la práctica, y el otro, el del contrato, que genera, según las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, un desplazamiento competencial ; en efecto, en el primer caso, serán competentes los tribunales contenciosos administrativos y en materia de contratados, que ya son mayoría, son competentes los tribunales laborales.

Como se dijo anteriormente, la competencia para solucionar los conflictos que se planteen entre la administración y su personal va a ser distinta según se trate de funcionarios o de personal laboral. Si se trata de aquéllos, será competente la rama contencioso-administrativa; si por el contrario se trata de personal sujeto al Derecho del trabajo, la competencia será de los tribunales Laborales. La distinción no es en absoluto insignificante, sobre todo si se tiene presente el carácter tuitivo, que caracteriza a la jurisdicción social y que la Jurisdicción contencioso-administrativa es considerada como una Jurisdicción mucho más lenta, más cara, más técnica y más alejada del justiciable. Como se demuestra con el cierre de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por un año y nada significativo ocurrió en el país por ello.

Resulta difícil entender cómo, aun pudiendo realizar las mismas funciones, dependiendo de la naturaleza de la relación que une al trabajador con la administración puedan estar sometidas a diferentes regímenes competenciales Por ello mismo, desde algunos sectores laboralistas se critica esta solución como un intento más por parte de los administrativistas de identificar y reafirmar la naturaleza del personal estatutario como una naturaleza propia y distinta a la de las demás relaciones de trabajo.

Éstas son, pues, las distinciones más relevantes que actualmente existen entre ambos tipos de personal, pues han pasado ya a ser meras anécdotas las diferencias sustanciales en cuanto a inamovilidad. La pregunta más inmediata que se puede plantear es la de si es o no, constitucionalmente admisible, o incluso conveniente, que trabajando ambos tipos de personal en la misma organización administrativa, existan este tipo de discriminaciones, máxime cuando en numerosas ocasiones no van a existir diferencias sustanciales en cuanto a las tareas desempeñadas.

Antes de formular cualquier tipo de respuesta apresurada es preciso partir de un dato esencial y del cual no podemos olvidarnos: la relación que une al funcionario con la administración es una relación de carácter estatutario, con las numerosas implicaciones y consecuencias que ello lleva consigo; por el contrario, la relación que une al personal laboral con la Administración en la que presta sus servicios es de carácter contractual. He aquí ya un dato que muestra una diferencia importantísima que va a impedir hablar, al menos teóricamente, de la existencia de una relación de semejanza entre el personal laboral y el funcionario público y, en lógica consecuencia, la aplicación del mismo régimen jurídico.

De tal manera que si la misma se proyecta en el tiempo, esta situación es fácil advertir, que en pocos años, no habrá un funcionariado público, sino personal contratado de la administración y la competencia para conocer, si se sigue la tendencia actual, será la de los tribunales del trabajo, con lo cual, desde un punto de vista práctico jurídico se centrará el problema competencial en el ámbito subjetivo y no en el objetivo, es decir, se tomará en consideración al trabajador ámbito subjetivo y no al ente para el cual se presta el servicio ámbito objetivo a pesar de que según, la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y expresamente, prohibiéndose, la contratación de personal para realizar funciones de Funcionarios Públicos ordinarios, en consecuencia, la norma en cuestión, no tiene forma de cumplirse a cabalidad .

En este sentido, la forma de actuar de la Administración violentaría varios principios básicos, en primer lugar el de legalidad, por cuanto, no obstante la prohibición legal se contrata a personal, para realizar labores de funcionarios fijos u ordinario, pero al mismo tiempo, se violenta la normativa de la igualdad ante los cargos públicos y por último se atentan los derechos de sindicalización y huelga, que según se apuntó arriba, sólo procede para el personal de carrera, cual postula el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, unas especificada la condición del funcionario publico frente al Estado, procedemos a desarrollar lo que es la Audiencia Preliminar en el Contencioso Funcionarial Venezolano, en virtud de esto, la justicia administrativa, ha dicho la Jurisprudencia Constitucional Española, es una justicia de tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas.

Existen muchas opiniones conceptuales sobre la jurisdicción contenciosa administrativa, por ejemplo para Moles, el Contencioso Administrativo, es ante todo, lo que indica su nombre, una contención o controversia con la Administración, la cual puede suscitarse, tanto respecto a un acto administrativo tildado de ilegal o ilegitimo, como respecto a un derecho subjetivo lesionado o la reparación de un daño. Por otro lado García Enterria (2005), ha expresado: El contencioso no es, modo alguno, un proceso al acto, o de protección de la sola legalidad objetiva; es un proceso de efectiva tutela de derechos los recurrentes y los de la administración, entre si confrontados.

La jurisdicción contenciosa administrativo consagrada en él articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un sistema de control de la actividad de los poderes públicos en el ejercicio de sus potestades y privilegios, para someter su actuación a la legalidad y al derecho. Otorga al juez amplias facultades para anular los actos administrativos generales o individuales, contrarios a derecho (usurpación, abuso, y desviación de poder), condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración (contractual o extra contractual); conocer de reclamos de prestación de servicios (la prestación normal o anormal de un servicio público) y disponer de lo necesario para el reestablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas por la actividad administrativa.

Amparadas todas en el principio de legalidad administrativa que conlleva al sometimiento pleno de la administración pública al ordenamiento jurídico, y al control judicial, de manera que no haya exclusión a ese control. La constitución garantizara el sometimiento de las administraciones públicas al principio de legalidad, tanto en relación a las normas que rigen su propia organización, como el régimen jurídico, el procedimiento administrativo y el sistema de responsabilidad. Establece los principios que influyen en la actuación administrativa y garantizan el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

La Audiencia Preliminar Funcionarial tipificada en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de esto, el procedimiento contencioso administrativo según Merkl,:

El procedimiento administrativo es un modo de producción de un acto, por aplicación de normas jurídicas superiores a ese acto. Administrar es un obrar humano, consciente. En todo obrar se distingue un fiere o un factum o teleológicamente, un camino y una meta.

En la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, en su articulo 93 regula el proceso contencioso administrativo en materia de función pública, correspondiendo a los tribunales competentes en materia de función pública conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación del presente Decreto Ley en particular las siguientes:

Las reclamaciones que formules los funcionarios o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la administración pública nacional.

Las solicitudes de declaratorias de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.

Ahora bien, el procedimiento continua con una admisión de la querella, un lapso de emplazamiento que se le otorga al Estado para que conteste la querella, entendiéndose la contestación, el acto efectuado por el demandado donde confirma o rechaza en todo o en parte la pretensión del demandante en este caso el funcionario público, y no habiendo asistido el Estado al acto de contestación de la demanda, ha sido criterio jurisprudencial reiterado así como lo establece el articulo 102 de Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, que cuando el Estado no contesta la demanda se entiende que el Estado contradice en todas sus partes, debido al privilegio que goza el Estado.

No siendo así, en el caso planteado, debido a que el funcionario público o empleado público, goza del principio constitucional como es que el Estado está en la obligación de garantizar la estabilidad laboral y los elementos que esto conlleva, tomando en consideración el hecho social trabajo.

Con relación a la audiencia preliminar, la falta de comparecencia del patrono en este caso el Estado se entiende como admitidos los hechos, cuya interpretación analógica debería ser aplicada con el artículo 131 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el objetivo de complementar el vacío que presenta la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, en el articulo 104 referente a la audiencia preliminar, en vista de que no prevé la incomparecencia del Estado a la mencionada audiencia, donde el Juez Contencioso debe actuar como un intermediario para la conciliación entre las partes y en vista de que no se puedo lograr la conciliación por la falta de presencia del Estado, el Juez debe decidir con conforme a la aplicación de la norma que mas favorezca al trabajador en este caso el funcionario público, atendiendo al principio denominado como el In dubio Pro Operario.

La Confesión Ficta y la Admisión de los Hechos.

En virtud de lo anteriormente citado, se considera distinguir la confesión ficta y la admisión de los hechos para determinar a ciencia cierta, si es la Confesión o la admisión de los hechos, la sanción procesal que le impondría el juez contencioso al Estado por su abstención a no contestar la litis y por no asistir al llamamiento del órgano jurisdiccional a comparecer a la audiencia preliminar.

En consecuencia, la Confesión en casi todas las épocas, sin distinción de Estado y legislaciones, ha sido considerada la confesión como la reina de la prueba "Regina Probationum". En el derecho contemporáneo a ocupado un carácter especial, no obstante en la actualidad se han iniciado cuestionamientos a los paradigmas que fundamentan a la confesión.

Al respecto Henríquez La Roche, (citado por Rodrigo Morales 2003) define la confesión como: "El reconocimiento o aceptación que hace una persona de hechos relevantes a una determinada litis o relación jurídica que le concierne y que son opuestos al efecto jurídico que reclama, espera o interesa al declarante". (p.252)

Tal como se ha visto, se observa que la confesión se hace énfasis en el reconocimiento o aceptación de hechos. Indudablemente esta debe versar sobre hechos, pero no necesariamente sobre el reconocimiento o aceptación de los hechos, ya que el confesante puede no aceptar los hechos y justificarse solo a narrar su visión, e incluso redactar otros hechos no expuestos por la contraparte, pero que influyen en el objeto del proceso. En este mismo orden de ideas, es oportuno hacer mención a la clasificación de la confesión y, tomando en consideración los modos de ser en la confesión viene a encontrarse en el procedimiento, se distinguen varias clases de confesión, que son a saber las siguientes; Primero: según sus propiedades se refieran al Juez, Segundo: según al adversario del confesante, Tercero: por el contenido de la confesión, Cuarta; la confesión expresa y Quinta: la confesión provocada.

De tal manera que, la primera consideración que debe hacerse es atendiendo a las propiedades que se refieran al juez, la confesión puede ser judicial o extrajudicial. La judicial es aquella hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un juez, aunque éste sea incompetente (Art. 1401 CC) y la extrajudicial aquella que se hace fuera del proceso, a la parte misma o a quien la representa, o también a un tercero (Art. 1402 CC).

Ambas clases de confesión tienen por su naturaleza algunas semejanzas: a) Por el objeto, puesto que ambas versan sobre la verdad de un hecho. b) Por el sujeto, que siempre será una u otra de las partes interesadas, y c) Por el carácter de prueba, puesto que ambas son declaraciones de ciencia. En cambio se diferencian en que no es igual su eficacia probatoria: la judicial hace plena prueba del hecho confesado; la extrajudicial produce el mismo efecto si se hace a la parte misma o a quien la representa pero si se hace a un tercero produce sólo un indicio.

En segundo lugar, debe observase lo atinente a las propiedades que se refieren al confesante y en razón de ello, la confesión puede ser espontánea o provocada. La espontánea es aquella hecha por la parte en forma libre, sin coacción de ninguna especie y por iniciativa del confesante. La provocada es cuando se obtiene mediante interrogatorio hecho por la parte contraria o el juez.

En tercer lugar, según las propiedades que se refieren al adversario, pueden ser: divisible e indivisible. Es divisible cuando el adversario del confesante tiene el poder de dividir el contenido de la confesión aceptando la parte que le sea favorable y rechazando aquella favorable al confesante. Y es indivisible cuando debe aceptarla o rechazarla en su totalidad.

En cuarto lugar se encuentra la confesión expresa: Es la que hace la parte afirmando el hecho y pretensiones discutidas con señales claras y sin dejar duda, aun cuando lo perjudique. Esta se puede dividir en simple, cualificada y compleja. La simple es aquella en la cual se afirman los hechos que la parte contraria pone como base a su demanda sin añadir nada. La confesión es cualificada cuando el confesante reconoce el hecho, pero atribuyéndole una significación jurídica distinta. La confesión es compleja, cuando se refiere a varios objetos distintos, uno de los cuales le es favorable y otros contrarios al interés del confesante.

En quinto y último lugar de esta clasificación esta la confesión provocada: La cual se origina por un interrogatorio de la parte contraria o por interrogatorio del juez, o en virtud de un acto procesal estipulado por la ley. Por la inasistencia a un acto que así lo califique la ley o por negarse a contestar en el interrogatorio, es lo que se conceptúa como "confesión ficta".

El cual es conceptualizado por Couture, (citado por Rengel-Romberg 1999): "la rebeldía del juicio, o contumacia que se origina por la omisión del demandado de comparecer a estar a derecho, cuando ha sido emplazado personalmente, absteniéndose de participar en el proceso que se le sigue" (p. 514).

Desde este punto de vista del autor citado, entonces que es una sanción que impone la ley al litigante reticente, quien no obstante hacer sido legalmente citado para que concurra a contestar la demanda se resiste a comparecer, renunciando con su omisión al sagrado derecho de la defensa que la ley le ha garantizado.

Esta actitud omisiva impide al juez conocer y estimar las razones, argumentos que puedan utilizar en su defensa y no le queda mas camino que premiar la diligencia del actor sancionando al demandado con la apreciación de que son ciertos los alegatos del demandante y por consiguiente procedente su reclamación. Claro que ello no es tan absoluto, tiene un carácter presuntivo, que sólo adquiere validez total si el demandado nada probare que le favorezca y que la petición del demandante no sea contraria a derecho.

Por otra parte, y a fin de enfatizar la norma rectora con relación a la confesión ficta es el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, sin nada probare que le favorezca". De la norma, In comento se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que concurran los siguientes elementos: Primero: Qué el demandado no dé contestación a la demanda; Segundo: Que la demanda no sea contraria a derecho; y Tercero: Que no pruebe nada que le favorezca.

En relación al primer supuesto de procedencia de la confesión ficta, consiste en que el demandado no de la contestación a la demanda, la ausencia de esta por que no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido esta sea ineficaz, en todo caso lo que se deriva con esta conducta omisiva por parte del demandado, es la regla general que traslada la carga de la prueba de lo que se pretende, es decir, tiene que probar que no es cierto lo que se le imputa.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción no esté prohibido por ley, es decir, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o algunas disposiciones expresas. También este supuesto debe involucrarse a los efectos de la pretensión, en el caso, de que hay incongruencia entre los hechos narrados y lo que se pretende, porque no puede subsumirse en la hipótesis jurídica que pretende.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

En cuanto al segundo supuesto, concerniente a que si nada probare que le favorezca, se refiere a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en diversidad de fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese "algo que lo favorezca", es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Conviene destacar que existen materias se evidencia funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios en el cual demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

En este sentido, según la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de diciembre de 2003, juicio que por derecho de jubilación intentó el Sindicato Nacional de Trabajadores contra el Instituto Nacional de Hipódromos, en el cual este es un Instituto que goza de los privilegios y prerrogativas de la República, y no se aplica mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de la admisión de los hechos.

Se observa claramente, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

Tal como se ha visto en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en responsabilidad del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

En consecuencia de la carga procesal que genera la inactividad del demandado, el legislador admite que esta disposición del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es una presunción juris tantum, capaz de prueba en contrario, y el efecto está en el hecho de que, a pesar de haberse operado la confesión, el juicio continúa, se abre la fase probatoria, y el juez habrá de considerar en la sentencia el valor de dicha presunción.

Ante la situación planteada, se debe plantear que hablar lo que es la presunción y de acuerdo al artículo 1394 del Código Civil (1982), "las presunciones son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido". Las primeras son denominadas por la doctrina procesal presunciones legales, y las segundas presunciones hominis o judiciales.

Es así que, las presunciones legales están previstas en el artículo 1395 del Código Civil (1982), que dispones:

La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son: 1) los actos que la ley declara nulos sin atender más que a su cualidad, como hechos en fraude de sus disposiciones; 2) los casos en que la ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas circunstancias determinada; 3) la autoridad que da la ley a la cosa juzgada. La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes, y que éstas venga al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

Ahora bien, las presunciones legales en doctrina, según admita o no la prueba en contrario, se clasifican en absolutas o iure et de iure y en relativa o iuris tantum, tal como lo dispone el Código Civil (1982). En efecto, el artículo 1397 establece que: "La presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, a menos que haya reservado la prueba en contrario."

Así mismo Rengel-Romberg (1992) define las presunciones legales iuris et de iure de la siguiente manera:

Son todas aquellas establecidas por la ley, que dispensan de toda prueba a quien las tiene en su favor y no admiten prueba en contrario, cuando, fundada en esta presunción, la ley anula ciertos actos o niega la acción en juicio, salvo que haya expresamente reservado la prueba en contrario. (p.245)

De igual modo el citado autor, define las presunciones relativas o iuris tantum, a diferencia de las absolutas, como: "… aquellas que se pueden impugnar con prueba en contrario por la parte contra la cual operan y destruir así la pretensión, es decir, presume que el hecho es cierto hasta que no se desvirtué con plena prueba" (p.247)

Al respecto, Devis (1993) sostiene que "las presunciones relativas o iuris tantum, eliminan el hecho presumido del presupuesto de hecho para la producción de los efectos jurídicos perseguidos por quien las invoca e imponen a la otra parte la carga de prueba el hecho contrario o la inexistencia de ese hecho presumido". (p.697)

Tanto en las presunciones legales iuris tantum como iure et de iure, existen dos hechos. Uno, al que se le denomina, hecho base de la presunción y otro que se denomina hecho presumido. En ambos casos el hecho base de la presunción previsto por la norma debe estar demostrado o haber sido admitido.

Ahora bien, la diferencia está, en que cuando la presunción legal tiene carácter iuris tantum, el hecho presumido por la norma puede ser desvirtuado. No obstante, si la parte contra quien opera está presunción, demuestra la inexistencia del hecho base de la presunción, aún cuando tenga carácter absoluto, el que la invocó no puede verse favorecido por ella, ya que como se apuntó, tanto en la presunción iuris tantum como en la presunción iure et de iure es necesario la existencia incontrovertida, es decir, demostrado o aceptado del hecho base de la presunción.

De igual modo, Devis E. (1993) sostiene que:

Las presunciones hominis o judiciales se mueven de un hecho conocido para derivar el conocimiento de un hecho ignorado, y por tanto es un instrumento del cual el juez puede servirse para declarar la certeza de los hechos, lo cual no ocurre con la presunción legal iuris tantum o relativa, ya que consta simplemente de una norma que excluye la necesidad de probar un elemento de la cuestión de hecho no sirviendo para conocer hechos, sino para repartir la carga de la prueba entre las partes. ( p.699)

Es por ello, que dichas presunciones no pueden ser consideradas como un medio de prueba, sino como una regla de prueba, ya que, no hacen fe directamente y por sí misma de una cosa, sino que dan fe de ello por una consecuencia sacada de otra cosa, utilizadas como reglas de experiencia para la valoración de la prueba.

En efecto, el demandado confeso puede presentar en el curso probatorio la contraprueba de los hechos alegados en el libelo de la demanda, lo cual es parcialmente correcto, pues el demandado tiene el derecho de hacer esa contraprueba para tratar de desvirtuar la presunción iuris tantum.

Respecto a la confesión a que se refiere el artículo 1401 del Código Civil, consiste en la afirmación de un hecho que produce consecuencias jurídicas en contra de la persona que la hace, debiendo esta afirmación ser expresa y realizada con el ánimo de confesar, y tiene valor de plena prueba en contra del confesante.

Por otra parte, debe afirmarse que la confesión ficta, no es una prueba, sino una directriz para el juez al invertir la carga probatoria en contra del demandado; es tácita y desvirtuable en el debate, por lo cual, el artículo 1401 del Código Civil no es aplicable a la presunción de confesión del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En este mismo sentido, la naturaleza de la confesión, distingue está con la confesión ficta, así pues, la confesión es un medio de prueba, mientras que la confesión ficta , es una presunción que se desprende de la Ley, establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (1987), y que se produce cuando reúnen las circunstancias que ella estipula.

Es conveniente resaltar que los efectos de la confesión ficta, impulsan al juez a resolver el asunto debatido en base a esa confesión, que no existe en el proceso como una prueba, sino que es producto de una ficción jurídica que el legislador elabora, en base a la contumacia del demandado al no contestar ni probar nada que le favorezca, siempre que la petición del actor no sea contraria a derecho.

Con sujeción a ello, la rebeldía del demandado al no contestar la demanda, no constituye per sé una confesión, sino que para que sea apreciada como tal requiere además, de la ausencia de cualquier otra actividad probatoria por parte del contumaz, y de que la pretensión no sea contraria a derecho, en el momento que se cumplen todas estas circunstancias es cuando se puede hablar de confesión, ésta no se produce como una declaración desfavorable de parte, sino como una consecuencia jurídica que el legislador asigna a determinadas conductas de las partes, lo que constituye una presunción legal.

En este mismo orden de ideas, es preciso hacer la mención de la Admisión de los Hechos, ha sido objeto de criticas tanto por autores, jueces y profesionales del derecho, puesto que es una institución novedosa que carece de antecedentes, o instituciones similares en el Derecho Procesal Penal Venezolano, quizás la figura que más se le parecía era la Corte de la Causa en Providencia, consagrado en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, siendo esta figura que le dio su origen a dicha institución.